Радник

---

33. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВА: ПОНЯТИЕ И ФОРМЫ

Издание правовых норм не является самоцелью. Еще Петр I замечал: «Всуе законы писати, когда их не исполняти».

Реализация как таковая представляет собой процесс перевода явления в иное качество, процесс употребления его качеств, свойств с целью достиже­ния определенного результата. Применительно к праву этот процесс означа­ет его перевод в качество правомерного поведения, использование свойств права для достижения социально полезного результата. Задача процесса правореализации — эффективно, без всяких отклонений (в режиме законности) переводить предписания правовых норм в правомерное поведение, макси­мально полно реализовывать возможности, предоставленные правом, и ис­черпывающе выполнять его требования. Таким образом, можно сказать, что правовая норма реализуется тогда, когда она воплощается в фактическом правомерном поведении субъектов. Однако следует сразу же заметить, что этот тезис имеет прямое отношение лишь к предоставительно-обязывающим нормам, то есть к нормам, непосредственно регулирующим поведение, хотя они и составляют основной массив юридических норм. Специальные же (или специализированные) нормы (декларативные, дефинитивные, оперативные и др.) непосредственно поведением не реализуются: они реализуют свое предназначение через системные связи с предоставительно-обязывающими нормами, помогая им в регулировании поведения.

Субъектами реализации права являются те лица, на которых право рас­пространяет свое действие, то есть субъекты права. Объектом реализации вы­ступает система законодательства, наличный массив нормативно-правовых актов. Проф. Л.С. Явич справедливо заметил, что «осуществление права не всегда представляло практическую и теоретическую проблему, ее не было, когда защищенные силой фактические отношения на заре цивилизации явля­лись правом, ее не бывает или почти не оказывается, когда господствует обычное пр

аво и судебный прецедент. Осуществление права приобретает ис­ключительное значение при развитой юридической форме, в условиях об­ширного законодательства».

Если правовая норма указывает на необходимость достижения какого-ли­бо социального результата (например, изготовление продукции определенно­го качества), то в реализацию такой нормы входит не только деятельность субъектов, но и факт достижения данного результата.

Правовую систему можно поделить на два блока - правотворческий и правореализующий. При этом, заметим, процессы правореализации идут и в правотворческом блоке, поскольку правотворческая деятельность тоже регла­ментируется правом.

В своей основной массе нормы права реализуются через конкретные пра­воотношения. Однако они могут реализоваться и вне конкретных правоотно­шений: в рамках общей правовой структуры, установленной нормами о правосубъектности, то есть постольку, поскольку данные лица являются субъектами права, и находятся в определенном правовом состоянии. Такая реализация имеет место в тех случаях, когда субъекты в своем поведении «обходят» те юридические факты, которые могут вызвать нежелательные правовые послед­ствия (возникновение конкретных правоотношений с нежелательными для данных субъектов юридическими обязанностями). Эта форма реализации ха­рактерна для запрещающих норм, но в ней могут реализовываться и обязыва­ющие нормы права.

В качестве форм реализации права в литературе традиционно выделяют использование, исполнение и соблюдение (обычные или ординарные формы) и особую форму реализации - применение правовых норм.

Использование, исполнение и соблюдение разграничиваются по видам ре­ализуемых норм и характеру правореализующих действий.

В форме использования реализуются управомочивающие нормы. Слово «использование» говорит само за себя. Оно означает, что управомоченный извлекает из процесса реализации необходимые ему полезные свойства, бла­га, удовлетворяет свой интерес. Использование может осуществляться как ак­тивным поведением, так и пассивным.

В форме исполнения реализуются обязывающие нормы, требующие ак­тивного поведения (действий).

В форме соблюдения реализуются запрещающие нормы, требующие пас­сивного поведения (воздержания от действий).

Применение права представляет собой властную деятельность специально уполномоченных субъектов и рассматривается как особая форма (см.следую­щий вопрос).

Проблема методов (способов) реализации права — это проблема формиро­вания у граждан, должностных лиц, организаций мотивов к исполнению и со­блюдению юридических норм. Что касается использования как формы реали­зации, то оно обеспечивается таким мощным стимулом, как интерес, который содержат управомочивающие нормы и субъективные юридические права. Од­нако и здесь государство не должно оставаться безучастным: оно должно со­здавать условия для использования права и обеспечивать его защиту.

Отечественная юриспруденция советского периода традиционно отмечала два метода реализации права - метод убеждения и метод принуждения. Это идет от известного высказывания Ленина: «Прежде всего мы должны убедить, а потом принудить».

Вообще-то праву свойственно качество принудительности, и оттого, что большинство субъектов реализуют правовые предписания добровольно, оно этого качества не утрачивает. Вместе с тем, чтобы государственно-властные веления исполнялись и соблюдались, государство должно издавать такие юридические нормы, которые отвечали бы интересам всех слоев населения. Это создает принципиальное соответствие между государственной волей и волей субъекта права, что является надежным фундаментом правомерного поведения. В то же время и в таком случае сохраняется необходимость в по­буждении (в том числе и принуждении) к правомерному поведению со сторо­ны государства, поскольку сохраняется противоречие между индивидуальны­ми и общественными интересами субъектов.

История общества и права знает два классических способа побуждения субъектов к реализации государственных велений - обещание награды и угро­за применения мер принуждения. Проф. В.В. Лазарев отмечает, что правовые запреты реализуются преимущественно под угрозой наступления неблагопри­ятных последствий, а при осуществлении обязывающих норм, что требует за­трат человеческих сил, государство обещает определенную компенсацию.

34. ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА: ПОНЯТИЕ, СТАДИИ, ВИДЫ. АКТЫ ПРИМЕНЕНИЯ ПРАВА

Правоприменение - особая форма реализации права. В форме примене­ния права государство еще раз (после издания нормативно-правового акта) властно подключается к процессу правового регулирования.

Правоприменение требуется в тех случаях, когда юридическая норма не может быть реализована без властного содействия органов государства.К таким случаям можно отнести следующие:

а) когда необходимо официально установить юридически значимые об­стоятельства (признание гражданина в судебном порядке умершим или без­вестно отсутствующим);

б) когда диспозиция нормы вообще не реализуется без индивидуального государственно-властного веления (право на пенсию);

в) когда речь идет о реализации санкции. Признаки правоприменения:

1) особый субъект - специально уполномоченный государственный орган (должностное лицо). В порядке исключения это может быть общественный орган (например, по уполномочию государства профсоюзы применяют неко­торые нормы трудового законодательства). Не могут применять нормы права граждане, хотя существует и обратная точка зрения (проф. П.Е. Недбайло);

2) имеет государственно-властный характер;

3) является деятельностью по вынесению индивидуально-конкретных предписаний;

4) выступает формой управленческой деятельности государства;

5) осуществляется в определенных процедурных формах: порядок приме­нения права регламентирован специальными (процедурными) юридически­ми нормами. В системе права имеются целые процедурные отрасли - граж­данское процессуальное право и уголовно-процессуальное право;

6) представляет собой сложный, стадийный процесс;

7) имеет творческий характер;

8) результаты правоприменения оформляются индивидуальным юридичес­ким актом - актом применения права.

С учетом отмеченных признаков правоприменение можно определить, как государственно-властную деятельность, осуществляемую компетентными субъектами в определенных процедурных формах и направленную на содей­ствие в реализации юридических норм путем вынесения индивидуально-кон­кретных решений.

Применение права, как определенный процесс, распадается на ряд ста­дий. Вообще стадия - это отрезок какого-либо процесса, имеющий свою, промежуточную задачу, и в силу этого приобретающий относительную само­стоятельность и завершенность.

В качестве основных можно выделить три стадии:

1) установление фактических обстоятельств дела;

2) формирование юридической основы дела;

3) решение дела.

В качестве дополнительной стадии может выступить государственно-при­нудительная реализация правоприменительного акта.

Первые две стадии имеют подготовительный характер и разделение их до­статочно условное. В реальной жизни они протекают практически параллель­но, и правоприменителю приходится обращаться то к фактической стороне дела, то к юридической, постепенно формируя и ту и другую. В гражданском процессуальном и уголовно-процессуальном кодексах как раз такие «реаль­ные» стадии и указаны.

Стадия формирования фактической основы протекает как процесс доказывания наличия или отсутствия юридически значимых обстоятельств (со­ставляющих предмет доказывания) с помощью фактов-доказательств. Поэто­му все, с чем имеет дело теория доказательств, прямо относится к этой стадии правоприменения.

Вторая стадия (формирование юридической основы дела) включает в се­бя следующие правоприменительные действия:

а) выбор юридической нормы, подлежащей применению;

6) проверка подлинности нормы и ее действия во времени, в пространст­ве и по кругу лиц («высшая» критика);

в) проверка правильности текста нормативно-правового акта («низшая» критика);

г) уяснение содержания нормы права (путем толкования).

Третья стадия (решение юридического дела) представляет собой не одномоментный акт, а тоже определенный процесс, который может быть рассмо­трен и как формально-логический, и как творческий, и как государственно-властный.

По результатам правоприменения выносится акт применения права -официальный акт-документ компетентного органа, содержащий индивиду­альное государственно-властное веление по применению права.

Все правовые акты можно поделить на две большие группы - норматив­ные и индивидуальные. От других индивидуальных актов (например, сделок в гражданском праве) правоприменительный акт отличает государственно-вла­стный характер.

Акты применения права имеют общие черты с нормативно-правовыми ак­тами:

а) представляют собой письменные акты-документы;

б) исходят от государства;

в) обладают юридической силой (порождают правовые последствия, за­щищаются государством).

В то же время они существенно различаются: если нормативно-правовые акты содержат государственно-властные предписания общего характера, то содержанием правопримени-тельных актов являются индивидуальные (кон­кретизированные и по субъектам, и по их правам и обязанностям) властные предписания.

Правоприменение бывает двух видов - позитивное и юрисдикционное.

Позитивное правоприменение - это то, которое осуществляется не по по­воду правонарушения, а как обязательное условие нормальной реализации некоторых регулятивных норм. В порядке позитивного правоприменения происходит, например, назначение пенсии, обмен жилых помещений, выде­ление земельного участка. По-другому можно сказать, что позитивное при­менение - это применение диспозиций правовых норм.

Юрисдикционное правоприменение - это применение санкций (то есть охранительных норм) в случае нарушения диспозиций (регулятивных норм).

Таким, образом, позитивное применение имеет место всегда, но не для всех норм, а юрисдикционное может коснуться любой юридической нормы, но лишь в случае ее нарушения.

35. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ

В стадии формирования правовой основы в процессе правоприменения могут возникнуть помехи из-за наличия в законодательстве пробела, который представляет собой отсутствие конкретного нормативного предписания в от­ношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регу­лирования.

Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированнос­ти социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем право-творческой деятельности.

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоя­тельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписа­ние, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы - это своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и последующей.

Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требую­щие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упус­тил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.

Последующая пробельность является следствием появления новых отно­шений в предмете правового регулирования в результате развития регулиру­емой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, в каком-то смысле образова­ние последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хо­тя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлять правовое прогно­зирование.

В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегули­рованности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов систе­мы права, пробел в праве можно восполнить еще в процессе реализации пра­ва, а именно — в процессе правоприменения.

Проф. С.С. Алексеев пишет, что «восполнение пробелов в праве - это специфическая форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое дело решается, в соответствии с волей законодателя, не нашед­шей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях».

Традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения про­белов в праве - аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в ка­честве еще одного способа называют субсидиарное применение права.

Аналогия закона (думается, что правильнее в этом случае говорить об ана­логии правовой нормы) предполагает соблюдение ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правопри-менитель.

Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспози­цию аналогичной нормы.

Аналогия права представляет менее точный прием решения юридическо­го дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы.

В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законода­тельства. На практике это означает использование принципов - общих, межо­траслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и при­менение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Субсидиарное применение права (от слова «subsidium» — помощь) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой -родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами граж­данского права и семейного, административного и финансового права. По­нятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная нор­ма имеется в той же отрасли права.

По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголов­ного права.

36. ТОЛКОВАНИЕ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ: ПОНЯТИЕ И СПОСОБЫ

Цель толкования состоит в том, чтобы выявить точный смысл юридичес­ких правил, правовых предписаний, содержащихся в нормативно-правовых актах.Толкование - это деятельность по установлению содержания норма­тивно-правовых предписаний для их практической реализации.

Установлению подлежит государственная воля, которая нашла объектив­ное выражение и закрепление в тексте нормативно-правового акта. Объекта­ми толкования, таким образом, выступают юридические нормативные акты как письменные акты-документы, содержащие нормы права, и здесь требует­ся как бы проникнуть через форму объекта к его содержанию и сути.

Стратегическая задача толкования - эффективная реализация правовых предписаний в режиме строгой законности, то есть в конечном счете оно слу­жит практическому осуществлению правовых норм. Особое значение толко­вание нормативно-правовых актов имеет для такой формы реализации права, как правоприменение. В то же время толкование имеет значение и для дея­тельности государственных органов по изданию и систематизации норматив­но-правовых актов.

В любом случае процесс толкования не должен никаким образом изменять действующие юридические нормы или создавать новые.

Толкование как интеллектуально-мыслительный процесс, направленный на познание юридической нормы, называется уяснением. Уяснение - это толкование «для себя». В том случае, когда субъект толкования в той или иной форме выражает результаты уяснения для других лиц, имеет место разъ­яснение. Толкование может ограничиваться одним уяснением, однако в тех случаях, когда осуществляется и разъяснение, процесс уяснения выступает какпервая стадия общего процесса толкования нормативно-правового акта.

Необходимость толкования нормативно-правовых актов обусловлена ря­дом моментов. Существует как бы целый ряд препятствий на пути к уяснениюточного смысла юридических норм, которые преодолеваются с помощью спе­циальных приемов - способов толкования (уяснения).

Основными способами толкования-уяснения являются следующие:

1) грамматический - совокупность специальных приемов, направленных на уяснение текста на основе данных филологии, правил языка. Выясняется значение слов, терминов, знаков препинания, исследуются структуры пред­ложений и т. д.;

2) логический - совокупность специальных приемов, основанных на не­посредственном использовании законов и правил формальной логики;

3) специально-юридический - совокупность специальных приемов, осно­ванных на юридическом знании (юридических понятий, терминов, юридиче­ских конструкций, закономерностей правового регулирования, правил юри­дической техники и др.);

4) систематический - совокупность специальных приемов, обусловлен­ных системностью права и законодательства и направленных на анализ свя­зей толкуемого нормативного положения с другими элементами системы права и системы законодательства;

5) историко-политический - совокупность специальных приемов, на­правленных на уяснение цели издания нормативно-правового акта, анализ исторической обстановки, социально-экономических и политических факто­ров, обусловивших его издание и оказавших влияние на волю законодателя.

