Радник

---

Французский историк Люсьен Февр, один из преобразователей современного исторического знания, обращал внимание на особую притягательность сегодня начальных периодов социальной истории, которая в конце XX в. вновь, как и во второй половине XIX в., стала объектом повышенного интереса благодаря очередному подъему эт­нографических исследований. Он, в частности, писал: «Сколько в них тайн, ждущих открытия, сколько забытых истин, жаждущих вос­крешения. Это необозримые пустыни, среди которых так и хочет­ся — были бы только силы — отыскать подземные источники и по­средством упорного труда породить, вызвать из небытия оазисы но­вых знаний» (Бои за историю. М., 1991. С. 14).

Начальный пункт в выстраивании дальней ретроспективы соци­альной истории может быть (и часто бывает) самым разнообразным: история семьи, история профессий, история взаимоотношений меж­ду властью и знанием и др. Возможны и другие, нетрадиционные ра­курсы восприятия опыта прошлого, например определение того, от­куда берется на полотенцах орнамент с изображением солнца или с растительным узором. Возможны и построения лингвистической на­правленности: как соотносятся термины «право» и «правда» в исто­рии русской общественной мысли? когда впервые стали употреб­ляться слова «монархия» и «демократия»?

По замечанию американского историка начала XX в. Дж. Вигмора, история человеческой семьи и брака могла бы уместиться в тек­сте на одну-две страницы, если ее описать и изобразить схематически в основных разновидностях и этапах эволюции, либо она долж­на занять несколько объемистых томов, если последовательно обобщать опыт разных народов и стран во всех районах обитаемого мира. Точно так же можно подходить к истории права, отдельных его институтов, таких, как кровная месть, дарение, обмен и др.

Эволюция права, согласно Вигмору, напоминает не движение по линии прогресса, а скорее движение (сдвиги и перемены) только в абстрактных характеристиках правового поведения. Описание пра­вового повед

ения может включать причинно-следственные объясне­ния (по схеме: причина и ее последствия), однако, как выясняется в ходе исторического изучения, перемены в описаниях законопослуш­ного поведения состоят в переходе от менее абстрактных к более аб­страктным описаниям. Такому описанию благоприятствует фактор постоянства в законопослушном поведении, который обнаруживает­ся у самых разных народов на протяжении определенных эпох и фиксируется различными правовыми школами в тех или иных пра­вовых системах — в системе германского, греческого, европейского, вавилонского, египетского, японского или славянского права.

Согласно обобщению самого Вигмора, эволюция (сдвиги и пере­мены) права происходит в следующих направлениях: от судейского правотворчества к стадии законодательственной деятельности, от не­писаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивиду­альной ( W I G M O R E J. H. The Problems of Law. It's Past, Present and Future. Littleton (N. Y.), 1988 (1920)).

Для понимания особенностей правового регулирования в догосу-дарственном и на начальной стадии государственно-сплачиваемого общества существенны также переход от правового обычая к упоря­дочивающему и уточняющему письменному закону, от кулачного права (права силы) к примирительным и согласованным процедурам гражданского права и процесса. Г. Кельзен, известный австрийский правовед, автор «Общей теории права и государства» (1945), разли­чает три разновидности права — Догосударственное (первобытное), Государственное И Надгосударственное (международное).

В последние десятилетия отечественная и зарубежная литература по истории культуры обогатилась новыми глубокими обобщениями, касающимися первобытного общества, социальной и политической эволюции древних обществ. Значительное место в этих исследовани­ях занял сравнительно-исторический метод, позволяющий обозре­вать обширнейшую картину развития ранней государственности, мо­ральных и правовых институтов и обычаев и т. д. При этом стано­вится возможным выявлять не только черты отличия социальных процессов в разных исторических регионах Древнего Востока и За­пада, но и не менее существенные для их осмысления черты и эле­менты сходства и повторяемости.

Характерно, к примеру, что значение греческого слова «теория» и древнеиндийского слова, обозначающего ум, можно передать с помощью одного и того же слова «смотрение», а центральным поняти­ем в нескольких религиозно-нравственных философиях является слово «путь» как обозначение ориентации помыслов, побуждений и повседневного образа жизни для религиозно-праведных людей (буд­дизм, даосизм, христианство, ислам).

Важную роль в уяснении происхождения права и государства вы­полняет современная наука о религиозно-мифологических воззрени­ях и социальных функциях мифа в первобытном обществе. Миф обычно излагает сакральную историю, повествует о событиях, про­исшедших в достопамятные времена «начала всех начал», о деяниях сверхъестественных существ и проявлениях их сверхмогущества, ко­торые становятся образцом для подражания в любом значительном проявлении человеческой активности. «Миф рассказывает, каким образом реальность благодаря подвигам сверхъестественных существ достигла своего воплощения и осуществления, будь то всеобъемлю­щая реальность, космос, или только ее фрагмент: остров, раститель­ный мир, человеческое поведение или государственное установле­ние» (Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1995. С. 15—16).

