Наукові статті Кримінальний процес СУДОВА ПРАКТИКА В МЕХАНІЗМІ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ТА ФОРМИ ЇЇ ВИРАЖЕННЯСУДОВА ПРАКТИКА В МЕХАНІЗМІ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ТА ФОРМИ ЇЇ ВИРАЖЕННЯ
| Наукові статті - Кримінальний процес |
СУДОВА ПРАКТИКА В МЕХАНІЗМІ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ТА ФОРМИ ЇЇ ВИРАЖЕННЯ
Н. Нор
Досліджено правову категорію „судова практика”, форми її зовнішнього вираження та роль у механізмі правового регулювання, в тому числі і кримінально-процесуального. Обґрунтовано висновок, що в нових правових реаліях, сформуваних в Україні, судова практика у двох вищих її формах – керівна і прецедентна, – в яких чітко проявляється судова правотворчість, є одним із джерел права загалом і кримінально-процесуального права зокрема.
Ключові слова: джерела кримінально-процесуального права, судова практика, постанови Пленуму Верховного Суду України, судовий прецедент.
З початком фундаментальних соціально-політичних змін, що відбулися в Україні та й на всьому пострадянському просторі, з проведенням судово-правової реформи у вітчизняній правничій літературі помітно зросло зацікавлення питаннями про джерела права, окремі їх види та форми зовнішнього вираження. Йдеться, зокрема, про проблему визнання судової практики джерелом права загалом та кримінально-процесуального зокрема. Ця проблема на пострадянському просторі, зокрема в Російській Федерації, спеціально обговорювалася під час низки наукових зібрань, матеріали яких були опубліковані [1], а також у наукових публікаціях вітчизняних і зарубіжних авторів. В Україні останніми роками, крім автора цієї статті, до неї звертались, хоч і частково, такі автори як: Д.Ю. Хорошковська, Ю.М. Дроздов, С.В. Шевчук, О.В. Капліна, О. Стрєльцова, Д.В. Кухнюк, П.П. Пилипчук, М.І. Хавронюк та ін. Проте цілісно не була проаналізованою ця проблема як на загальнотеоретичному рівні, так і на галузевому, зокрема кримінально-процесуальному.
Як відомо, офіційна правова доктрина, яку ми успадкували.З радянських часів, не визнавала судової прак
Такий самий підхід до визнання правової природи судової практики та її ролі у механізмі правового, в тому числі і кримінально-процесуального, регулювання був характерним і для української правової доктрини [4, с. 22–23; 5, с. 42]. Проте фундаментальні соціально-політичні зміни, що відбулися на пострадянському просторі, не могли не позначитись як на самому праворозумінні, так і на всій правовій діяльності. Насамперед нормативістський підхід, який панував у радянській правовій теорії і практиці, перестав бути панівним – право вже не ототожнювалося лише із законом. У розумінні права дедалі більшої ваги почали надавати не стільки формі його зовнішнього вираження (закон, підзаконний акт), скільки його внутрішньому змісту. Сутністю права насамперед стали визнавати елементи свободи, рівності, справедливості, в яких закладена гуманістична ідея. Змінилося і розуміння й тоталітариський підхід у ньому до державної влади. Новоприйнята Конституція України (1996 р.) закріпила засаду розподілу влади на три окремі гілки – законодавчу, виконавчу та судову (ст. 6). Власне остання набула конститутивної ознаки незалежності, що визначило кардинальні зміни стосовно місця і ролі суду в житті держави і суспільства. Суд як орган, що репрезентує судову владу, став виконувати нові важливі функції, які раніше не були йому властиві. Йдеться, насамперед, про наділення судової влади в особі Конституційного Суду України функцією конституційного контролю за відповідністю до Конституції України законів, інших правових актів, чинних міжнародних договорів України та тих, що не набули чинності. Хоч і опосоредковано, але фактично Конституційний Суд став правотворчим органом, оскільки внаслідок визнання ним законів, інших нормативних актів або їх окремих норм такими, що не відповідать Конституції України, він позбавляє їх обов’язкової сили і змушує нормотворця замінювати чи змінювати їх. А даючи тлумачення певному положенню (нормі права), він фактично встановлює (творить) нову норму регулювання правовідносин [6, с. 8]. Саме тому у правовій доктрині Конституційний Суд називають „негативним законодавцем” [7, с. 5].