Из приведенного описания способов толкования видно, что установление истинного смысла предписаний, содержащихся в тексте нормативно-право­вого акта, требует разнообразных знаний. Как заметил австралийский юрист М. Дэвис, «правовой текст значит больше для того, кто больше знает».

37. ВИДЫ ТОЛКОВАНИЯ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ

Говоря о видах толкования, следует учитывать, что речь идет о видах двух связанных, но разных явлений:

а) о видах результатов уяснения;

б) о видах разъяснения.

Результат толкования-уяснения по своему объему может быть букваль­ным, ограничительным и распространительным (расширительным). Как правило, результат толкования должен быть буквальным (адекватным), ког­да действительный смысл нормативного акта (воля законодателя) и букваль­ный текст полностью совпадают друг с другом, то есть использование всей со­вокупности способов толкования дает практически тот же результат, что и первоначальное (грамматическое, языковое) толкование текста закона.

Ограничительное толкование имеет место, когда действительный смысл, содержание нормы ?же ее текстового оформления, то есть конечный резуль­тат уяснения по объему уже грамматического толкования.

Распространительное толкование — когда конечный результат толкования (подлинная воля законодателя) по объему шире буквального текста.

Толкование-разъяснение делится на виды в зависимости от субъекта, да­ющего это разъяснение. По этому признаку оно может быть официальным илинеофициальным.

Официальное толкование:

а) дается уполномоченным на то органом;

б) формулируется в специальном акте;

в) формально обязательно для определенного круга исполнителей толкуе­мой нормы.

Официальное разъяснение может быть нормативным и казуальным.

Нормативное толкование-разъяснение не связывается с конкретным слу­чаем, а распространяется на все случаи, предусмотренные толкуемой нормой как типовым регулятором поведения. Нормативное разъяснение не содержит и не должно содержать новых юридических норм: оно только разъясняет смысл уже действующих. Нормативные разъяснения не имеют самостоятель­ного значения и полностью разделяют судьбу толкуемого акта: его отмена или изменение должно, как правило, приводить и к отмене или соответству­ющему изменению официального нормативного разъяснения.

Если официальное нормативное толкование-разъяснение дается тем орга­ном, который издал данный акт, то оно носит название аутентического (ос­нованного на первоисточнике, авторского). В Российской Федерации подоб­ные разъяснения могут издаваться Государственной Думой, Президентом и другими правотворческими органами.

Если официальное нормативное разъяснение дается уполномоченным на то органом, то оно называется легальным (разрешенным, делегированным). Оно должно производиться в рамках компетенции органа, производящего разъяснение. В Российской Федерации правом издавать официальные разъ­яснения наделены, в частности, все высшие судебные органы.

Казуальное толкование как вид официального толкования представляет собой официальное разъяснение нормативно-правового акта применительно к конкретному случаю и имеет основной целью правильное решение именно данного дела.

Неофициальное толкование не является юридически обязательным, а по форме выражения может быть как устным (разъяснение адвокатом, судьей, прокурором в ходе приема граждан), так и письменным (в периодической пе­чати, в различных комментариях). Оно подразделяется на обыденное (давае­мое гражданами в быту, в повседневной жизни), профессиональное (дается сведущими в праве людьми, специалистами - адвокатами, юрисконсультами и т.д.), доктринальное, осуществляемое учеными в статьях, монографиях, комментариях и т.п.

38. ЮРИДИЧЕСКИЕ ПРЕЗУМПЦИИ И ФИКЦИИ

Презумпция (от лат. слова «presumptio») - предположение о наличии или отсутствии определенных фактов, основанное на связи между предполагае­мыми фактами и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом. В основе презумпций лежит социальный опыт, многократно прове­ренное практикой знание о том, что презюмируемое - типичный, вероятный при данных условиях факт.

Правовая презумпция имеет следующие характерные черты:

а) прямо или косвенно закрепляется в праве;

б) в любом случае имеет значение для правового регулирования;

в) вызывает правовые последствия, если она является неопровержимой в силу закона или не опровергнута в процессе разрешения дела.

Самой древней юридической презумпцией является презумпция знания права и закона: предполагается, что все должны знать писаный закон. Эта презумпция была сформулирована и применялась еще в римском праве («ignorantia legis neminem excusat» - «незнание закона никого не извиняет»). Без такого юридического предположения было бы вообще невозможно при­менить правовую норму, решить то или иное юридическое дело.

А самой важной и, пожалуй, самой знаменитой юридической презумпци­ей является презумпция невиновности обвиняемого в уголовном процессе: каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, по­ка его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. При этом обви­няемый не обязан доказывать свою невиновность: его вину должен доказать обвинитель. Презумпция невиновности обвиняемого в уголовном процессе закреплена в ст. 49 Конституции Российской Федерации.

В гражданском процессе действует обратная презумпция: презумпция ви­новности неисправного должника (должник, не исполнивший свое обязатель­ство, считается виновным в неисполнении, пока не докажет обратное). Пре­зумпции, таким образом, тесно связаны с процессом доказывания и с распределением бремени доказывания.

Юридические презумпции можно подразделить на общеправовые и отрас­левые. Общеправовой как раз является презумпция знания опубликованных законов. Примером отраслевой презумпции может служить презумпция вины владельца источника повышенной опасности в случае причинения им вреда.

К таким же феноменам правовой действительности, которые, не будучи юридическими фактами, тем не менее могут порождать юридические послед­ствия, относятся и правовые фикции. В точном переводе с латыни «fictio» -выдумка, вымысел. Видный германский правовед Рудольф фон Иеринг (1818-1892 гг.) образно характеризовал правовые фикции как «юридическую ложь, освященную необходимостью», как «технический обман».

Под правовой фикцией понимается положение, которое в действительно­сти не существует, но которому право придало значение факта. Так, в рим­ском праве была фикция о признании «по вымыслу» иностранца римским гражданином, если он выступал истцом или ответчиком в гражданских сдел­ках. Во французском праве существует фикция, которая гласит: если жена и муж погибли одновременно, первым погибшим считается муж. Эта фикция необходима для того, чтобы установить четкий порядок наследования. По российскому гражданскому праву днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объ­явлении его умершим.

Таким образом, правовые фикции, как и правовые презумпции, устраня­ют неопределенность в правовых отношениях, вносят четкость и стабиль­ность в правовое регулирование.

39. ЗАКОННОСТЬ И ПРАВОПОРЯДОК. КОНСТИТУЦИОННАЯ ЗАКОННОСТЬ

Законность как требование строгого и неуклонного соблюдения и испол­нения юридических норм возникла вместе с правом, является атрибутом пра­вового регулирования и в этом смысле производна от права. Однако закон­ность - явление исторически развивающееся: она развивалась вместе с правом и обществом и в своем развернутом виде, отвечающем современным представлениям о ней, законность предстала, когда произошло формирова­ние буржуазной демократия, а право стало мерой свободы формально равных индивидов. Законность в этот период сформировалась как идея, как консти­туционный принцип, как режим жизни демократического общества. В таком качестве уже законность определяет содержание конкретных правовых сис­тем, ее действие связывается лишь с правовыми законами и она становится правозаконностью. Связи законности с демократией и правовым законом на­столько тесны и неразрывны, что некоторые авторы даже считают, что закон­ность возникла именно в этот период, а не вместе с правом.

Относительно субъектов законности (лиц, на которых распространяются ее требования) и сферы ее действия существуют разные подходы. Так, проф. Н.В. Витрук полагает, что законность касается исполнения только законов и только должностными лицами. По его мнению, нарушения законов, совер­шенные гражданами и другими лицами, не выступают в качестве нарушений законности, они суть нарушения правопорядка. Эта точка зрения имеет под собой достаточно серьезную основу. Действительно, законность не следует смешивать с общеобязательностью права, и смысл ее существования связан, в первую очередь, именно с законами и с публично-правовой сферой отношений в обществе. Самой законности проф. Н.В. Витрук дает определение как идее, требованию и системе (режиму) реального выражения права в зако­нах государства, в самом законотворчестве, в подзаконном нормотворчестве. С позиций такого подхода очень четко выгладит нарушением законности принятие ведомственных актов, противоречащих конституционным положе­ниям, нормам закона.

Проф. В.В. Лазарев считает, что ограничение субъектов законности долж­ностными лицами неоправданно: принцип законности является всеобщим и не содержит каких-либо изъятий. И распространяется законность, по его мнению, на все сферы действия права (включая частно-правовую) и на все нормативно-правовые акты. Таким образом, проф. В.В. Лазарев представля­ет другую точку зрения на законность и сферы ее действия, надо заметить, наиболее распространенную. С позиций такого подхода законность опреде­ляется как «правовой режим общественной жизни, заключающийся в неу­клонном соблюдении юридических норм всеми ее праводееспособными уча­стниками» (проф. Л.И. Спиридонов).

В качестве принципов законности в литературе выделяют следующие:

а) всеобщность ее требований;

б) верховенство закона;

в) единство (единообразие) законности;

г) гарантированность основных прав и свобод граждан;

д) неотвратимость наказания за совершенное правонарушением,

е) недопустимость подмены законности целесообразностью, их противо­поставления;

ж) связь законности и культурности; и др.

Правопорядок является реальным итогом, результатом действия законно­сти как конституционного принципа и режима жизни общества. Он включа­ет в себя сложившуюся систему правовых отношений общества и правомер­ное поведение, в том числе акты правомерного поведения в рамках общей правовой структуры, установленной нормами о правосубъектности (в рамках общего правового положения субъектов).

Правопорядок представляет собой часть общественного порядка как ус­тойчивой системы общественных отношений, сложившейся в результате дей­ствия всех социальных регуляторов, а не только права. Общественный порядок не следует понимать узко, то есть как порядок отношений в общественных ме­стах. Проф. В.В. Лазарев понимает общественный порядок как «определенное качество (свойство) системы общественных отношений, состоящее в такой упорядоченности социальных связей, которая обеспечивает согласованность и ритмичность общественной жизни, беспрепятственное осуществление участ­никами общественных отношений своих прав и обязанностей и защищенность их обоснованных интересов, общественное и личное спокойствие».

Конституционная законность есть реально действующая система консти­туционализма, обеспечивающая полное действие правовой Конституции (проф. Н.В. Витрук).

Конституционная законность предполагает:

а) правовой характер самой Конституции как Основного Закона госу­дарства;

б) верховенство Конституции в правовой системе;

в) верховенство Конституции на всей территории государства.

В Российской Федерации создан Конституционный Суд как высший су­дебный орган по защите ее конституционного строя. Конституционное пра­восудие призвано обеспечить суверенитет России, основные права и свободы человека, верховенство Конституции России и ее непосредственное действие на всей территории Российской Федерации, соответствие положений законо­дательства и практики их применения Основному Закону страны.

40. ПРАВОСОЗНАНИЕ: ПОНЯТИЕ, СТРОЕНИЕ, ВИДЫ

Правосознание - это совокупность представлений и чувств, выражающих отношение людей, социальных общностей (классов, наций, народа) к дейст­вующему и желаемому праву.

Будучи субъективной реакцией человека на правовую действительность, правосознание, с одной стороны, представляет форму (вид) общественного сознания (наряду с нравственным, политическим, религиозным, эстетичес­ким и др.), а с другой - важный элемент правовой системы.

Право и правосознание связаны неразрывно. Как замечает проф. С.С. Алек­сеев, правосознание - неизбежный спутник права. Действительно, право есть интеллектуально-волевой регулятор поведения, у которого как формирование, так и функционирование должны быть опосредованы сознанием и волей людей.

Исторически становление правосознания происходит вместе с формиро­ванием государства и права, и дискуссия о том, что возникло ранее — право или правосознание, особой почвы под собой не имеет. Хотя применительно к конкретному типу права, например социалистическому, можно сказать, что правосознание возникло ранее права (в частности, в виде правовых идей, вы­сказанных в трудах теоретиков марксизма).

В социально дифференцированном обществе правовое сознание неодно­родно. Примером может служить общество, разделенное на классы. В таком обществе законодатель в первую очередь учитывает правосознание экономи­чески сильного класса.

В правосознании традиционно выделяют в качестве элементов правовую идеологию и правовую психологию.

Правовая идеология - это идеи, теории, убеждения, понятия, взгляды, выражающие отношение людей к действующему и желаемому праву.

Правовая психология - это чувства, эмоции, переживания, которые ис­пытывают люди по поводу тех или иных проявлений права: издания юриди­ческих норм, их реализации, законности и др. Можно сказать, что правовая психология - это своего рода чувство права и законности.

Роль главного и активного элемента в правосознании принадлежит право­вой идеологии как систематизированному, научно обоснованному, теорети-зированному отражению правовой действительности.

Основу правовой идеологии должна составлять принятая в данном обще­стве (общепринятая) система политических и правовых идей - государствен­но-правовая идеология. Особенно актуальна эта проблема для России на со­временном этапе ее развития.

Правовая идеология тесно связана с юридической наукой, которая прида­ет идеологии теоретический, систематизированный характер.

Правовая психология складывается стихийно и носит несистематизиро­ванный, неформальный характер. В то же время в правосознании она имеет как бы первичный характер, поскольку зачастую правовые чувства и эмоции возникают ранее правовых идей. Правовая психология определяет обыден­ную ценностную ориентацию субъектов в правовой сфере.

С точки зрения социального уровня разделяют обыденное правосознание, профессиональное (правосознание юристов) и научное (правоведение).

С точки зрения общности - массовое (классов, наций, народа), групповое (коллективные представления и чувства формальных и неформальных групп),индивидуальное правосознание (конкретного индивида).

Правосознание имеет общее значение для правовой системы и сопровож­дает действие всех ее элементов.

Основными функциями правосознания являются познавательная, оценоч­ная и регулятивная. В литературе называют также функции правового моде­лирования, прогностическую, воспитательную и др.

Регулирующая роль правосознания проявляется в совершении лицом пра­вомерных поступков даже при отсутствии знания тех или иных конкретных правовых предписаний. Категории правосознания дают общую нормативно-правовую ориентацию индивида.

Правосознание тесно связано как с правотворчеством, так и применени­ем права.

41. ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ: ПОНЯТИЕ И ФОРМЫ. ПУТИ ПРЕОДОЛЕНИЯ

Термин «нигилизм» произошел от латинского слова «nihil», которое озна­чает «ничто», «ничего». Как социальное явление нигилизм характеризуется:

а) резко критическим, крайне негативным отношением к общепринятым, объективным (абсолютным) ценностям;

б) максималистским подходом, интенсивностью, бескомпромиссностью отрицания;

в) не сопряжен с позитивной программой;

г) несет в себе деструктивное, разрушительное начало.

В зависимости от того, какие ценности отрицаются, нигилизм может быть политическим, религиозным, нравственным и т.п.

Правовой (или юридический) нигилизм представляет собой непризнание права как социальной ценности и проявляется в негативно-отрицательном отношении к праву, законам, правопорядку, в неверии в необходимость пра­ва, его возможности, общественную полезность.