Питирим Сорокин, русский социолог, один из крупных знатоков истории культуры, утверждает, что каждая культура имеет некий ряд деления человеческих поступков и событий в оппозиционных кате­гориях, таких, как «правый и неправый», «рекомендуемый и запре­щаемый», «святой и дьявольский», «моральный и неморальный», «законный и незаконный».

Это деление прослеживается еще в примитивных обществах, за­тем в греко-римской и западной культуре и далее до наших дней. Оппозиционные компоненты могут принимать градации меры или степени, например: правильный — более правильный — самый пра­вильный. В оценках неправильных поступков также имеется своя градация: преступление — проступок — нарушение (во французском и русском дореволюционном праве), фелония — мисдиминор (в анг­лосаксонском праве). Правильные и неправильные поступки могут принять и более усложненный классифицированный вид. Например, поступок может характеризоваться как героический, праведный, священный или дурной, святотатственный (Sorokin P. A. Social and Cultural Dynamic. N. Y., 1962. P. 524).

Право — один из важных структурных элементов первобытной социальной культуры, куда помимо права входят язык, родственные связи, социальная организация, магия, религия и искусство (Леви-Строс К. Структурная антропология. М., 1951).

Взаимосвязь права с другими элементами первобытной социаль­ной культуры настолько близка и неотрывна, что оно выступает в неком сплаве (тесной переплетенности) с такими элементами. Эту «об­щую норму» требований и должного поведения антропологи имену­ют Мононормой. Суть мононормы в том, что она есть норма с определенным требованием, ритуалом (обрядом) и санкцией и одновременно она есть единая общая норма для универсального упорядо­чивания персонального, группового или символического человече­ского общения.

О б щ и е ч е р т ы первобытного права. Для права, действовавшего в первобытном обществе, характерны Две особенности, Которые час­тично будут унаследованы И На стадии перехода от правового обычая к законоустановлениям государственной власти. Это, во-первых, Ка-зуистичность п р а в а, Или регулирование по принципу «если — то — иначе», и, во-вторых, Объективизм, Или стремление к точному уясне­нию того, что произошло, с помощью вещественных доказательств и словесных подтверждений. Эволюция (изменение) права совершает движение в следующих направлениях и в следующих формах право­вого регулирования и контроля: от неписаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивидуальной и моногамной, от судей­ского посреднического миротворчества к стадии законодательной и судебной активности государственной власти или правителей пле­мен и протогосударственных властных образований. Преемственны­ми элементами в переходе от обычного права к закону можно счи­тать нацеленность того и другого на поддержание мирного социаль­ного общежития, порядка и справедливое разрешение возникающих конфликтов личного или имущественного характера, наказание за нарушение запретов различного назначения — бытового, обрядового и т. д.

Обычное право поначалу — это орудие поддержания порядка без участия государственно-властного администрирования.

Первобытное право предполагает справедливое, чаще всего — мирное регулирование полезно-результативного общения, связанно го с разрешением личных и социально-групповых конфликтов, смягчаемых с помощью соблюдения требований равенства, безопас­ности, взаимной обязательности. Вначале право существует в нерас-члененном виде в виде комплексной общей нормы или, по-другому, мононормы, включающей в себя требования не только юридическо­го, но также морального, этического, эстетического, ритуального и иного культового, обрядового характера. И только впоследствии право обособляется от морали, но сохраняет с ней определенные взаимосвязи по принципу необходимой в социальном общении вза­имной дополняемости.

Области нормативной регуляции обычного права:

• брачные обрядовые И Внутрисемейные родственные отноше­ния;

• поземельные отношения;

• основанные на дружеском доверии договорные обязательствен­ные отношения;

• преступления и наказания (запреты и дозволения).

К основным мерам и санкциям в первобытном обществе можно отнести Осуждение Со стороны общественного мнения рода-племени в лице соплеменников. В случае измены человек превращался в из­гоя, в «вольную птицу» (Fogelfrei), в человека «без роду, без племе­ни», и потому его можно было убить, как дикого зверя, по собствен­ной воле и безнаказанно. Существовали также Месть И Примирительные процедуры И, наконец, Ш т р а ф ы («тариф поранений»).

Одна из наиболее мощных потребностей в правовом регулирова­нии возникла в процессе совместного общинного землепользова­ния — коллективного, соседско-семейного и т. д. С ростом произ­водства продуктов потребления и продуктообмена надлежащее регу­лирование получает также имущественный статус И Другие личные права членов семьи (в том числе жен и детей), имущественное и свя­щенно-начальственное положение носителей общественных функ­ций — организационных, распределительных, военных, судебных, священнических и др.