Водночас не лише Конституційний Суд України, але й суди загальної юрисдикції під час розгляду конкретних справ стали оцінювати зміст закону чи іншого нормативно-правового акта на його відповідність до Конституції України і в необхідних випадках застосовують Конституцію як нормативний акт прямої дії, ігноруючи нормативний акт (норму права), що регулює відповідні відносини всупереч Основному закону. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові „Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” від 1 листопада 1996 р. (п. 2) встановив правополеження, згідно з яким у разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України використаний закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або ж за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, має право порушити перед Конституційним Судом України питання про відповідність до Конституції законів та інших нормативно-правових актів. Таке рішення приймає будь-яка судова інстанція і на будь-якій стадії розгляду справи [8, с. 21].
Власне, судові рішення, постановлені судами загальної юрисдикції у конкретних справах на основі безпосереднього застосування Конституції, у правовій доктрині оцінюють як джерело права, оскільки вони встановлюють нове, порівняно з раніше чинними актами, регулювання суспільних відносин [9, с. 9].
Термін „судова пратика” здебільшого використовують як наукову категорію. У вітчизняному законодавстві він вжитий, зокрема, у Законі України „Про судоустрій України” від 7 лютого 2002 р. у разі визначення повноважень Верховного Суду України („дає судам роз’яснення з питань застосування законодавства на основі узагальнення судової практики та аналізу судової статистики” (ч. 2 ст. 47) та вищого спеціалізованого суду („вивчає і узагальнює судову практику”, на основі якої „дає спеціалізованим судам нижчого рівня рекомендаційні роз’яснення з питань застосування законодавства” (ч. 1 ст. 39). Проте, незважаючи на широке використання цього терміна у правовій доктрині, зокрема у вченні про джерела права, як серед вітчизняних, так і зарубіжних вчених і практичних працівників-правників, немає єдиного розуміння щодо поняття „судової практики” як джерела права, її змісту, форм вираження і прояву.
У вітчизняній довідково-правничій літературі під судовою практикою розуміють "практику діяльності судових органів зі здійснення правосуддя". Вона є "формою нагромадження професійного досвіду судами загальної і спеціалізованої юрисдикції, Конституційним судом України” [9, с. 701]. Як вбачається з наведеного поняття судової практики, акцент у ньому зроблено на функціональній ознаці цього явища ("діяльності"), а не на результаті функціонування судів – прийнятих ними рішеннях. У континентальній (романо-германській) правовій системі судову практику історично розглядають як синонім судової діяльності загалом і вироблені в ході неї "судові правоположення", що мають певний ступінь узагальненості, загальновизнаності й обов’язковості.
Очевидно, що у найбільш загальному розумінні судова практика – це правове явище, яке охоплює акумульований досвід як судової діяльності всіх судів судової системи, так і постановлені в ході цієї діяльності всі без винятку рішення. Власне, так характеризує судову практику О.М. Дроздов. Досліджуючи роль судової практики у формуванні кримінально-процесуального законодавства, автор до судової практики відносить рішення як Верховного Суду України, у тім числі постанови його Пленуму, так і рішення нижчих судів. "І ті і інші рішення цих судових органів, – зазначає автор, – слід назвати судовою практикою [11, с. 185]. Як "сумарний результат розгляду конкретних справ" судами визначає судову практику також В.В. Сердюк [12, с. 80]. Таке трактування судової практики відображає радше загальносоціологічний підхід, що дає підставу характеризувати цей вид соціальної практики як судову практику у широкому розумінні. Так, судову практику можна класифікувати на поточну, прецедентну і керівну [13, с. 187; 14, с. 369, 370]. На відміну від широкого, судова практика у вузькому її розумінні (власне, правовому) охоплює лише ті судові рішення, які містять правові положення, що характеризуються узагальненістю, загальновизнаністю, а отже і загальнообов’язковістю [15, с. 138]. Лише за наявності у прийнятих судами рішеннях зазначених правових положень є підстави вважати такі рішення судовою практикою. "Не будь-яке застосування судом правової норми як складової частини судової практики може розглядатися в якості джерела права, а лише те, що потягло за собою формування і розвиток певних правових положень" – пише відомий російський дослідник судівського права М.Н. Марченко [16, с. 107].