Проф. Н.И. Матузов выделяет следующие формы правового нигилизма:

а) умышленное нарушение законов и иных нормативно-правовых актов;

б) массовое несоблюдение и неисполнение юридических предписаний;

в) издание противоречивых правовых актов;

г) подмена законности целесообразностью;

д) конфронтация представительных и исполнительных структур;

е) нарушение прав человека;

ж) теоретическая форма правового нигилизма (в научной сфере, в работах юристов, философов и др.).

Проф. В.А. Туманов говорит, во-первых, о пассивной и активной формах правового нигилизма. Для пассивной формы характерно безразличное отноше­ние к праву, явная недооценка его роли и значения. Активному юридическому нигилизму свойственно осознанно враждебное отношение к праву. Представи­тели этого направления видят, какую важную роль играет или может играть право в жизни общества, и именно поэтому выступают против него.

Во-вторых, проф. В.А. Туманов разделяет правовой нигилизм:

а) на высоком этаже общественного сознания (в виде идеологических те­чений и теоретических доктрин);

б) на уровне обыденного, массового сознания (в форме отрицательных ус­тановок, стойких предубеждений и стереотипов);

в) ведомственный. Последний проявляется в том, что нередко подзакон­ные акты становятся «надзаконными», юридические нормы не стыкуются, возникают острейшие коллизии.

Правовой нигилизм - это патология правового сознания, обусловленная определенным состоянием общества. Поэтому пути борьбы с ним должны быть разнообразны. Это:

а) реформы социально-экономического характера;

б) изменение содержания правового регулирования, максимальное при­ближение юридических норм к интересам различных слоев населения;

в) подъем авторитета правосудия как за счет изменения характера судеб­ной деятельности, так и путем воспитания уважения к суду;

г) улучшение правоприменительной практики;

д) теоретическая работа в этом направлении, и др.

Все это, в принципе, представляет собой не что иное, как процесс улуч­шения состояния правовой культуры общества, ее обогащения.

В литературе справедливо отмечается, что «от правового нигилизма надо отличать конструктивную критику права, с одной стороны, а с другой - стре­миться избегать юридического фетишизма, то есть возведения в абсолют ро­ли права и других правовых средств» (Н.Л. Гранат).

42. ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА

Право как продукт общественного развития характеризует культуру обще­ства в целом. Правовая культура - одна из форм человеческой культуры во­обще.

В переводе с лат. слово «cultura» означает воспитание, образование. Более полно культуру можно определить как совокупность материальных и духов­ных ценностей, созданных и создаваемых человечеством в процессе общест­венно-исторической практики и характеризующих исторически достигнутую ступень в развитии общества.

Культура может быть материальной и духовной. При этом основополага­ющее понятие в ее характеристике — категория «ценность».

Правовая культура принадлежит к духовной культуре общества (хотя есть точка зрения, что правовая культура не совпадает ни с одним из видов обще­ственной культуры и содержит как духовные, так и материальные компонен­ты), а право представляет собой существенную, важнейшую общественную ценность - элемент цивилизации.

Правовая культура — это состояние правосознания, законности, совер­шенства законодательства и юридической практики, выражающее утвержде­ние и развитие права как социальной ценности, то есть своего рода «юриди­ческое богатство» общества (проф. С.С. Алексеев).

Проф. В.В. Лазарев отмечает, что можно выделить четыре разновидности проявлений правовой культуры: правовые идеи, правовые нормы и институ­ты, правовые поступки, правовые учреждения. Эти проявления правовой культуры являются, по существу, и сферами ее действия.

В целом возможна оценка правовой культуры, как и культуры вообще, по ее уровню, который определяется прежде всего уровнем развития компонен­тов правовой системы.

При этом оцениваются:

а) уровень общественного и индивидуального правосознания, в том числе уровень развития юридической науки и юридического образования;

б) уровень законности;

в) уровень совершенства законодательства;

г) уровень совершенства юридической практики, прежде всего практики судебной, то есть состояние правосудия в обществе.

Данные уровни можно расценивать как элементы правовой культуры.

В правовой культуре можно выделять также общечеловеческий и нацио­нальный компоненты.

По видам правовую культуру можно разделить, на правовую культуру об­щества в целом и правовую культуру индивида, а также правовые культуры социальных общностей (классов, наций, народа) и цивилизаций.

43. ПРАВОНАРУШЕНИЕ: ПОНЯТИЕ И ВИДЫ

Правонарушение является основным видом неправомерного поведения (другой вид которого - объективно противоправное деяние) и, соответствен­но, оно является разновидностью правового (то есть юридически значимого) поведения, поскольку относительно последнего неправомерное поведение (наряду с правомерным) выступает как его вид.

Правонарушению присущи следующие признаки:

1) правонарушение - это всегда деяние и только деяние, то есть действие, бездействие или вербальное (словесное) поведение. Не могут быть правона­рушением мысли, убеждения, намерения, если они не нашли своего выраже­ния вовне. Человек не существует для закона помимо своего поведения. На это обращал внимание еще Гегель;

2) правонарушение - это деяние, которое опасно для общества, наносит ему вред. Здесь нужно отметить, что право практически невозможно нару­шить, не посягая на конкретные общественные отношения. Правонарушение (вопреки буквальному толкованию этого термина) самим нормам закона уро­на и ущерба не причиняет. Оно вредно или опасно только для конкретных прав и охраняемых законом интересов в индивидуальных общественных от­ношениях. При нарушениях права страдают определенные люди, их объединения, организации, правовые же нормы продолжают действовать и считают­ся обязательными;

3) правонарушение - это деяние противоправное, то есть такое деяние, совершение которого правом запрещено в той или иной форме (прямой за­прет, возложение юридической обязанности совершить позитивное действие, установление наказуемости деяния и др.). Противоправность есть отражение в праве общественной вредности деяния;

4) правонарушение - это всегда деяние виновное: без вины нет правонару­шения. Вина - это особое психическое отношение правонарушителя к свое­му деянию и его последствиям. (Подробнее о вине см. вопрос об основаниях юри­дической ответственности.)

Итак, правонарушение - это общественно опасное противоправное ви­новное деяние.

Правонарушения принято делить по степени общественной опасности на преступления (уголовные правонарушения) и проступки. Проступки, в свою очередь, делят на административные, гражданские (гражданско-правовые нарушения) и дисциплинарные. Можно выделить также группу процессуаль­ных правонарушений (нарушений норм процессуального права).

Административные правонарушения можно поделить на два вида:

а) неисполнение позитивных юридических обязанностей, вытекающих из норм административного права;

б) нарушение административно-правовых запретов, установленных Ко­дексом об административных правонарушениях.

Различие их в том, что первые являются «чисто» административными пра­вонарушениями, а вторые по своей природе аналогичны уголовным правона­рушениям и отличаются от них лишь меньшей степенью общественной опас­ности.

Дисциплинарные проступки представляют собой нарушения юридических обязанностей, связывающих правонарушителя трудовой, служебной, воин­ской, учебной дисциплиной.

Гражданское правонарушение (деликт) в литературе определяется как «причинение неправомерными действиями вреда личности или имуществу гражданина, а также причинение вреда организации, заключение противоза­конной сделки, неисполнение договорных обязательств, нарушение права собственности, авторских или изобретательских прав и других гражданских прав» (проф. О.Э. Лейст). Здесь, на наш взгляд, следует подчеркнуть винов­ностьнеправомерного поведения правонарушителя.

Преступления - наиболее опасные для общества правонарушения. Дейст­вующий Уголовный кодекс Российской Федерации (ст. 14) дает следующее определение преступления: «виновно совершенное общественно опасное де­яние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания».

44. ПРАВО И ПРИНУЖДЕНИЕ

Санкционированность так или иначе присуща социальному регулирова­нию в целом, и свои средства обеспечения, в том числе и принудительные, имеют любые разновидности социальных норм. Однако в праве, как в мощ­ном и развитом социальном регуляторе, принудительность (как и другие ка­чества социальных норм, например, нормативность и процедурность) нахо­дит глубокое и своеобразное выражение.

Принудительность, как объективное свойство права, обусловлена власт­ной природой права, государственно-волевым характером правовых предпи­саний и проявляет себя в конкретных актах правового принуждения.

Принуждение в праве выступает как правовое принуждение и в этом каче­стве обладает рядом специфических черт.

Во-первых, это государственное принуждение, под которым понимается внешнее воздействие на поведение, основанное на организованной силе го­сударства и направленное на безусловное утверждение государственной воли.

Во-вторых, это разновидность государственного принуждения, ибо госу­дарственное принуждение может быть не только правовым, но и выражаться в прямых, фактических актах принуждения, то есть своего рода актах госу­дарственного насилия.

В-третьих, правовое принуждение отличает особая цель - оно всегда есть принуждение к осуществлению юридических норм, предписаний права.

В-четвертых, правовое принуждение — это такое принуждение к осуще­ствлению норм права, которое производится на законных, то есть на право­вых основаниях. Ведь и к выполнению юридических предписаний можно принуждать незаконно. Например, возлагать юридическую ответственность без достаточных на то оснований.

В-пятых, правовому принуждению свойственны определенные процедур­ные формы, в которых оно должно осуществляться, то есть сам процесс осу­ществления правового принуждения должен быть регламентирован правом. Эти процедурные формы для разных случаев могут быть различными по сте­пени своей сложности и развитости, но они должны быть. Так, в системе пра­ва существуют целые правовые отрасли, которые имеют лишь одно назначе­ние - установить порядок, процедуру реализации правовых санкций. Это отрасли процессуального права - гражданское процессуальное право, уголовно-процессуальное право и др.

Меры правового принуждения можно разделить на виды. Здесь выделяют превентивные (предупредительные) меры, меры правовой защиты и мерыюридической ответственности. Они различаются прежде всего по своим ос­нованиям и целевому назначению.

Юридическим основанием превентивного принуждения являются такие обстоятельства, которые с высокой степенью вероятности позволяют предположить возможность нанесения обществу необратимого ущерба. То есть в данном случае действуют юридические презумпции, которые базируются на длительных наблюдениях жизненной практики, обобщенных законодатель­ством и юридической наукой. В основе превентивных мер может лежать и стихийное бедствие (возможна реквизиция транспорта для борьбы с ним), и правомерное поведение (досмотр авиапассажиров и их багажа), и отрицатель­ная характеристика личности (изъятие охотничьего огнестрельного оружия). Назначение превентивных мер как раз и состоит в том, чтобы предотвратить презюмируемые негативные события.

Основанием мер защиты являются деяния, которые объективно противо­правны и нанесли ущерб, но при этом не являются виновными. Отсутствие вины - характерный признак оснований мер защиты. И те меры, которые в теории гражданского права называют «безвиновной» юридической ответст­венностью, как раз и являются гражданско-правовыми мерами защиты. Ибо без вины юридической ответственности не может и не должно быть. Приме­ром гражданско-правовой меры защиты является принудительное изъятие вещи на основе виндикационного иска у добросовестного приобретателя.

Назначение мер защиты - восстановить прежнее нормальное правовое положение путем принуждения субъекта к исполнению ранее возложенной, но не выполненной юридической обязанности. Дополнительные негативные последствия для субъекта, совершившего объективно противоправное дея­ние, наступать могут, но они имеют не основной, а сопутствующий характер.

Юридическая ответственность имеет своим основанием виновное про­тивоправное деяние - правонарушение, и поэтому меры ответственности на­ряду с функцией правовосстановления преследуют и более глубокую цель -нравственно-психологическое преобразование сознания правонарушителя путем специфических средств, которые отсутствуют у мер защиты.

45. ЮРИДИЧЕСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ: ПОНЯТИЕ И ВИДЫ

Юридическая ответственность, с одной стороны, представляет собой вид общесоциальной ответственности, другие виды которой возникают уже на ос­нове иных социальных норм - политических, норм морали, корпоративных норм и др. С другой стороны, юридическая ответственность является разновид­ностью мер правового принуждения, причем наиболее острой разновидностью, в наибольшей степени затрагивающей правовое положение субъекта.

Признаки юридической ответственности:

1. Имеет ретроспективный характер, то есть представляет собой реакцию на уже состоявшееся поведение, на поведение прошлое (или во всяком слу­чае - длящееся). Субъект не может нести юридическую ответственность за свое поведение в будущем.

2. Поведение, лежащее в основе юридической ответственности, должно быть особым, а именно - содержать признаки правового нарушения. В част­ности, быть виновным поведением. Без вины не может быть и юридической ответственности.

3. Юридическая ответственность всегда связана с государственным и об­щественным осуждением (негативной оценкой) поведения правонарушителя. Именно поэтому, например, приговор по уголовному делу выносится от име­ни государства.

4. Имеет штрафной характер. Суть этого признака в том, что у правона­рушителя в результате совершенного им деяния возникают новые юридичес­кие обязанности (которых до правонарушения не было). Правонарушение есть юридический факт, который вызывает появление особого - охранитель­ного правоотношения (между правонарушителем и государством), в рамках которого эти обязанности и возникают.

5. Юридическая ответственность имеет характер претерпевания. Всякая юридическая обязанность есть обременение, но в результате правонарушения возникают особые обязанности - претерпеть лишения личного, имуществен­ного и другого плана.

6. Порядок возложения юридической ответственности регламентируется правом, то есть закон устанавливает определенные процедурные формы этого процесса.

Если учесть названные признаки, то юридическую ответственность не сле­дует отождествлять ни с правоотношением (охранительным), ни с особой юри­дической обязанностью. Ведь в тех случаях, когда правонарушение государст­вом не замечено или не установлен (или не разыскан) правонарушитель, последний никаких лишений не несет и ничего не претерпевает (напротив, он может пользоваться благами совершенного правонарушения). Поэтому точнее полагать, что юридическая ответственность - это не сама обязанность, а процесс ее реализации в охранительном правоотношении. Хотя по поводу момента воз­никновения юридической ответственности имеются и другие точки зрения:

а) она возникает вместе с охранительным правоотношением сразу после совершения правонарушения;

б) возникает после вынесения основного правоприменительного акта (приговора, решения), в котором фиксируются все необходимые для наступ­ления юридической ответственности моменты.

Юридическая ответственность выполняет штрафную (карательную) и правовосстановительную функции. Проф. О.Э. Лейст в этой связи говорит не о двух функциях, а о двух типах юридической ответственности: штрафной, которая объединяет уголовную, административную и дисциплинарную ответственность, и правовосстанови-тельной (гражданско-правовая и материаль­ная ответственность).

Традиционным является деление юридической ответственности на уголовно-правовую, административно-правовую, дисциплинарную, гражданско-правовую, материальную ответственность работников. При этом надо заметить, что:

а) видов ответственности меньше, чем отраслей права;

6) за нарушение норм права различных отраслей может применяться от­ветственность одного и того же вида;

в) в пределах одной отрасли могут существовать различные виды ответст­венности (например, дисциплинарная и материальная в трудовом праве).