Если правила поземельного пользования или внутрисемейного разделения труда и его продуктов составляют древнейшие правила — регуляторы правового общения на основе традиции и обычая, то в области наказания за преступления их образует, по всей видимости, принцип равного возмездия, или возмещения причиненного лично­го и имущественного вреда (талион).

Вначале этот принцип признавал взаимные права на месть, кото­рые затем трансформировались в обычай принимать денежное воз­награждение (выкуп), во многом зависевшее от воли обеих сторон и не связанное с каким-либо принуждением. В некоторых случаях право личной мести трансформировалось в религиозно-культовый обычай обязательной мести по образу и подобию обычая жителей Древней Палестины «мстить за кровь».

Переход от мести к Композиции (букв, возмещение, т. е. выкуп) как альтернативе кровной мести произошел не без помощи публич­ной власти. Вот как его объясняет Максим Ковалевский. В древно­сти месть грозила личности и имуществу обидчика. Когда обидчик скрывался, мститель ограничивался тем, что захватывал его имуще­ство. Со временем вместо фактического захвата имущества стало практиковаться добровольное согласие об уступке мстителю части имущества обидчика. Затем в какой-то период государственно-орга­низованного быта представители власти начинают считать необходи­мым и желательным ограничить право обязательного участия в мес­ти и в композиции (возмещение ущерба выкупом). Не решаясь сразу отменить стародавний обычай, в силу которого родственники счита­ют себя солидарными с обиженным, они делают из обязательной мести и заменяющей ее платы месть необязательную, по выбору са­мих родственников (Ковалевский М. Первобытное право. М., 1880. Вып. 1. С. 80). Возникает для расчетов в таких случаях целый «тариф поранений» (Р. Дарест). Он сосуществует с разновидностями расче­тов, которые были у древних кельтов-ирландцев, — «цена крови», «покупка жен» и др.

Согласно ст. 5 академического списка Русской Правды, если кто повредит руку И Она отпадет или усохнет, то Плата Составит 40 гри­вен, А Если будет повреждена нога и она начнет хромать, то дело примирения, происходящего между детьми виновного и детьми по­терпевшего (на них лежит обязанность мести), предоставлялось друзьям («тогда чада смирять»). По обычному праву бретонов, а так­же по законам англосаксов в правление Этельберта, если сломят бедро, то платят 12 шиллингов, а «если хромать начнет, то друзья ре­шат» (Черри К. Развитие карательной власти в древних общинах / Пер. с англ. и примеч. П. И. Люблинского. СПб., 1907).

История происхождения наказаний. Наказания в первобытном об­ществе носят скорее моральный, чем правовой, характер и Тесно Взаимосвязаны с религиозными дозволениями и запретами, а также общественным контролем за их соблюдением. По обобщению не­мецких историков Штейнмеца и Оппенгеймера, наказания эти име­ли следующую градацию по мере их тяжести и опасности (степени страха, который они вызывают у соплеменников): измена, чародей­ство, святотатство и другие преступления против религии, преступ­ления против половой нравственности, отравления и родственные преступления, нарушения охотничьих правил.

Измена Воспринималась как самое опасное преступление, кото­рое грозит гибелью для общины, и потому вызывала единодушное всеобщее негодование. По сообщению Тацита об обычаях древних германцев, «изменников и перебежчиков вешают на деревьях, мало­душных, не участвующих в битве и позорных телом (а болезненное тело считалось вместилищем нечисти), топят в болоте, наложив сверху хворост». Даже по римским понятиям гражданин, учинивший измену, терял право гражданства и рассматривался как внешний враг, которого можно убить при встрече без посредства суда.

Чародейство, Вероятно, самое первое по времени и самое распро­страненное из всех первобытных преступлений {Оппенгеймер Г. Ис­торическое исследование о происхождении наказания // Новые идеи в правоведении. Сб. 3: Эволюция преступлений и наказаний. СПб., 1914. С. 1—84). Наказания вызывались страхом перед тайными сила­ми, которые колдуны могут вызвать и затем не в состоянии остано­вить или направить. За причинение осознанного вреда чародейными средствами колдуну полагалась кровная месть или наказание смерт­ной казнью. Даже за предсказание смерти у индейцев племени куна тоже полагалась смерть. Колдунов также обвиняли и наказывали за простое заболевание (сглазил, навлек дурную чару), за причинение эпидемии, но его же могли благодарить за отсрочку дождя и другие аналогичные благодеяния в нужный момент.

В римскую древность, по свидетельству юриста Павла, «знакомые с тайным искусством подвергались казни посредством оставления на растерзание зверей или распятия на кресте. Сами же маги сжигались живьем. Никто не мог иметь у себя магических книг» (книги подлежали конфискации и сожжению, а сам человек ссылался на остров, людей низшего звания казнили). «Не только осуществление этой профессии, но даже знакомство с нею было воспрещено».