Фактично такої ж думки, лише у дещо іншому вербальному вираженні, дотримується і вітчизняна дослідниця в галузі кримінально-процесуального права О.В. Капліна. Розглядаючи питання про те, чи має суд правотворчі повноваження, чи є судова практика судів загальної юрисдикції джерелами права і до якого саме виду джерел права її слід віднести, авторка дає позитивну відповідь на перше питання, хоч окремо й не зупиняється на аналізі поняття судової практики. Проте з контексту її розмірковувань щодо поставлених питань чітко вбачається, що під судовою практикою як джерела права вона розуміє" тільки судові акти правозастосовного нормативного тлумачення, винесені Верховним Судом України – постанови Пленуму Верховного Суду України, а також опубліковану практику Верховного Суду України у конкретних справах” [17, с. 74, 84, 87].
Іншого погляду щодо розуміння судової практики у широкому і вузькому значенні та віднесення її до джерел права дотримується О.М. Дроздов. Науковець також пропонує розглядати судову практику у "вузькому" і "широкому" розумінні. Проте він вважає, з чим тяжко погодитись, що вузьке розуміння охоплює рішення нижчих судів щодо розглянутих ними конкретних справ. Широке ж розуміння – це роз’яснення, що дається Верховним Судом у постановах його Пленуму. На думку автора, джерелом права, зокрема кримінально-процесуального, може бути лише судова практика у "широкому" розумінні, тобто постанови Пленуму Верховного Суду. Рішення ж судів у конкретних справах, навіть якщо винесене Верховним Судом, не можна визнавати джерелом кримінально-процесуального права [11, с. 186].
Як ми зазначали, судову практику у широкому розумінні можна класифікувати на поточну, прецедентну і керівну. Поточна судова практика – це досвід застосування чинного законодавства всіма судами (судами всіх ланок судової системи), виражений у їхніх рішеннях щодо конкретних справ. Ця форма практики є первинною. Не маючи нормативно-прецедентного характеру, вона створює своїми рішеннями вихідний емпіричний матеріал для узагальнення і формування на цій основі вищих форм судової практики, які вже характеризуються загальновизнаністю і загально-обов’язковістю. І через них здійснюється зворотний вплив на поточну практику.
Прецедентна практика – (судовий прецедент), на наш погляд, – це досвід застосування чинного законодавства (норм права), що виражений у рішеннях найвищого суду (вищих судів) стосовно конкретних справ, але рішеннях, які мають принципове значення. А таке значення вони матимуть тоді, коли чинна нормативна основа взагалі не забезпечує регулювання відповідних відносин, які необхідно розглянути і вирішити судові, або ж їх регулювання вимагає істотної корекції у зв’язку зі зміною соціальної ситуації та правової політики держави. Найхарактернішим прикладом такої ситуації є наявність прогалин у праві, або ж коли нормативний процес не встигає за розвитком відносин, що потребують правового регулювання. Судовий прецедент – це насамперед акт казуального тлумачення норми права. І сили прецеденту такий акт (рішення суду) набуває лише у тому випадку, коли він характеризується переконливістю, обґрунтованістю, новизною, й актуальністю для судової практики і за цими ознаками може слугувати зразком для неї.