Таким образом, можно заметить, что в основе данной классификации от­ветственности лежит не отраслевой признак. Объясняется это тем, что деле­ние отраслей в системе права происходит по характеру регулятивных норм, а ответственность непосредственно связана с охранительными нормами, кото­рые имеют другую природу и действуют по своим закономерностям. В част­ности, допускают универсальный характер санкций.

В юридической литературе одно время отстаивался взгляд на то, что кроме ретроспективной юридической ответственности (за состоявшееся правонару­шение), существует перспективная юридическая ответственность - ответствен­ность за будущее поведение субъекта. При этом подчеркивался ее позитивный характер — в том же смысле, когда говорят о человеке, что он «ответственно», то есть добросовестно относится к своим обязанностям. Однако большинство пра­воведов эту позицию не поддержали, справедливо указывая, что в «позитивной» ответственности, по существу, нет юридического содержания: это, скорее, от­ветственность общесоциального либо этического плана.

46. ОСНОВАНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ. ВИНА И ЕЕ ФОРМЫ. КАЗУС

В самом общем плане можно сказать, что основанием юридической ответ­ственности является правонарушение. Здесь действует принцип: без правона­рушения нет юридической ответственности. Однако для полного и точного определения круга явлений и обстоятельств, наличие или отсутствие которых требуется установить в каждом конкретном случае возложения юридической ответственности, в юриспруденции существует специальная конструкция -«состав правонарушения».

Если исходить только из терминологического, словесного обозначения этой юридической конструкции, то можно подумать, что она служит раскры­тию внутренней стороны правонарушения, характеристике элементов самого правонарушения. Однако если проанализировать тот круг явлений, которые в качестве своих элементов охватывает «состав правонарушения», то можно понять, что данная конструкция имеет совсем другое назначение, а именно -указать на круг явлений, необходимых и достаточных для возложения юри­дической ответственности. То есть она - это своего рода инструмент в руках правоприменителя, служащий в каждом конкретном случае установлению оснований юридической ответственности субъекта.

Традиционно в состав правонарушения в качестве его элементов включают:

а) субъект правонарушения;

б) объект правонарушения;

в) субъективную сторону правонарушения;

г) объективную сторону правонарушения.

Из этого состава элементами самого правонарушения можно считать толь­ко субъективную и объективную стороны. А, например, объект правонару­шения, будучи элементом состава правонарушения как особой юридической конструкции, к элементам самого правонарушения не относится: объект (ко­торым принято считать общественные отношения) противостоит правонару­шению и потому находится за его пределами.

На основе такого элемента состава правонарушения, как «субъект право­нарушения», решается вопрос о деликтоспособности лица, совершившего ви­новное общественно опасное противоправное деяние. Деликтоспособность -это специальная дееспособность: юридическая способность лица к реализа­ции обязанностей, связанных с юридической ответственностью. Дело в том, что, например, в гражданском праве указаны разные условия для наступле­ния общей дееспособности физических лиц и их деликтоспособности. А в уголовном праве дееспособность субъектов уголовного права и есть их деликтоспособность.

Объективная сторона правонарушения — это то, чем правонарушение про­являет себя вовне. В объективную сторону включают:

а) противоправное деяние;

б) его общественно вредные последствия;

в) причинную связь между деянием и наступившими последствиями.

Важнейшим элементом субъективной стороны правонарушения (наряду с мотивом и целью) является вина. Без вины нет правонарушения и не должно быть юридической ответственности. Возложение юридической ответственно­сти без вины называется объективным вменением, которое нельзя допускать. На это прямо указывает ст. 5 Уголовного кодекса Российской Федерации, ко­торая этот момент формулирует как принцип уголовного права.

На наличие вины как на условие ответственности указывает и ст. 401 Гражданского кодекса РФ. А то, что в теории гражданского права именуется «безвиновной» гражданско-правовой ответственностью, на самом деле явля­ется гражданско-правовыми мерами защиты, которые от ответственности отличают как основание возникновения (объективно противоправное деяние), так и назначение (восстановление прежнего положения).

Вина представляет собой психическое отношение правонарушителя к свое­му общественно вредному противоправному деянию, а также к последствиям этого деяния, и характеризуется особым состоянием интеллекта и воли право­нарушителя, выражающим его негативное отношение к ценностям общества.

Устанавливая вину условием юридической ответственности и негативно оценивая поведение правонарушителя, государство исходит из свободы воли субъекта и возможности выбора им того или иного варианта поведения.

Виной признаются особые состояния интеллекта и воли субъекта в виде (форме) умысла или неосторожности, которые различаются по характеру интеллектуального и волевого моментов.

Умышленная форма вины имеет место, когда субъект осознает общест­венную вредность (опасность) своего деяния, предвидит наступление обще­ственно вредных (опасных) последствий и желает их наступления (прямой умысел) или сознательно их допускает (косвенный умысел).

Неосторожная форма вины отличается от умысла тем, что правонаруши­тель не осознает общественной опасности своего поведения. В теории уголов­ного права различают две разновидности неосторожной формы вины - пре­ступную самонадеянность и преступную небрежность. При противоправной самонадеянности лицо предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, но легкомысленно рассчитывает на их предотвращение. В случае противоправной небрежности лицо не предвидит возможности на­ступления общественно опасных последствий своего поведения, но при необ­ходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло их предвидеть.

Субъект может совершить общественно вредное (опасное) деяние неви­новно, когда, например, имеет место казус (случай). При казусе обстоятель­ства дела таковы, что лицо не могло осознавать общественной вредности (опасности) своего поведения, не предвидело возможности наступления об­щественно вредных (опасных) последствий и по обстоятельствам дела не должно было и не могло их предвидеть. Казус следует отличать отнепреодо­лимой силы, которая тоже исключает вину правонарушителя.

Непреодолимая сила («форс мажор») - чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях событие (например, стихийное бедствие).

47. ПРАВОМЕРНОЕ ПОВЕДЕНИЕ: ПОНЯТИЕ, ВИДЫ И МЕХАНИЗМЫ ФОРМИРОВАНИЯ

В отечественной юриспруденции проблема правомерного поведения ин­тенсивно стала разрабатываться не столь давно (примерно в 70-е - 80-е годы XX в.), когда в советском обществе стала насущной задача повышения право­вой активности его членов. Традиционным же объектом внимания правове­дов всегда было поведение неправомерное, и это вполне объяснимо, посколь­ку право имеет дело прежде всего с отклоняющимся от нормы поведением. (Поэтому, характеризуя правомерное поведение, следует всегда «держать в уме» детально разработанные характеристики и конструкции неправомерно­го поведения и использовать их.)

Приступая к анализу правомерного поведения, следует сразу определиться с тем, что в юриспруденции понятие поведения ограничено деяниями, выра­женными вовне - действиями, бездействием или вербально, то есть словесно (например, оскорбление словом). В философии же, психологии деятельность человека понимается более широко: как любая активность, в том числе и вну­тренняя, мыслительная деятельность.

Итак, право реагирует лишь на деятельность человека, выраженную во­вне. Однако и здесь существует определенное ограничение. Дело в том, что поведение относительно права может быть правомерным, неправомерным (противоправным) и юридически нейтральным (индифферентным, безраз­личным). Последнее правом не регулируется и правовых последствий не вы­зывает. Ведь, как известно, право не проникает (и не должно проникать) в некоторые сферы общественной жизни. Правомерное и неправомерное пове­дение являются юридически значимыми разновидностями поведения и могут быть объединены в одно явление - правовое поведение.

Правомерное поведение, как и неправомерное (и как любое другое пове­дение), имеет две стороны - объективную и субъективную.

Объективную сторону правомерного поведения можно рассматривать на основе тех же элементов (категорий), что и объективную сторону противо­правного поведения. Речь идет о поведении, определенном результате и при­чинной связи между ними, только у правомерного поведения все идет со зна­ком «плюс», то есть поведение и его результат должны быть социально полезны, во всяком случае не вредны для общества.

Субъективная сторона правомерного поведения, как и субъективная сто­рона противоправного поведения, характеризуется интеллектуально-воле­вым отношением субъекта к своему деянию и его последствиям. Однако ес­ли для субъективной стороны правонарушения характерно специфическоеинтеллектуально-волевое состояние правонарушителя, которое именуется виной, то для поведения законопослушного субъекта характерна иная моти­вация. И в зависимости от характера последней можно проводить деление правомерного поведения на виды. Так, в качестве первого вида можно назвать правомерное поведение, при котором субъект осознает необходимость, обос­нованность, справедливость требований правовых норм, осознает полезность своего поведения и желает наступления социально полезного результата. Та­ким образом, для данного вида правомерного поведения характерно созна­тельное отношение субъекта к праву и своему поведению.

Вторым видом правомерного поведения с точки зрения его субъективной стороны является конформное (или конформистское) поведение, когда субъ­ект подчиняет свое поведение правовым предписаниям лишь по той причи­не, что «так делают все». Этот вид правомерного поведения характерен для социальных групп с недостаточно развитыми правовой культурой и правосо­знанием (например, для несовершеннолетних).

И третий вид - это когда субъект исполняет и соблюдает правовые тре­бования под угрозой мер государственного принуждения или уже в результа­те их применения. В литературе справедливо отмечается, что это «ненадеж­ный» вид правомерного поведения. В случае ослабления контроля со стороны государства здесь вполне вероятно изменение поведения с правомерного на неправомерное.

По объективной стороне правомерное поведение можно подразделить на два вида:

а) необходимое (желательное);

б) социально допустимое.

В качестве примера последнего можно назвать такое нежелательное, но тем не менее социально допустимое явление (и поведение), как супружеские разводы.

Итак, правомерным можно назвать такой вариант правового поведения, который будучи общественно необходимым, желательным или социально до­пустимым, осуществляется в соответствии с правовыми предписаниями (не выходит за рамки дозволенного законом) и поддерживается возможностью государственной защиты.

Общий механизм формирования правомерного поведения складывается из трех взаимосвязанных подсистем - юридического («специально-юридическо­го») механизма, психологического механизма и социального механизма. Обо­собить их можно только в теоретическом плане: с той целью, чтобы отдельно проанализировать специально-юридические, психологические и общесоци­альные закономерности правового регулирования. Реально же эти механиз­мы очень тесно связаны и, по существу, являются сторонами единого меха­низма - механизма формирования правомерного поведения.

Юридический механизм действует путем установления правовыми сред­ствами определенного социального статуса субъектов и формирования осо­бой социальной структуры - правовых связей и зависимостей (правовых отношений), что и вызывает к жизни фактическое правомерное поведение их участников.

Однако для того, чтобы юридический механизм сработал, субъекты долж­ны осознать свое особое социально-правовое положение (свои юридические права и обязанности), воспринять информационно-властное воздействие юридических норм и в соответствии с этим построить свое волевое поведе­ние. Другими словами, правовые предписания прежде, чем воплотиться в конкретном, фактическом правомерном поведении, должны пройти «через головы», то есть через сознание и волю людей. И здесь уже работает психоло­гический механизм действия права.

Значение социального механизма действия права состоит в том, что и юри­дический, и психологический механизмы всегда действуют в определенной со­циальной среде, которая оказывает на них самое разнообразное влияние. Так, субъект конкретного правоотношения является участником не только этого правоотношения, но и одновременно - множества других правовых и непра­вовых социальных связей и зависимостей. И каждое из отношений в своей ме­ре влияет на поведение человека. Не случайно в теории марксизма личность определяется как совокупность общественных отношений.

48. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОЦЕДУРА

Наличие процедурных механизмов характерно для социально-нормативно­го регулирования вообще. Реализация практически всех разновидностей соци­альных норм нуждается в процедурах и соответствующих процедурных нормах. Ритуалы, церемониалы, иные обряды - все это виды процедур, связанные с со­циальной регуляцией. Вместе с тем процедурность (как и нормативность) на­шла наиболее полное выражение в правовом регулировании, где существуют целые процедурные отрасли: гражданское процессуальное право, уголовно-процессуальное право и др. И в этом плане процедурно-правовой механизм выступает как неотъемлемая часть, как важнейший внутренний («специально-юридический») механизм системы правового регулирования. Для последней процедурный механизм имеет сквозное значение: он обеспечивает действие всех ее трех блоков - регулятивного, охранительного, правотворческого.

Юридическая (правовая) процедура представляет собой систему, которая:

а) ориентирована на достижение конкретного правового результата;

б) состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения и как деятельность внутренне структурирована правовыми отношениями;

в) обладает моделью (программой) своего развития, предварительно уста­новленной на нормативном или индивидуальном уровне;

г) иерархически построена;

д) постоянно находится в динамике, развитии;

е) имеет служебный характер: выступает средством реализации основно­го, главного для нее правового отношения.

Принципиально важна для понимания юридической процедуры и меха­низма ее действия категория основного отношения. Последнее представляет собой правоотношение, ради которого процедура возникает и реализации ко­торого служит. Основное правоотношение определяет природу юридической процедуры и существование ее разновидностей. Так, по признаку основного отношения процедуру в правовой системе можно поделить на материальную, процессуальную и правотворческую. Первые две разновидности относятся к правореализующим процедурам.

Для материальной процедуры в качестве основного выступает материаль­ное регулятивное правоотношение, в котором осуществляется нормальное, позитивное поведение участников. Для процессуальной процедуры главным является материальное охранительное правоотношение (в нем реализуются меры правового принуждения), а для правотворческой - правоотношение, в рамках которого существует и реализуется специфическое юридическое пра­во на правотворчество. Основное отношение правотворческой процедуры имеет также особое целевое назначение - формирование правовых норм.

Реализуя правовые нормы, процедура работает с основным правоотноше­нием в разных аспектах. Ее роль нужно оценивать с учетом того, что зарожде­ние, жизнь и прекращение правоотношения связаны с действием различных элементов правовой нормы, и процедура может быть формой опосредования любого из них и соответственно - любого этапа в развитии правоотношения. Так, материальная процедура применительно к своему основному (регулятив­ному) отношению может быть средством:

а) формирования юридико-фактической основы его возникновения;

б) установления существования отношения;

в) его непосредственной реализации;

г) прекращения отношения.

Процессуальная же процедура (процесс) имеет две цели:

а) выявление (установление существования) охранительного правоотно­шения;

б) его непосредственную реализацию.

Существенным признаком процедуры является наличие предварительно установленной модели (программы), в соответствии с которой она воплоща­ется в жизнь, в реальное поведение субъектов. В общем плане эта модель представляет собой определенный порядок, последовательность в соверше­нии действий, операций, то есть своего рода алгоритм, реализация которого должна привести к желаемому результату.