Святотатство Подразумевало убийство и употребление в пищу мя­са священного животного, в котором воплощалось племенное боже­ство. Аналогично воспринимались разбитие камня-фетиша, загряз­нение колодца, в котором обитает дух, повреждение дерева, служа­щего ему жилищем, разрушение могилы, вокруг которой витает душа, и др. Иногда наказанию подвергали тех, кто нарушал запрет вкушать определенную пищу.

Самыми распространенными преступлениями против половой нравственности были кровосмешение и прелюбодеяние. Кровосме­шение, По существующим поверьям, оскорбляет духов и навлекает бедствия на всю страну, если в этом повинен царь, либо оскверняет всю деревню. Оно является причиной появления уродов, которые воспринимались носителями и накопителями вредоносной магиче­ской энергии. Алеуты считали кровосмешение причиной неурожая.

Прелюбодеяние Не везде считалось предосудительным, если оно добровольное (добровольная проституция девушек и женщин, хра­мовая проституция). Один из юридических терминов, которым его охарактеризовали древние римляне, звучит как Кража пользования (furtum usus). Соблазнение девушки воспринимали как уменьшение рыночной стоимости ее при вступлении в брак (за это деяние пола­галась месть либо денежное возмещение отцу). Любопытный обы­чай, связанный с умыканием невесты, существовал у древних сла­вян. Девушку можно было похитить, если она в момент похищения находилась у воды: вода считалась священным местом и делала этот проступок дозволенным.

Отравление Было разновидностью действий, связанных с осуще­ствлением первобытной магии, и также подлежало наказанию. На­рушение охотничьих правил вело к отлучению от племени. Если кто-то спугнул животных до начала охоты, это считалось святотатст­вом.

Поскольку Первобытное право выступает преимущественно в роли правил по примирению конфликтующих родов и семей, Судейские функ­ции в таких конфликтах чаще всего выполняли судьи из числа по­средников, которых выбирали сами конфликтующие стороны. В описании обязанностей и процедуры суда посредников у горцев Кавказа (сванов) М. Ковалевский выделил следующие черты. По­средники-примирители (медиаторы) приносили клятву в том, что они отнесутся к делу, как к своему собственному. Эта клятва дава­лась в ответ на вопрошание родственника потерпевшего: «Клянетесь рассмотреть дело по справедливости, не отвлекаясь родством, не ис­кажая смысла фактов, точь-в-точь, как если бы оно было вашим собственным? В случае же нарушения вами этой клятвы пусть род ваш будет несчастным до светопреставления и идет затем в ад». Затем выслушивалась присяга сторон уже В Ответ на требование судей: «Мы заставляем вас принять присягу в том, что наше решение будет исполнено вами: если вы не подчинитесь ему и не выполните его В Точности, пусть падет на вас ответственность за нарушение присяги, как за себя, так И За нас». Приговор посредников был окончатель­ным и обжалованию или пересмотру не подлежал.

Ковалевский обратил также внимание на еще одну характерную особенность обычного права горцев — множественность культурных влияний, которые получили отражение в обычном праве. Он пере­числяет восемь различных семейств религиозных и культурных влияний, среди которых упоминает древнеиранское влияние, грече­ские и римско-византийские влияния, «влияние христианства, кано­нического и Моисеева права», влияние арабов и принесенного ими шариата, а также — из наиболее поздних — русское влияние (Закон и обычай на Кавказе. Т. II. М., 1890).

В истории права различают иногда две основные стадии, Две соци­ально-культурные эпохи развития — дозаконного и законоустанов-ленного права. Первую эпоху Называют Эпохой кулачного права (Faustrecht), Вторую — эпохой цивилизованного частного и публичного права.

Законы, как и правовой обычай, служат преградой (ср. Ограда за­кона) Для произвола держателей власти и соотечественников в их взаимных правовых притязаниях и необходимом общении. Они яв­ляются также средством защиты слабых (вдов, сирот) против силь­ных, соплеменников (сограждан) против чужеземцев и т. д. В то же время законы как орудие контроля и регулирования с самого начала были средством закрепления социально-группового неравенства и господства правящего меньшинства над остальным большинством.

Вместе с тем законы со временем стали выполнять следующие необходимые социально полезные функции:

Поддержание и охрана порядка, защита сограждан от физическо­го насилия, воровства И Грабежей;

Регламентация пользования и передачи собственности; определе­ние разновидностей преступления и наказания, а также ответствен­ности за нарушение договоренностей;

Упорядочение организации и деятельности судов, министерской власти, полномочий законодательных учреждений и отдельных но­сителей государственной власти.

< Попередня   Наступна >