Аналіз визнання і формування судового прецеденту як джерела права у різних правових системах (вільного і писаного права і всередині їх) дав змогу виділити найхарактерніші ознаки цього правового феномена, зокрема: формування судових прецедентів лише найвищими (вищими) судовими інстанціями; нормативний характер, що виявляється у змісті прецедента як загальної норми, так і новоствореного правового принципу; загальнообов’язковий характер прецеденту як для нижчих судів, так і для всіх суб’єктів правозастосування; пов’язаність вищих судових інстанцій своїми власними рішеннями прецедентного характеру; опублікування таких рішень в офіційних виданнях і насамперед у друкованому органі вищої судової інстанції (бюлетенях, вісниках, інших періодичних виданнях), а також у збірниках судової практики; формування судового прецеденту на основі чинного законодавства, що надає йому характеру вторинної нормотворчості; надання прецедентові якості джерела права; спрямованість прецедента на більш адекватний і кваліфікований розгляд судами конкретних справ, на усунення прогалин у праві, двозначностей, колізій [15, с. 139–140; 16, c. 128; 17, c. 91].
Однак як серед вітчизняних, так і зарубіжних науковців у галузі кримінально-процесуального права, які вважають ідею офіційного визнання судового прецеденту як джерела права конструктивною і плідною для підвищення ефективності правового регулювання, не має єдиної думки, які ж власне рішення вищої судової інстанції необхідно визнавати судовими прецедентами. Так, вітчизняний науковець О.В. Капліна вважає судовим прецедентом у кримінальному процесі тільки судову практику вищої судової інстанції, що виражене у постановах Пленуму Верховного Суду України рішеннях у конкретних справах Верховного Суду України, а саме: ухвалах колегії суддів Судової палати у кримінальних справах, а також колегії суддів Військової судової колегії Верховного Суду України, винесених ними під час провадження по перегляду вироків, постанов і ухвал судів в касаційному порядку, а також при перегляді судових рішень у порядку виключного провадження. При цьому обов’язковою умовою визнання прецедентності судової практики є її публікація в офіційному друкованому органі Верховного Суду України [17, с. 91, 102]. Тож судовим прецедентом авторка вважає як рішення Верховного суду України (його палат і колегії) у конкретних справах, тобто казуальні рішення, так і постанови його Пленуму щодо роз’яснення законодавства при вирішенні окремих категорій кримінальних справ та застосування процесуального законодавства. Такий підхід до розуміння судового прецеденту знаходимо і в працях російських науковців (Т.Н. Нешатаєва, А.П. Рожков, А.В. Смірнов, К.Б. Калиновський), на які посилається авторка.
Проте не менше поширеним у вітчизняний правовій доктрині є погляд на судовий прецедент, який ми виділяємо як окрему форму судової практики, що формується найвищим (вищим) судом його рішенням у конкретній справі, яке і є самостійним джерелом права, тобто регулятором суспільних відносин [13, с. 187; 17, с. 93; 19, с. 14].
Саме у такому вигляді ця форма судової практики проникла у правову систему України через рішення Конституційного Суду України та Європейського Суду з прав людини, постановлені ними у конкретних справах. Такі рішення відповідають усім ознакам судового прецеденту. Що ж стосується рішень Європейського суду з прав людини, то вони у формі судового прецеденту вже офіційно визнані джерелом національного права на підставі цілого комплексу правових норм, насамперед Конституції України (ст. 89 ч. 3 ст. 55) та окремих законів, останнім з яких є Закон України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23 лютого 2006 р. (BBP. – 2006. – № 30. – ст. 260). Безумовно, прецедентними властивостями володіють і рішення судових палат Верховного Суду України, зокрема судової палати у кримінальних справах, постановлені у касаційному чи виключному порядку. Їх безпосередній вплив на поточну судову практику яскраво продемонстрував конкретними прикладами перший заступник Голови Верховного Суду України П.П. Пилипчук в одній з своїх публікацій [20, с. 3, 4].