От того, как построена модель процедуры, что она собой представляет, за­висит и достижение намеченного результата. Поэтому, например, не случай­ны парламентские дебаты по процедурным вопросам. С тем или иным вари­антом построения процедуры не без оснований связывается результативность политического решения, соответствие достигнутого результата тем или иным политическим интересам. По этому поводу интересно высказался журналист Валерий Выжутович: «В той или иной настойчиво предлагаемой (или столь же решительно отвергаемой) процедуре, как водяные знаки текущего момента, проступают соотношение политических сил, перипетии борьбы за власть, тай­ные или явные намерения участников этой борьбы. За каждой процедурой -интересы. Депутаты, призывающие коллег «покончить с саботажем и начать наконец-то работать», не могут не понимать этого. Страстные воззвания не топтаться на процедурных вопросах - лукавы. В них отчетливо сквозит заин­тересованность, личная или групповая. Заинтересованность в определенном течении дел. А порядок течения дел обычно и предрешает их исход».

Модели юридических процедур могут быть как нормативными (которые содержатся в процедурных нормах), так и индивидуальными (то есть установ­ленными правореализующим договором или иным индивидуальным юриди­ческим актом), поэтому знание правил построения юридической процедуры, теоретических основ создания ее моделей необходимо как в процессе право­творческой деятельности, так и в процессе правореализации.

Нормативную модель процедуры нельзя сводить ни к отдельной проце­дурной норме, ни к какой-либо группе процедурных норм. Невозможно ее отождествить и с той или иной фактической процедурой. Нормативная мо­дель процедуры есть нормативный эталон, описание идеальной процедуры, то есть описание того, какой должна быть фактическая процедура. Норматив­ная модель имеет информационную природу и представляет собой содержа­ние целостной совокупности процедурных норм.

Каковы параметры и условия формирования надлежащих нормативных моделей процедуры? Здесь нужно обратить внимание на следующие моменты.

Возникновение основных норм (осуществлению которых процедура слу­жит) и процедурных норм должно быть синхронным. Речь идет о том, что со­здание нормативных моделей процедур не должно отставать во времени от тех норм и отношений, реализацию которых они призваны обеспечивать. Иное приведет к бездействию регулятивных или охранительных норм, к их омертвлению. На практике это требование означает, что законодатель дол­жен своевременно позаботиться о разработке проекта соответствующего про­цедурного нормативно-правового акта (или процедурного раздела в норма­тивно-правовом акте) с тем, чтобы основные и процедурные нормы могли быть приняты одновременно, в пакете нормативных актов или в едином нор­мативном акте.

В идеале процедурные нормы должны быть того же законодательного уровня, что и основные. Например, если нормы, которые процедура должна обеспечивать, закреплены законом, то и процедура должна быть установлена на уровне закона.

Основные и процедурные нормы с точки зрения содержания должны быть согласованы, взаимоувязаны. Базой для такого согласования должно быть содержание основных норм: процедурные нормы увязываются с основ­ными, а не наоборот.

Процедурные нормы следует по возможности помещать в тех же нор­мативных актах, в которых содержатся их основные нормы (на реализацию которых процедурные нормы направлены).

Процедурные нормы не должны касаться содержательной стороны ос­новных норм, а тем более противоречить им. Удел процедуры - порядок ре­ализации.

Процедуры, регламентирующие порядок реализации властеотношений, должны быть демократическими. Характер процедуры определяется, в пер­вую очередь, характером основного правоотношения, зависит от того, что процедура реализует. Однако юридическая процедура имеет и свое собствен­ное содержание.

Правовые процедуры должны по возможности полнее обладать качест­вами многовариантности и диспозитивности, то есть процедура должна предлагать различные варианты реализации основной нормы и предоставлять субъектам право самим выбирать порядок осуществления своих прав и обя­занностей, а в ряде случаев - определять его в договоре. Прежде всего, это касается сферы гражданского оборота.

Властные процедуры не должны быть бюрократическими. Бюрократиче­ской следует признать ту юридическую процедуру, которая:

а) служит официально провозглашенной в нормативно-правовом акте це­ли, бюрократической по своему характеру;

б) процедура, которая имеет социально полезную задачу, но построена та­ким образом, что работает не на эту задачу, а на самодовлеющие интересы бюрократической системы.

Последняя разновидность бюрократических процедур отличается искус­ственной сложностью, излишне формализованной структурой.

Юридическая процедура должна отвечать требованию доступности. Здесь имеются два аспекта. Первый - это доступность информационной мо­дели процедуры, доступность информации о порядке реализации тех или иных юридических норм. Второй аспект - это доступность реальных факти­ческих процедур, которая зависит от простоты порядка обращения в компе­тентный орган, надежности механизма «запуска» юридической процедуры. Практически этот вопрос означает то, какими условиями обставлено обраще­ние к властной структуре, каковы юридические предпосылки реализации права на возбуждение процедуры и величина денежных расходов на нее.

Нормативные модели процедуры должны отвечать требованию законно­сти. Данное требование лежит в русле проблемы законности самого законо­дательства. Нормативная модель процедуры должна соответствовать норма­тивным актам большей юридической силы (законность «по вертикали») и не вмешиваться в содержание основных норм, не противоречить им (законность «по горизонтали»).

Юридическая процедура должна обеспечивать необходимую для дости­жения правового результата степень детализации поведения и то же вре­мя быть рациональной, отвечать требованию достаточности. Речь идет о том, что должна быть оптимальной степень регуляционного проникновения процедуры в поведенческую ткань. Негативные последствия будут иметь ме­сто и тогда, когда этот урегулированный слой будет слишком «тонок», и тог­да, когда он будет слишком «толст».

Особое значение для процедуры имеет качество надежности. В работе процедуры недопустимы сбои, она обязана с высокой степенью вероятности обеспечивать наступление результата, гарантировать достижение поставлен­ной цели. Надежность системы часто связывается с ее простотой: чем проще система, тем она надежнее. Однако применительно к процедуре дело обсто­ит, скорее, наоборот. Надежность нормативной модели процедуры зависит от обеспеченности ее правовыми и иными гарантиями, оттого, насколько в ней учтены внешние условия ее функционирования, но самый главный специфи­ческий фактор для этого параметра - отработанность нормативной модели.

В принципе, любое нормативно-правовое предписание нуждается в «об­катке», в испытании временем. Но для нормативной модели процедуры этот момент имеет особое значение в силу того, что:

а) в процессе правотворческой разработки процедуры более велика веро­ятность ошибки, поскольку в детальной регламентации поведения трудно предусмотреть все обстоятельства;

б) эти ошибки воспринимаются более болезненно, ибо рвется поведенчес­кий алгоритм, приостанавливается процесс реализации основного отношения.

Поэтому процедура требует, особенно на первых порах своего существо­вания, пристального внимания со стороны законодателя, его быстрого реаги­рования на возможные срывы в работе ее нормативной модели.

Процедурно-правовая регламентация должна отвечать требованию после­довательности. Последовательность в развитии содержания является наибо­лее характерной чертой и важнейшей особенностью всякой процедуры, в том числе и юридической. Последовательность является содержательным качест­вом процедуры, а применительно к ее нормативной модели означает наличие требования строгой регламентации очередности действий, то есть определе­ние того, что должно быть сделано вначале, а что - потом. От того, насколь­ко правильно в процедуре выбрана последовательность осуществления актов поведения, зависят ее совершенство, оптимальность, эффективность. Недостаточно четкая регламентация последовательности действий, а тем более от­сутствие таковой, может привести к нарушению чередования актов поведе­ния в процессе фактической реализации процедурной модели.

При анализе такого свойства юридической процедуры, как последователь­ность, возникает вопрос: что еще должно быть отражено в процедурной фор­ме (в нормативной модели процедуры), кроме последовательности в актах поведения? При ответе на этот вопрос прежде всего нужно исходить из того обстоятельства, что процедурно-правовые нормы - это юридические нормы. Как и любые юридические нормы, они регулируют поведение, имеют дело с поведением людей, а следовательно, со всеми теми моментами, которые при­сущи правовому регулированию вообще. Поэтому в данном случае нужно ориентироваться на общие закономерности правового регулирования, а так­же учитывать специфику процедурной регламентации.

Таким образом, нормативная модель процедуры должна определять:

а) целевое назначение процедуры;

б) тип основных отношений;

в) круг лиц, участвующих в процедуре, поскольку для реализации основно­го отношения могут понадобиться дополнительные субъекты помимо тех, что участвуют в основном правоотношении;

г) акты поведения, которые могут или должны совершить участники про­цедуры;

д) последовательность совершения актов поведения;

е) сроки (время) и место осуществления как отдельных процедурных дей­ствий, так и процедуры в целом;

ж) правовые средства, обеспечивающие функционирование процедуры.

Процедура, выполняя в правовой системе роль гаранта, сама нуждается в средствах обеспечения: юридических, материальных, организационных и др. Одним из главных требований, предъявляемых к нормативной модели юри­дической процедуры, является ее обеспеченность правовыми средствами.

Правовые средства обеспечения нормального функционирования проце­дуры разнообразны. Их можно поделить на меры правового принуждения (правовые санкции) и специфические меры процедурной «самозащиты». По­следние охватывают такие юридические последствия игнорирования предпи­саний процедурных норм, как недостижение правового результата: у наруши­теля, например, не возникает необходимого ему субъективного права или он не может реализовать то право, которое у него имеется.

Реализация права нуждается в применении процедурных форм в следую­щих случаях.

Во-первых, для регламентации процесса правового принуждения, осуще­ствляемого в рамках охранительных правоотношений. Отсутствие процедур­ного обеспечения этих отношений чревато опасностью, с одной стороны, на­рушения законности, существенного ущемления прав граждан, а с другой - бездействия санкций. Проф. О.Э. Лейст справедливо пишет: «Порядок (про­цесс, процедура) реализации ряда санкций требует детального нормативного регулирования, без которого многие правоограничения, определенные санк­цией, практически не осуществимы». Процедурное обеспечение в данном случае осуществляется на основе процессуальной процедуры (на основе юриди­ческого процесса).

Во-вторых, для процедурного опосредования тех регулятивных норм, кото­рые вообще не могут быть реализованы без помощи надлежащей процедуры. Такие регулятивные нормы имеются почти во всех материальных отраслях права (за исключением уголовного). Сюда входят случаи как регламентации позитивного применения права, так и процедурной реализации правовых норм в ординарных формах, без правоприменения. Здесь речь идет уже о матери­ально-правовой процедуре.

В-третьих, для оптимизации процесса реализации регулятивных норм. По­следние в данном случае могут, в принципе, обойтись и без процедуры, одна­ко процедурные нормы призваны здесь установить наиболее эффективный для достижения правового результата вариант поведения участников регуля­тивного правоотношения. В этом качестве возможности процедуры велики. Но не безграничны. Материально-процедурные формы должны развиваться в разумных пределах. Процедура - сильнодействующее правовое средство. Чрезмерное увлечение им способно привести к излишней зарегламентированности социальной сферы: сокращению вариантов позитивного, правомер­ного поведения, снижению оперативности в деятельности государственных органов, перегруженности системы законодательства нормативным материа­лом и т. д.

Существование объемных и сложных процедурных форм оправданно в процессуальных отраслях: ошибки в выявлении и реализации охранительных правоотношений грозят человеку и обществу большими бедами, и в процес­суальной сфере внимание уделяется в первую очередь надежности процеду­ры в свете требований законности, а затем уже - затратам процессуальных средств. При формировании же материально-правовых процедур следует в равной степени учитывать все аспекты процедурного регулирования, в част­ности возможность наступления отмеченных выше негативных последствий.

Изложенное позволяет сделать вывод, что процедурный механизм в праве -это, по существу, и есть тот самый механизм реализации закона, об отсутст­вии которого так часто говорят. Ибо юридическая процедура призвана после­довательно, шаг за шагом определить поведенческие акты управомоченного и обязанных ему лиц на пути к достижению объекта интереса. Процедурная форма детально регламентирует, к кому, в какие сроки, каким образом дол­жен обратиться управомоченный за реализацией своего права, как и в каком порядке он может защитить его от нарушения и т. д. Последовательная реализация процедурного алгоритма должна неизбежно приводить к наступлению желаемого результата.

49. ПРАВОВАЯ СИСТЕМА: ПОНЯТИЕ, ЭЛЕМЕНТЫ. ТИПОЛОГИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

В отечественной юриспруденции вопросы правовой системы общества стали интенсивно разрабатываться в конце 1970-х - начале 1980-х годов. Правоведы отметили, что к этому времени в юридической науке сложилась ситуация, когда аналитические разработки в праве перешагнули через налич­ные теории и накопленный теоретический материал в них уже не укладыва­ется. Другими словами, возникла насущная потребность в синтезе правовой мысли, в объединении накопленных знаний и создании целостной, систем­ной картины правового регулирования.

Научное решение отмеченной проблемы возможно лишь на основе общей теории систем, которая в методологическом плане имеет название системно­го подхода. Понятие «правовая система» должно быть результатом системно­го подхода ко всей правовой действительности как к единому объекту, ре­зультатом проекции на правовую действительность системных категорий, прежде всего понятия «система». В итоге такого подхода должны быть отсе­чены ненужные, лишние компоненты и отношения правовой реальности и сформированы необходимые новые, отвечающие системной природе нового образования. Критерием отбора элементов в правовую систему является ее непосредственная цель - правовое регулирование поведения.

Понятие «правовая система» относится к разряду предельно широких юри­дических понятий (категорий), таких же, как «правовая надстройка», «право­вая действительность (реальность)» и др. И в этом плане правовую систему следует отличать от системы права. Понятие «система права» предназначено для того, чтобы раскрыть внутреннюю сторону объективного права, охарак­теризовать его состав (элементы) и структуру (целесообразные связи между элементами). Когда же мы говорим о правовой системе, то объективное пра­во само входит в нее в качестве элемента, хотя и особого.

Особая роль объективного права в правовой системе состоит в том, что все остальные элементы правовой системы «вытекают» из объективного права в процессе правового регулирования и так или иначе связаны с ним.

Элементами правовой системы является все то, что необходимо для про­цесса правового регулирования. Однако иногда круг элементов правовой си­стемы авторы необоснованно расширяют. Так, проф. Бабаев полагает, что в правовую систему входит «все, что имеет правовую (юридическую) окраску». Однако юридическую окраску (то есть отношение к праву) имеют и правона­рушения, однако это не означает, что правонарушаемость (в том числе и пре­ступность) нужно относить к элементам правовой системы. Не все, что нахо­дится внутри объекта, является его элементам. Элемент - это необходи­мая, функциональная единица системы. А необходимая и достаточная совокупность элементов системы называется ее составом.

Надо заметить, что нет оснований относить к элементам правовой систе­мы правовые понятия и юридическую науку в целом. Правовая система для науки выступает как объект отражения, а значит находится за ее пределами.

Перечислить все без исключения элементы правовой системы достаточно сложно, да в этом и нет особой необходимости. Здесь важен сам принцип от­бора явлений в правовую систему. В нее должно войти все из мира правовых явлений, что необходимо для нормального процесса правового регулирова­ния.Правовая система представляет собой совокупность взаимосвязанных правовых средств, необходимых и достаточных для правового регулирования поведения. Разумеется, что это - нормы права, правоотношения, юридичес­кие факты, правовые акты (нормативные и индивидуальные), законность, правосознание, правовая культура, правосубъектность, меры правового при­нуждения и др.

Наряду с составом (совокупностью необходимых и достаточных элемен­тов) другой стороной правовой системы является ее структура - целесообраз­ные связи между элементами, которые проявляют себя через взаимодействие элементов.

Задолго до разработки в отечественной юриспруденции системной карти­ны правового регулирования на основе системного подхода понятие «право­вая система» использовалось в компаративистике (науке сравнительного пра­ва) для исследования общего и особенного в правовых регуляторах отдельных государств. При этом для сравнения избирались определенные стороны (па­раметры) национальных правовых систем - источники права, особенности построения объективного права (структура права), правовая идеология и юридическая практика. В этой связи некоторые наши правоведы при разра­ботке отечественной теории правовой системы свели к названным явлениям весь набор элементов (состав) правовой системы, что, разумеется, неверно. Здесь произошло смешение хотя и связанных, но тем не менее различных проблематик. Проблема сравнения национальных правовых систем и пробле­ма создания теории системы правового регулирования (правовой системы) -это все-таки разные проблемы.

В настоящее время в мире насчитывается около двухсот национальных правовых систем. Национальные, то есть индивидуальные правовые системы каждого государства, объединяются в правовые семьи - общего права, романо-германскую, обычно-традиционную, мусульманскую, индусскую. Иногда выделяется славянская правовая семья. В рамках той или иной правовой се­мьи возможно выделение групп правовых систем. Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права (Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран, каноническое или церковно-католическое право) и группу германского права (ФРГ Австрия, Венгрия скандинавские страны и др.). Внутри англосаксонской правовой семьи различают английскую правовую систему, правовую систему США и право бывших англоязычных колоний Великобритании.

Классическими правовыми семьями является семья общего права и романо-германская (континентальная).

Для правовой семьи общего права характерно преобладание в качестве источника права судебного прецедента и отсутствие кодифицированных отраслей права. Основные принципы в организации этой правовой семьи сложились в Англии в XIII в. и сохранились до сих пор.

Исторические корни романо-германской правовой семьи относятся к римскому праву (I в.до н.э.- VI в. н.э.). В качестве основного источника она использует писаное право, то есть юридические правила (нормы), сфор­мулированные в законодательных актах государства.

Традиционные правовые системы построены на обычном праве (Япония, государства Тропической Африки и др.).

Религиозные правовые системы - мусульманская и индусская правовые семьи. В основе религиозной правовой системы лежит определенное вероучение. Так источниками мусульманского права являются Коран (священная книга ислама, состоящая из высказывании пророка Магомета) сунна (священное предание о жизни пророка) и иджма (комментарии ислама, составленные его толкователями).

50. ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО ПРИНЦИПА

Важнейшим инструментом теоретического анализа отрасли права, ее предмета, метода, отраслевого механизма правового регулирования и право вой системы в целом является понятие принципа права

В марксистско-ленинской теории права этой теме придавалось центральное значение: авторы ни одного учебника или учебного пособия не могли обойтись без освещения «принципов социалистического права» (см. например: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций в двух томах. Свердловск, 1972.T. 1. C. 102-112). В дальнейшем теоретики права охладели к дан­ной теме. Она или вообще обходится вниманием, или излагается весьма скудно. Принципы права могут не упоминаться даже в тех разделах и главах учебников, которые специально посвящены основным правовым понятиям (см.: Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева М., 1994. С. 29—36, 94—111; Общая теория права: Учебное пособие для юридических вузов / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1994. С. 85—92; Алексеев С.С. Теория права. М., 1993).

На наш взгляд такая ситуация сложилась в связи с пониманием правовых принципов как руководящих, основополагающих идей, закрепленных в праве. Предельная идеологическая «накачка» этой темы в прежние времена приводила к повышенному вниманию к ней, можно сказать, к ее фетишизации. Отсутствие же такой «накачки» дало обратный эффект. При этом не следует сбрасывать со счетов и сложности с содержательной характеристикой принципов современного права.

Как основополагающие идеи, начала, тем или иным образом выраженные в праве, правовые принципы трактуются и до сих пор (см.: Общая теория права. Курс лекций / Под общей ред. В.К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993. С. 128; Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1993. С. 163–164). Таким образом, существующая в нашем правоведении теория правовых принципов сводится к тому, что принцип права это основополагающая идея, исходное (ру­ководящее) начало тем или иным образом зафиксированное в праве.

Само по себе сходство во взглядах ученых - это не так уж плохо. Излишняя дискуссионность зачастую вредит делу. Однако в данном случае проблема со­стоит в другом: принципы права понимаются весьма однобоко, развитие их по­нятия остановилось на месте, оно не отвечает общему уровню развития право­вой теории и тормозит решение связанных с ним теоретических вопросов.

В то же время соединение таких трех компонентов, как положении общей теории систем идеи механизма правового регулирования (но не как синтеза всего и вся из жизни правовых явлении, а как механизма развертывания объективного права вовне) и знания о двойственной природе права (с одной стороны оно - информационная система содержащая в себе сведения об ос­новных средствах правового воздействия а с другой - главный элемент, основа реальной цепочки правовых средств, «выдвинувшихся» из объектив­ного права в процессе урегулирования конкретного акта поведения) вызывает теоретическую «реакцию» результатом которой предстает совершенно иной взгляд на понятие принципа права.

Ведь принципы права в том виде, в каком о них идет речь в традиционных формулировках их понятия, – это, на самом деле, не что иное как информационное отражение в праве основных связей, реально существующих в правовой системе. В этом плане принципы остались, по существу, единственным информационным компонентом системы права, относительно которого не предпринимаются попытки отыскать онтологический аналог, «двойник» в правовой действительности.

Собственно, все сформулированные на данный момент правовые принципы (за исключением надуманных) можно «разнести» по принципам-связям, то есть у каждого принципа-идеи можно найти принцип-отношение, на кото­ром он базируется.

Отраслевые принципы-идеи основываются на двух группах правовых связей:

1) связях, существующих в предмете отрасли;

2) связях в механизме его правового урегулирования, то есть между сред­ствами правового воздействия на предмет.

Некоторые из этих принципов-связей могут совпадать. Например, важ­нейшей структурной связью в МПР (механизме правового регулирования) является правовая связь между субъектами, то есть правовое отношение. Вме­сте с тем предмет отрасли пронизывает именно правовая структура (система правовых отношений).

Рассмотрим в плане отыскания объективных аналогов некоторые право­вые принципы-идеи. Так, принцип законности отражает существенную связь между реальным поведением и нормами права, а точнее, отношение соответ­ствия между реальным (фактическим) поведением и требованиями права как информационно-управляющей системы. Или, например, закрепленный в гражданском процессуальном праве принцип равенства процессуальных прав сторон является отражением важнейшей особенности отношений субъектов в гражданском процессе, обусловленной, в свою очередь, равенством сторон гражданского оборота. А такие принципы-идеи, как диспозитивность (граж­данское процессуальное право) и публичность (уголовно-процессуальное право), характеризуют особенности связей гражданского и уголовного про­цессов с материально-правовой сферой. Процессуальный принцип объектив­ной истины базируется на связи процесса с его объектом и целью.

Часть принципов-идей, включенных в процессуальное право, является от­ражением принципов-связей в структурной организации судебной и иных юрисдикционных систем (участие народных заседателей и коллегиальность в рассмотрении дел и др.).

В системе права нужно различать:

а) принципы-идеи, которые она содержит как информационная система и которые являются «идейным» отражением объективно существующих связей в МПР и объекте правового регулирования;

б) принципы собственной структурной организации системы права.

Речь идет уже о связях внутри самого права, о связях между его элемента­ми: отраслями, институтами и т.д. Несомненна взаимосвязь между принци­пами структурной организации права и принципами-идеями, которые оно содержит. Обусловленность последних принципами-связями между право­выми средствами и связями в предмете отрасли создает цепь закономернос­тей, выступающих объективной основой построения и совершенствования системы законодательства.

Такой подход заставляет законодателя в процессе нормотворческой дея­тельности не только обращаться к принципам-идеям, закрепленным в зако­нодательстве, но и, в первую очередь, принимать во внимание принципы-связи, реально существующие в правовой системе. Тем более, что первые в некотором роде есть результат его собственной деятельности.

Нередко в юридической литературе можно встретить утверждения о суще­ствовании системы принципов отдельной отрасли или в масштабе всей систе­мы права. Сам по себе аспект исследования проблемы правилен и перспекти­вен, но не всегда подобные утверждения имеют соответствующую аргументацию. Ведь отраслевые принципы-идеи в совокупности могут соста­вить систему минимум при двух условиях:

а) систему образуют принципы-связи, на которых базируются принципы-идеи;

б) принципы-идеи адекватно отражают систему принципов-связей, то есть не имеют лишних, включают необходимые и т. д.

Система связей (отношений) - это то, что в теории системного подхода именуется структурой. Поэтому вопрос о системе правовых принципов-свя­зей — это вопрос о правовой структуре.

Выше уже отмечалось, что принципы-идеи базируются на двух основных видах правовых связей: в МПР и в предмете отрасли. Поэтому при попытке представить совокупность принципов-идей как систему предварительно нуж­но изучить этот момент. Ведь названные виды правовых связей относительно самостоятельны. Кроме того, правовой структурой обладает лишь предмет комплексной отрасли, а правоотношения, возникающие в предмете основ­ной, в систему между собой не связаны. Хотя фактический материал для фор­мирования принципов-идей они дают.

С другой стороны, если в результате исследования содержания какой-ли­бо отрасли права будет установлено, что ее предмет характеризуется целост­ной совокупностью разнородных принципов-идей, то несомненно, что перед нами комплексная отрасль права.

Итак, правовые принципы (они же - принципы права, принципы право­вого регулирования) - это главные, определяющие, важнейшие структурные связи в объекте правового регулирования, внутри правовой системы и вне ее (связи с социальной средой), которые должны найти информационное отра­жение в содержании объективного права в виде принципов-идей.

51. ПРАВА ЧЕЛОВЕКА. МЕЖДУНАРОДНАЯ ЗАЩИТА ПРАВ ЧЕЛОВЕКА

Права человека – это права, объективные по своей сущности, неотъемле­мые, естественные, принадлежащие человеку как таковому, поскольку он че­ловек, то есть в силу самой его человеческой природы. Гегель, например, от­мечал, что человек как таковой имеет право на свободу.

Права человека представляют собой определенные социальные притяза­ния, меры социально оправданной свободы поведения человека, которые развиваются вместе с развитием общества и социализацией человека.

Права человека являются непосредственно-социальными: они фиксиру­ются и существуют вне каких-либо внешних форм социального опосредования. Есть непосредственная связь между феноменом прав человека и идеей естественного права, которая базируется на объективном существовании ис­ходных, социально оправданных и социально необходимых условиях (правах и свободах) жизни человека. При этом в рамках идей естественного права и прав человека оправдана и постановка вопроса о естественных, непосредст­венно-социальных обязанностях человека перед обществом (ст. 29 Всеобщей декларации прав человека).

Права человека являются разновидностью непосредственно-социальных прав, если иметь в виду также существование непосредственно-социальных правсоциальных общностей (народов, наций, различных ассоциаций и др.). Хотя непосредственно-социальные права коллективов можно расценивать и как форму выражения и средство осуществления человеческих прав индиви­да. И в этом качестве, как справедливо замечает проф. Лукашева, непосред­ственно-социальные права коллективов должны проходить проверку «чело­веческим измерением», то есть правами индивида.

Несмотря на возможность констатации и фиксации прав человека как та­ковых, как объективно существующих явлений, их механизм воплощения в жизнь, механизм выхода на поведенческий уровень достаточно сложен. Объ­ем прав человека, их реализация зависят от состояния общества, уровня его развития и характера организации, от того, в какой степени права человека освоены общественным сознанием. Эффективность реализации прав челове­ка зависит и от их нормативного оформления, включения в той или иной форме (в качестве норм обычаев, норм морали, норм права и др.) в систему нормативного регулирования общества.

В связи с процессом развития прав человека и прогрессом общества в це­лом выделяют несколько поколений прав человека.

Первое поколение — права человека, обеспечивающие индивидуальную сво­боду, защиту от какого-либо вмешательства в осуществление прав члена обще­ства и политических прав: свобода слова, совести и религии; право на жизнь, свободу и безопасность; равенство перед законом; право на правосудие и др.

Второе поколение - социальные, экономические и культурные права:

право на труд и свободный выбор работы; право на социальное обеспечение;

право на отдых; право на образование и др.

Третье поколение - коллективные права (стали формироваться после вто­рой мировой войны): право на мир, на здоровую окружающую среду, на ядер­ную безопасность и др.

При всем современном многообразии прав человека и различии теорети­ческих подходов к этой проблеме можно выделить исходные, основополага­ющие права человека, которые составляют базу всего комплекса прав челове­ка: право на жизнь, право на свободу, право на равенство (исходное, «стартовое» равенство людей). Эти основные права человека как исходные начала закреплены во Всеобщей декларации прав человека, принятой ООН 10 декабря 1948 г., которая представляет собой документ негосударственного характера, впервые в истории человечества распространивший права челове­ка на всех людей планеты. Права и свободы человека с этого момента пере­стали быть только внутренним делом государства.

Кроме названной Декларации были приняты Международный пакт о гражданских и политических правах (1966 г.), Международный пакт об эко­номических, социальных и культурных правах (1966 г.). Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах (1966 г.). На основании этих документов человек стал субъектом международ­ного права. Эти международно-правовые акты имеют приоритет над внутрен­ним законодательством стран-участниц, и их гражданин имеет право обра­титься в Комитет по правам человека при ООН, если им исчерпаны все имеющиеся внутренние средства правовой защиты (аналогичная норма со­держится в ст. 46 Конституции Российской Федерации).

20 декабря 1993 г. в ООН учрежден пост Верховного комиссара по правам человека, который назначается Генеральным секретарем ООН и является его заместителем.

Наряду с органами ООН действует европейская система защиты прав че­ловека, созданная на основе Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (вступила в силу 3 сентября 1953 г.), - Европейская ко­миссия по правам человека и Европейский суд по правам человека. Вынесен­ное Европейским судом решение по индивидуальной жалобе носит обяза­тельный характер, является окончательным и обжалованию не подлежит.

В ноябре 1991 г. в России была принята Декларация прав и свобод чело­века и гражданина, которая стала органичной частью (глава 2) Конституции Российской Федерации 1993 г.

Государство обязано признавать, соблюдать и защищать права человека и гражданина. Механизмы внутригосударственного права имеют важнейшее значение для осуществления прав человека. 4 марта 1997 г. официально опубликован и вступил в силу Федеральный конституционный закон «Об Уполно­моченном по правам человека в Российской Федерации».