Керівна практика становить собою досвід застосування законодавства (норм права), що акумульований і виражений в особливих судових актах найвищих (вищих) судів вітчизняної судової системи загальної юрисдикції – постановах їх пленумів, насамперед у постановах Пленуму Верховного Суду України. У них на основі узагальнення судової (конкретної) практики розгляду і вирішення судами певних категорій кримінальних справ та застосування процесуального законодавства, а також аналізу судової статистики, правозастосовча судова практика формулюється у вигляді конкретизованих правоположень, які спрямовують поточну (первинну) практику судів на законне, обгрунтоване і справедливе вирішення конкретних справ, чим сприяють реалізації принципу верховенства права. Цей досвід застосування законодавства безпосередньо не пов’язаний з правосуддям у конкретній справі. Проте він є найвищою формою судової практики, найбільш виразною формою судової правотворчості і безумовно виконує функцію джерела права у механізмі кримінально-процесуального регулювання.
Аналіз ролі судової практики у механізмі правового регулювання загалом і кримінально-процесуального зокрема дає підставу для таких висновків:
Вирівнювання умов державно-суспільного розвитку в різних країнах і пов’язані з цим процеси гармонізації правового регулювання суспільних відносин через взаємний вплив правових систем вже частково призвели, а надалі щораз більше спричинюватимуться до уніфікації джерел права. Сучасне вітчизняне право, у тім числі й кримінально-процесуальне (здебільшого через міжнародно-правові акти, визнані нашою державою та діяльність органів міжнародної юстиції, зокрема Європейського Суду з прав людини), вбирає законодавчий досвід та систему цінностей міжнародного праворозуміння.
Процеси, що відбуваються у вітчизняному правовому регулюванні, є підставою для твердження про зміну або, принаймні, істотну корекцію парадигми джерел права загалом, і кримінально-процесуального зокрема. Маючи немало позитивних рис, нормативістський (позитивіський) підхід, який покладено в основу цієї правової системи і за яким єдиним джерелом права визнано лише нормативно-правовий акт, в сучасних умовах інтенсивного і динамічного розвитку суспільних відносин вже не може достатньою мірою забезпечити їх ефективне правове регулювання. Поряд з цим і об’єктивні закономірності побудови правової держави, якою задекларувала Україну її Конституція, потребують підвищення ролі судової влади у всіх сферах суспільного життя, в тому числі і в правотворчості.
Судова правотворчість, щовиявлена у таких її формах, як судовий прецедент та правороз’яснювальна (за своєю суттю керівна) практика Верховного Суду України, акумульована у постановах його Пленуму, більш оперативно враховує динаміку правової дійсності. Судові при вирішенні конкретних справ інколи доводиться стикатися з правовими казусами (відносинами), які законодавець ще не встиг врегулювати. Відмовити ж у правосудді він не має права, оскільки юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (ч. 2 ст. 124 Конституції України).3а таких обставин суд має керуватися судовою практикою яка, своєю чергою, ґрунтується на загальноправових та галузевих засадах відповідно до них і не має суперечити їм.
Сьогодні судовий прецедент, як один з видів (форм) судової правотворчості – це не лише предмет доктринальних міркувань, а реальний факт вітчизняної (та й на всьому пострадянському просторі) правової дійсності. Особливо відчутно він проявляється у сфері захисту прав людини і її основоположних свобод, в якій (сфері) рішення Європейського Суду з прав людини у конкретних справах є безпосередньо правовою основою (прецедентом) для вирішення аналогічних справ вітчизняними судами. De facto й рішення Верховного Суду України, постановлене ним у касаційному та виключному порядках, впливає на прийняття рішень у конкретних справах нижчими судами, незважаючи на те, що вони безпосередньо не посилаються на них. Цей факт підвердили 86 відсотків опитаних нами суддів судів загальної юрисдикції.