Впервые законодательное закрепление права человека получили в 1776 г. в Конституции американского штата Вирджиния, а затем в Билле о правах 1791 г., который представлял собой 10 поправок к Конституции США 1781 г. В 1789 г. во Франции была принята Декларация прав человека и гражданина.

Ранее вклад в развитие прав человека внесли английская Великая хартия вольностей (1215 г.), Петиция о праве (1628 г.), Хабеас Корпус Акт (1679 г.), Билль о правах (1689 г.).

52. ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА И ЗАКОНА

Положение о верховенстве права и закона является одной из важнейших характеристик правового государства (наряду с разделением властей и свя­занностью государства и граждан взаимными правами и обязанностями). Вместе с тем объективно существующее несовпадение права и закона застав­ляет рассматривать верховенство права и верховенство закона раздельно. В литературе даже отмечается, что идея верховенства права исторически зна­чительно старше идеи верховенства закона.

Верховенство закона означает:

а) верховенство конституции;

б) особую процедуру принятия и изменения закона;

в) обязательное соответствие всех иных нормативных актов закону;

г) наличие механизмов реализации и защиты закона;

д) конституционный надзор, обеспечивающий непротиворечивость всей законодательной системы.

Верховенство (господство) права предполагает прежде всего наличие за­конов с правовым содержанием (правовых законов), а также связанность го­сударственной власти с правовыми законами, то есть правом.

В марте 1990 г. в Москве и Ленинграде состоялся семинар, посвященный «верховенству права», на котором с докладами выступили 15 ведущих россий­ских и американских юристов - ученых и практиков. Американский профес­сор Джон Нортон Мур в своем докладе выделил пять основных принципов верховенства права:

- правительство народа, управляемое народом и существующее для народа;

- разделение властей и принципы взаимосвязи между законодательной, исполнительной и судебной властью;

- представительная демократия, процедурные и существенные ограниче­ния в отношении правительственных действий, направленных против част­ных лиц (защита личной свободы и личного достоинства);

- ограниченное правительство и федерализм;

- судебное разбирательство независимой системой судебных органов как центральный механизм проведения конституционных законов в жизнь.

Продвинуть принципы верховенства права в жизнь стремится Совещание по Безопасности и Сотрудничеству в Европе (СБСЕ). В июне 1990 г. в Копен­гагене состоялось историческое заседание СБСЕ по Человеческому Измере­нию, на котором 35 государств, входящих в СБСЕ, заявили о своем намерении поддерживать и выдвигать принципы справедливости, которые определяют ос­нову верховенства права. Они считают, что «верховенство права означает не просто формальную законность, которая обеспечивает регулярность и после­довательность при достижении и приведении в исполнение демократического порядка, но и справедливость, основанную на признании и полном принятии высшей ценности человеческой личности и гарантированную учреждениями, обеспечивающими рамки ее наиполнейшего выражения».

53. СООТНОШЕНИЕ ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО И МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

Международное право представляет собой систему юридических принци­пов и норм, выражающих согласованную волю участников международных отношений и регулирующих их взаимное общение. Институты международ­ного права возникли уже в древности, и уже тогда сложился основной прин­цип их формирования - путем согласования воль участников межгосударст­венного общения. Поэтому основным источником международного права являетсянормативно-правовой договор.

Международное право по своей природе является как бы «ничейным»: оно не может быть отнесено ни к одной из национальных правовых систем и занимает «наднациональное» положение. Вместе с тем очевидно, что форми­руется стойкая тенденция к внедрению общепризнанных принципов и норм международного права во внутригосударственные правовые системы. Так, в Конституции Российской Федерации (ч. 4 ст. 15) записано: «Общепризнан­ные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Ес­ли международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила междуна­родного договора». Таким образом, данные нормы международного права не только признаются частью системы права России, но и имеют приоритет над ее внутренним законодательством.

Международное право подключается к внутренним правовым системам и в плане защиты прав и свобод человека. Конституции ряда стран, в том чис­ле и России (ч. 3 ст. 46), содержат норму, предоставляющую каждому право обратиться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. При этом, как отмечается в литературе, интенсивно развиваются нормы, регламентирующие порядок реализации международно-правовых санкций, - нормы международно-процессуального права.

Говоря о правовых формах суверенности государственной власти, проф. B.C. Нерсесянц справедливо пишет: «Внутренний и внешний (мировой, ре­гиональный и т. д.) правопорядок тесно связаны между собой. Ведь, строго говоря, «международное право» (как и «внутреннее право») становится пра­вом и является правом в собственном смысле лишь с признанием свободы индивидов, их правосубъектности, поскольку только на такой исходной ос­нове возможны право, правопорядок и правовые отношения вообще - как в международных, так и во внутренних делах. Можно надеяться, что в силу та­кого принципиального единства внутреннего и международного права посте­пенно будет складываться единое (по своим принципам и нормам) общечело­веческое правовое пространство - главное достижение человечества в борьбе за свободу, право и мир».

Международное право сохраняет деление на международное публичное право (регулирует отношения между государствами) и международное част­ное право (регулирует гражданско-правовые отношения с участием иностран­ных физических или юридических лиц либо по поводу имущества, находяще­гося за границей).

54. ПРЕЕМСТВЕННОСТЬ И ОБНОВЛЕНИЕ В ПРАВЕ. РЕЦЕПЦИЯ ПРАВА

Вопросам преемственности в праве была в свое время посвящена моно­графия болгарского правоведа Нено Неновски (Преемственность в праве. М., 1977).

Процессы преемственности и обновления в праве связаны с закономерно­стями становления индивидуальных (национальных) правовых систем, с об­щим историческим движением права как социального феномена (правовым прогрессом, ростом правовой культуры, регрессивными явлениями в праве), с закономерностями связи и соотношения национальных и общечеловечес­кой правовых культур и др.

Преемственность и обновление - это две стороны одного и того же про­цесса - процесса становления и развития национальной правовой системы. Причем пропорции, удельный вес каждой из сторон в каждом конкретном случае и на каждом историческом этапе могут быть различными, что зависит от таких факторов, как:

а) собственная логика развития права как социального феномена;

б) социально-экономический строй общества;

в) религиозно-этические традиции;

г) историческая обстановка;

д) внешнее влияние; и др.

Ю.С. Завьялов в связи с анализом названной работы Нено Неновски отме­чает, что главным фактором, обусловливающим преемственность, является не­обходимость нормативного регулирования ряда общественных отношений, вытекающая из потребностей самого общества, и обнаружена преемственность может быть вне сущности, только в содержании права, его форме, отчасти в функциональном назначении (например, в регулятивном).

Сам Неновски считает, «что преемственность в праве означает связь меж­ду разными этапами (ступенями) в развитии права как социального явления, что суть этой связи состоит в сохранении определенных элементов или сто­рон права (в его сущности, содержании, форме, структуре, функциях и др.) при соответствующих его изменениях». При этом автор правильно обращает внимание на то, что преемственность может быть отрицательной, то есть иметь консервативное, реакционное, негативное значение.

Неновски различает преемственность «по вертикали» (во времени) и «по горизонтали» (в пространстве). В любом случае, однако, преемственность по смыслу этого понятия предполагает исторически последовательный харак­тер, и в этом плане «вертикальная» преемственность отличается от «горизон­тальной» лишь тем, что означает сохранение элементов при переходе в новые качественные состояния одной и той же национальной правовой системы. «Горизонтальная» же преемственность заключается в восприятии прошлого правового опыта других (территориально) государств.

Болгарский правовед полагает, что рецепция права может рассматривать­ся как специфическое проявление преемственности в праве. Думается, что дело обстоит как раз наоборот: правопреемственность является разновиднос­тью правовой рецепции.

Слово «receptio» в латинском языке означает «принятие», а приниматься, заимствоваться могут:

а) прошлый правовой опыт (в этом случает как раз имеет место правопре­емственность);

б) элементы современных правовых систем.

Практический смысл этого различия состоит в том, что рецепция в форме принятия элементов параллельных правовых систем, то есть правовых систем других современных государств, таит в себе больше возможностей механиче­ского заимствования чуждых правовых ценностей (чуждых исторически, со­циально, религиозно-этически). В случае же рецепции права в форме преем­ственности такие ценности как бы испытываются временем, проходят через «фильтр» общечеловеческой культуры.

Самым известным примером рецепции права в форме преемственности является рецепция римского частного (гражданского) права в странах конти­нентальной Европы в связи с развитием товарно-денежных отношений.

Примером удачной рецепции права может служить также принятие Япо­нией в свою правовую систему Германского гражданского уложения 1896 г.

Обновление в праве связано с процессом создания самобытных правовых ценностей в рамках конкретной национальной культуры. Если бы этот про­цесс в праве не имел места, то нечего было бы и преемствовать. Ведь то же са­мое римское право первоначально было создано как нечто новое, то есть ра­нее не существовавшее в рамках античной культуры Древнего Рима. Затем, уже в эпоху Возрождения, оно было тщательно обработано в западноевропей­ских университетах своими толкователями (глоссаторами и постглоссатора­ми), стало правовой ценностью общечеловеческого значения и выступило ос­новой кодификации гражданского законодательства в правовых системах романо-германской правовой семьи.

55. ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ЕСТЕСТВЕННО-ПРАВОВОЙ ТЕОРИИ

Естественное право не является какой-либо особой системой юридичес­ких норм: оно представляет собой некий набор социально-правовых притяза­ний общества, обращенных к государству и основанных на идее существова­ния у человека естественных, неотчуждаемых прав, обусловленных самой его человеческой природой, таких как право на жизнь, свободу, равенство, пра­во на счастье, на справедливое отношение к человеку и др.

Идея естественного права, естественных прав человека эволюционирова­ла вместе с развитием общества и права. Как замечает проф. В.А. Туманов, доктрина естественного права «стара почти так же, как и само право, сопро­вождая «действующее право» на всем его историческом пути». И основной смысл идеи естественного права с самого начала ее зарождения состоял в том, что естественные права человека выдвигались в качестве некоего ори­ентира, своего рода критерия для оценки правового содержания закона (пи­саного права). Еще знаменитый оратор и государственный деятель Древне­го Рима Марк Туллий Цицерон говорил: «Несправедливый закон не создает право».

Как теория идея естественного права оформилась в XVII-XVIII вв., став идеологическим оружием буржуазии против феодально-абсолютистских по­рядков. Основателем теории естественного права признается Гуго Гроций (1583-1645 гг.). В дальнейшем она получила развитие в трудах французских просветителей XVIII в. - Руссо, Монтескье, Дидро, Вольтера и др. В России ее сторонником являлся Александр Николаевич Радищев.

Для классического учения XVII-XVIII вв. характерно то, что естествен­ные права понимались как вечные и неизменные, раз и навсегда установлен­ные человеческой природой.

В XX в. естественные права стали уже связываться с природой человека как существа социального, субъекта социальных связей и получили свое дальнейшее выражение в форме социально-экономических и политических прав. Немецким теоретиком права и философом Рудольфом Штаммлером (1856-1938 гг.) была выдвинута идея «естественного права с меняющимся содержанием». В литера­туре начала XX в. такой подход именовали «возрожденным естественным пра­вом». (К настоящему времени этот термин вышел из употребления.)

С этого момента теория естественного права развивалась по двум основ­ным направлениям:

1) неотомистская теория (новейшая интерпретация средневекового уче­ния Фомы Аквинского), согласно которой источником естественного закона является Бог (сторонники - Ж. Маритен, В. Катрайн, И. Месснер);

2) «светская» доктрина, которая исходит из различения права и закона, настаивает на существовании для писаного права некой этической первоос­новы (естественного права), базирующейся на принципе справедливости.

Итак, среди моментов, характеризующих содержание и развитие доктри­ны естественного права, можно назвать:

а) утверждение о существовании естественных, вечных, неотчуждаемых и неизменных прав человека, обусловленных самой его природой;

б) различение права и закона;

в) идею «естественного права с изменяющимся содержанием», учитываю­щую реальные процессы развития прав человека вместе с развитием общества;

г) существование различных направлений развития естественно-правовой теории.

56. ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

Фридрих Карл фон Савиньи в своей работе «Система современного рим­ского права» (1840 г.) писал: «В юридической науке всякий успех зависит от взаимодействия различных видов духовной деятельности. С целью выделения одного из таких видов и определения соответствующего ему направления в правоведении я и другие исследователи в свое время ввели в употребление термин «историческая школа». В тот период эта сторона юридической науки особо выдвигалась на передний план, но делалось это отнюдь не для того, чтобы отрицать или преуменьшать ценность других направлений, а в связи с тем, что в течение длительного времени исторический подход не использо­вался в правоведении и поэтому здесь больше, чем где-либо было необходимо стимулирующее воздействие с тем, чтобы вновь восстановить естествен­ные права историзма в юридической науке».

Историческая школа права сложилась в первой половине XIX в. в Герма­нии. Ее основателями были видные немецкие юристы - Гуго, Пухта, Савиньи, которые находились в оппозиции к естественно-правовой доктрине и разработали свою теорию в противовес ей. Хотя позднее, уже в начале XX в., представители социологической школы в Германии Е. Эрлих и Г. Канторо­вич обвинили историческую школу в том, что она не освободилась от концеп­ции естественного права, согласно которой судья только познает и применя­ет право, но не создает его.

Действительно, общим у исторической школы права с естественно-право­вой теорией можно считать положение о том, что право не создается законо­дателем, не творится его произволом. Основоположники исторической шко­лы представляли процесс образования и развития права как стихийный, спонтанный, практически независимый от законодательной деятельности го­сударства, так же как формирование духа народа и его языка. При этом глав­ным источником права считался обычай, а законным то, что ранее установи­лось и существует. В соответствии с этим законы производны от обычного права, которое проистекает из недр национального духа.

Историческая школа права складывалась под влиянием процессов, проис­ходящих в праве средневековой Европы, когда рецепция римского права тре­бовала исторического анализа правового материала. В этой связи данное тео­ретическое направление способствовало становлению исторического метода в юридической науке. А историзм как метод вызвал к жизни новую науку -историю права. И во всем этом большая заслуга исторической школы права.

57. СОЦИОЛОГИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

Социологическая юриспруденция начала формироваться на исходе XIX в., когда социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний. Социологи­ческие теории права складывались двумя путями: с одной стороны, путем фор­мирования правовых концепций в рамках общей социологии, а с другой - пу­тем распространения социологических методов познания в юриспруденции.

К родоначальникам социологической юриспруденции относятся Р. фон Иеринг (Германия), Л. Дюги и Ф. Жени (Франция), Е. Эрлих (Австро-Венгрия), С. Муромцев (Россия).

Характерный тезис всех вариантов социологического направления - сво­бода судейского усмотрения. «Под правом, - говорит американский судья и правовед Оливер Вендел Холмс (1841-1935 гг.), - мы понимаем не что иное, как предвидение того, что фактически сделает суд».

Представители социологической школы противопоставили позитивному праву как «мертвому», «книжному» праву право «живое», «право в действии».

Значительную роль в развитии социологического направления сыграл Роско Паунд (1870-1964 гг.) - американский юрист, который многие годы был деканом Гарвардской школы права. Он утверждал, что право — это преж­де всего фактический правовой порядок и процесс деятельности суда.

Сторонники социологического направления критиковали формально-догматический, нормативный подход к праву, который называли «юриспру­денцией понятий».

Социологическая юриспруденция так же, как и доктрина естественного пра­ва, выходит за рамки закона (писаного права), однако не в сторону естествен­ных прав и свобод, а в сферу реализации права, правоприменительной практи­ки. Хотя негативное отношение к позитивизму эти направления объединяет.

Положительным моментом в этой теории является ориентация на учет ре­альных процессов, происходящих в правовом регулировании, их изучение на основе конкретно-социологических методов. В этом же русле находится, ска­жем, постановка вопроса об эффективности правовых норм, которой в свое время уделялось значительное внимание в советской юриспруденции.

Российская правовая доктрина в настоящее время по многим аспектам те­оретических исследований ориентирована от нормативного подхода к социо­логическим методам познания правовой системы. Проблематика юридичес­кой практики, разработка понятия правовой системы, включение социологии права (наряду с философией права и специально-юридической теорией) в ка­честве компонента в общую теорию права - все это находится в русле соци­ологического направления.

Недостатком, слабой стороной социологического направления является то, что возникает опасность размывания понятия права, утраты правом своих границ и, как следствие - появляется больше возможностей для нарушения закона, произвола судебных и административных органов.

58. ПСИХОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Эта теория создана в начале XX в. российским ученым Львом Иосифови­чем Петражицким (1867-1931 гг.). Наиболее полно она изложена в его труде «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». В числе по­следователей этой теории можно назвать А. Росса (скандинавская или упсальская школа права), Г. Гурвича (французская школа микросоциологии права), М.А. Рейснера. Нужно отметить, психологическая теория вообще оказала большое влияние на пути дальнейших правовых исследований, в том числе и на современную американскую теорию права. В свое время русский юрист И. Покровский заметил по этому поводу: «Если юриспруденцию XIX века упрекали в том, что она была «юриспруденцией понятий», то нынешняя юриспруденция тяготеет к тому, чтобы стать «юриспруденцией чувств».

По существу, Л.И. Петражицкий сосредоточил внимание на психологиче­ской стороне формирования правомерного поведения, выводя эту сторону даже за рамки интеллектуальной стороны. Он полагал, что специфическая природа явлений права коренится в области эмоционального, импульсивно­го, в области переживаний, а не в области разума.

Такое право он называл интуитивным и противопоставлял его праву по­зитивному (нормам, велениям, запретам, обращенным к лицам, подчинен­ным праву и правоотношениям). Интуитивное право определяется психоло­гическим отношением адресата к праву объективному, официальному (позитивному). Таким образом, Л.И. Петражицкий признавал существование и позитивного права, хотя придавал ему весьма ограниченное значение. Ав­тор теории подчеркивал, что интуитивное право является чисто психологиче­ским явлением, явлением индивидуальной психики и не может быть представлено как объективная реальность. Реальным в правовом регулировании Л.И. Петражицкий считал только индивидуальное правосознание, субъек­тивное переживание индивидом сознания двусторонней, императивно-атри­бутивной связанности воли. Именно эта связь императивных, повелительных (в отношении других лиц) притязаний и атрибутивных (обязательных для субъекта) притязаний, существующая в психологической сфере индивида, от­личает право от других социальных регуляторов и, можно сказать (по Петражицкому), правом и является.

Согласно теории Л.И. Петражицкого, роль государства в отношении пра­ва незначительна, практически ничтожна. Критикуя взгляд на право как ве­ление государства, автор отмечал, что реально правом оказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не пользуется положи­тельным официальным признанием и покровительством, но и многое такое, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, подвер­гается преследованию и искоренению, как нечто противоположное и проти­воречащее праву в официально-государственном смысле.

Достоинством теории Л.И. Петражицкого является то, что она обращает внимание на психологическую сторону действия права, тесно связана с про­блемой психологического механизма формирования правомерного поведе­ния. Ведь, действительно, в сложной цепи перевода правовых предписаний в качество фактического правомерного поведения чувства и переживания ин­дивида, его психологические импульсы являются тем последним звеном, ко­торое непосредственно соприкасается с конкретным поведенческим актом, определяет его. И вообще право не может регулировать поведение иначе, как через интеллектуально-психологическую сферу человека.

Другое дело, что нельзя весь сложный механизм формирования правомер­ного поведения сводить исключительно к психологической, эмоциональной сфере индивида и объяснять все только ей и из нее. Специально-юридические и общесоциальные факторы и механизмы имеют здесь не меньшее значение.

59. НОРМАТИВИСТСКАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Правовое учение нормативизма имеет свои корни в формально-догмати­ческой юриспруденции XIX в. и сложилось на основе методологии, вырабо­танной в юридическом позитивизме. Проф. В.А. Туманов полагает, что мето­дологические установки позитивизма эта теория довела до крайности, и потому получила название «чистой теории права».

Родоначальником нормативистской школы является австрийский юрист Ганс Кельзен (1881-1973 гг.). Он преподавал после распада Австро-Венгер­ской монархии в Венском университете, был советником по юридическим вопросам первого республиканского правительства и подготовил проект Кон­ституции 1920 г. Австрийской республики. После присоединения Австрии к нацистской Германии Кельзен эмигрировал в США.

Сам автор называл разработанное им учение «чистая теория права», и так же называется самая известная его работа на эту тему.

Нормативизм развивает тезис позитивизма о том, что право следует по­знавать лишь из самого права, и подкрепляет его ссылкой на постулат канти­анской философии, согласно которому «должное» - это особая, доопытная сфера, создаваемая человеческим разумом и независимая от «сущего» (то есть природы и общества). Поскольку право представляет систему правил долж­ного поведения, оно лежит в сфере «должного» и, следовательно, независимо от «сущего».

По мнению Кельзена, «право определяется только правом» и «сила права только в нем самом». Он определяет право как совокупность норм, осуществ­ляемых в принудительном порядке. Под чистой теорией права автор понимает юридическую науку, которая исключает в изучении права его экономическую, политическую, идеологическую, моральную и др. оценки. То есть юридическая доктрина должна заниматься не установлением различных оснований права, а изучать его специфическое содержание, «понимать его из самого себя». В этой связи Кельзен являлся противником и теории естественного права.

Чтобы найти основание внутри самого права, Кельзен выдвигает идею «основной нормы», из которой как из исходного начала вытекают, разверты­ваются все другие элементы системы права, образуя ступенчатую конструк­цию в виде пирамиды. (В дальнейшем тезис об «основной норме» Кельзен признал как слабое место своей теории.)

Основная норма непосредственно связана с конституцией и звучит следу­ющим образом: «Должно вести себя так, как предписывает конституция». Та­ким образом, придается легитимность существующему правопорядку, в том числе и государству, поскольку, по Кельзену, государство - это тот же право­порядок, только взятый под иным углом зрения: государство есть следствие, продолжение права, которое возникает раньше, чем государство.

Полезно в нормативизме то, что он обращает внимание на такие качества права, как нормативность, формальная определенность, что способствует со­вершенствованию права как системы, его формализации, необходимой для использования в праве ЭВМ, данных кибернетики. В литературе (Е.А. Воротилин) отмечается, что с идеями нормативизма связано широкое распростра­нение в современном мире институтов конституционного контроля, создание специального органа для которого было впервые предусмотрено в Конститу­ции Австрии 1920 г.

Таким образом, сформировавшееся в первой половине XX в. нормативистское учение Ганса Кельзена имеет как свои недостатки, так и положи­тельные стороны. В нашей стране оно, как и другие «классово чуждые» тео­рии, рассматривалось лишь негативно. Действительно, в нормативизме утрирована формально-юридическая сторона права. Однако в нем, как и в любой теории, нужно находить положительные моменты и использовать их.

60. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА МАРКСИСТСКО-ЛЕНИНСКОЙ ТЕОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

Марксистско-ленинское учение в том виде, в каком оно было официаль­ной идеологией советской тоталитарной системы, представляло собой марк­систскую доктрину, дополненную результатами теоретических изысканий идеологов большевизма (Ленина, Бухарина, Сталина). Утратив свой офици­альный характер, марксизм и по сей день остается одним из направлений об­ществоведения и учения о праве и государстве, нуждаясь, однако, в осмысле­нии с новых теоретических позиции и с учетом практики его реализации.

К основным чертам марксистско-ленинского учения о праве и государстве можно отнести следующие:

1. Обусловленность генезиса и природы государства и права как надстро­ечных явлений экономической сферой общества и прежде всего — характером производственных отношений (экономическим базисом общественно-эконо­мической формации). И если не преувеличивать значение данной закономер­ности, оценивать ее лишь «в конечном счете», то в принципе историко-материалистический подход марксизма к государству и праву является верным.

2. Объяснение происхождения и сущности государства и права расколом общества на антагонистические классы. По Марксу, природа государства и права не могут быть поняты вне контекста борьбы классов. Теоретики боль­шевизма придали этому тезису первостепенное значение. Для них государст­во — это прежде всего «машина» классового подавления.

3. Идея о применении мер насилия в целях ликвидации «старой организа­ции общества». Эта идея в теории и практике большевизма, как известно, бы­ла доведена до крайних форм.

4. Отрицание принципа разделения властей. Идея соединения в одном ор­гане как законодательной, так и исполнительной власти, - один из теорети­ческих постулатов, положенных в основу создания Советского государства.

5. Идея отмирания государства - одна из наиболее важных в марксизме-ленинизме: государство должно исчезнуть вместе с делением общества на классы. При этом праву предстоит отмереть вместе с государством.

6. В целом для марксизма характерны недооценка роли права, тезис об от­сутствии у него исторических перспектив, скептическое отношение к идее правового государства. В этой связи многие западные авторы относят марк­систское учение о праве даже к числу юридико-нигилистических. Вместе с тем в рамках теории марксизма было высказано и немало теоретически цен­ных положений о праве и его природе. В частности, оценка права как равно­го масштаба, применяемого к неравным отношениям.

Таким образом, критически пересматривая марксистско-ленинское уче­ние о праве и государстве, следует сохранить те теоретические положения, которые прошли проверку временем и представляют ценность для современ­ной юридической науки и обществоведения в целом. В первую очередь, это касается общеметодологических принципов и подходов, таких как принцип историзма, принцип диалектики, подход к праву и государству как социаль­ным явлениям, зависимым от материальной жизни общества и его дифферен­циации на большие социальные группы, и др.

61. ЭВОЛЮЦИЯ ПРЕДСТАВЛЕНИЙ О ПРАВЕ В ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

До Октябрьской революции 1917 г. Россия входила в романо-германскую правовую семью, и основные черты русской юриспруденции второй половины XIX в. сформировались под определяющим влиянием правового позитивизма (подхода, отождествляющего право с положительным, «писаным» правом). Причем для России был характерен этатический позитивизм (позитивизм, рас­сматривающий право как порождение и инструмент государства).

В начале XX в. российский этатический позитивизм вступил в кризисное состояние и распался на два направления:

а) формально-догматическое (основанное на логической интерпретации юридических понятий) - Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм, А.А. Рождествен­ский и др.;

б) социологизированное (основанное на проблеме интереса в праве) — С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов и др.

В это же время значительная часть российских теоретиков права отошла от позитивизма и образовала несколько школ. Так, серьезному натиску в конце XIX - начале XX в. российский позитивизм подвергся со стороны возрожден­ного естественного права. Эту идею отстаивали П.И. Новгородцев, Б.А. Кистяковский, В.М. Гессен, Е.Н. Трубецкой, Н.И. Палиенко и др.

Возникла «психологическая школа права» (Л.И. Петражицкий, П.А. Со­рокин).

Накануне первой мировой войны социальные процессы в России приоб­рели жестокий и неуправляемый характер, что послужило почвой для воз­рождения этатического позитивизма. И наиболее ярким его представителем выступил Габриель Феликсович Шершеневич. Как заметил проф. Г.В. Маль­цев, правовая теория Шершеневича «была ностальгически позитивистской и вызывающе этатической».

Сразу после Октябрьской революции, в первые годы советской власти от­ношение к праву среди ученых-правоведов и интерпретаторов марксизма бы­ло явно нигилистическим (А.Г. Гойхбарг, В.В. Адоратский, М.А. Рейснер, Е.Б. Пашуканис, П.И. Стучка и др.).

Однако потребности самой жизни и бурная нормотворческая деятельность Советской власти объективно требовали теоретических разработок права и чет­кого определения позиции в правопонимании. В этой связи в конце 20-х - на­чале 30-х годов началось довольно бурное развитие правовой теории. При этом наряду с марксистским направлением в теории права (П.И. Стучка и Е.Б. Па­шуканис) появились и другие концепции. Так, имели место попытки возродить традиции психологической школы права (М.А. Рейснер и др.).

Вместе с тем постепенно начинает набирать силу этатическое правопонимание, которое получило официальную поддержку на 1-ом Всесоюзном съез­де марксистов-государственников в 1931 г. Становление тоталитарного режи­ма Сталина требовало соответствующего теоретико-правового обеспечения и в 1938 г. на Всесоюзном совещании работников науки советского права была принята дефиниция, предложенная правовым идеологом сталинского режи­ма Вышинским: «Советское социалистическое право есть совокупность пра­вил поведения (норм), установленных или санкционированных социалисти­ческим государством и выражающих волю рабочего класса и всех трудящихся, правил поведения, применение которых обеспечивается прину­дительной силой социалистического государства». По сути, это определение составляло основу всех последующих дефиниций советского права.

Во второй половине 1950-х годов рядом российских правоведов была вы­двинута идея «широкого» понимания права. Предлагалось наряду с нормами включать в право и правоотношения (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский), правоотношения и правосознание (Я.Ф. Миколенко), субъективные права (Л.С. Явич). По существу, это была попытка социологизации правопонимания в рамках позитивистской концепции. Как заметил проф. B.C. Нерсесянц, «широкое» понимание права еще не означало различения права и закона.

С начала 1970-х годов в советском правоведении начали появляться рабо­ты, в которых такое различение как раз стало проводиться (B.C. Нерсесянц, Д.А. Керимов, Г.В. Мальцев, Р.3. Лившиц, Л.С. Мамут, В.А. Туманов и др.).

В последнее время проф. B.C. Нерсесянц предложил интересную концеп­цию цивилитарного права. Вместе с тем, как верно отметил проф. Г.В. Маль­цев, проблема поиска новых определений права остается открытой.*

 

Наступна >