Що стосується правоположень, сформульованих Верховним Судом України на основі узагальнення судової практики та даних судової статистики у постановах його Пленуму, то конкретизуючи закон (його правові норми), усуваючи прогалини у правовому регулюванні певних суспільних відносин, найвища судова інстанція держави створює загальнообов’язкову для судів норму, інакше кажучи – здійснює нормотворну функцію.
Судова практика у двох її вищих формах (керівна і прецедентна), в якій чітко проявляється судова правотворчість, є одним із джерел права загалом і кримінально-процесуального права зокрема.
??????????????
Судебная практика как источник права. – М. : ИГиП РАН, 1997. – 48 с. ; Судебная практика как источник права. – М. : Юрист, 2000. – 160 с.
Курс советского уголовного процесса : Общая часть. – М. : Юрид. Лит., 1989. – 640 с.
Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса / Строгович М. С. – Т. 1. – М. : „Наука”, 1968. – 470 с.
Михеєнко М. М. Кримінальний процес України / Михеєнко М. М., Hop B. T., Шибіко В. П. – 2-е вид., допов. і переробл. – К. : Либідь, 1999. – 536 с.
Кримінальний процесс України : [підруч.] ; за ред. Ю. М. Грошевого та В. М. Хотенця. – Харків : „Право”, 2000. – 496 с.
Чаюн Н. Г. Правові позиції Конституційного Суду України в рішеннях і висновках (1997– 2003 роки) / Чаюн Н. Г., Кириченко Ю. М., Кидисюк Р. А. – К. : Атіка, 2003. – 336 с.
Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1992– 1996. – М. : 1977. – 386 с.
Постанови Пленуму Верховного Суду України із загальних питань судової діяльності та в цивільних справах : [за ред. В. Т. Маляренка]. – К. : Юрінком Інтер, 2004. – 352 с.
Юридична енциклопедія. Т. 5. – К. : „Укр.. енциклопедія імені М. П. Бажана”, 2003. – 733 с.
Лившиц Р. З. Судебная практика как источник права / Лившиц Р. З. // Судебная практика как источник права. – М : ИГиП РАН, 1997. – 48 с.
Дроздов О. М. Джерела кримінально-процесуального права України : [монографія] / Дроздов О. М. – Харків : Видавець ФО-П Вапнярчук Н.М., 2008. – 208 с.
Сердюк В. В. Верховний Суд України : Витоки, сучасність, перспективи : [монографія] / Сердюк В. В. – К. : Істина, 2008. – 340 с.
Лебедев В. М. Судебная власть в современной России : проблемы становления и развития / Лебедев В. М. – СПб. : Лань, 2001. – 384 с.
Нор Н. Судова правотворчість і практика в механізмі кримінально-процесуального регулювання / Нор Н. // Міжнародна науково-практична конференція „Право та економіка : генезис, сучасний стан та перспективи розвитку” (м. Одеса, 30 травня 2008 р.) / ОНУ ім. І. І. Мечникова. – Одеса : Астропринт, 2008, с. 369–374.
Стрельцова О. Співвідношення понять судового прецеденту та судової практики (теоретичний аспект) / Стрельцова О. // Право України. – 2004. – № 10. – С. 136–140.
Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право / Марченко М. Н. – М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. – 512 с.
Капліна О. В. Правозастосовне тлумачення норм кримінально-процесуального права : [монографія] / Капліна О. В. – X. : Право. – 296 с.
Хавронюк М. І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи : порівняльний аналіз, проблеми гармонізації : [монографія] / Хавронюк М. І. – К. : Юрисконсульт, 2006. – 1048 с.
Шевчук Станіслав. Порівняльне прецедентне право з прав людини / С. Шевчук – К. : „Референт”, 2002. – 344 с.
Пилипчук П. П. Верховний Суд України і забезпечення однакового застосування судами законодавства / Пилипчук П. П. // Вісник Верховного Суду України. – 2004. – № 11. – С. 3–7.
< Попередня Наступна >