§ 46. Возникновение опеки и попечительства. Их прекращение

I. Возникновение опеки и попечительства

1. Как опекуны, так и попечители, назначаются государственной властью.

Этот принцип назначения (или дативности) признается и нашим правом (ст. 261). Правда, закон различает три вида опекунов: законных (родителей, ст. 226, 229 и 230), указанных в духовном завещании родителями (ст. 227, 228, 232)[см. сноску 144], и назначенных правительственной властью (ст. 231). Однако, 1) по разъяснениям сената, преимущественное право родителя быть законным опекуном не стесняет опекунские учреждения в праве назначить опекуном малолетнего, кроме его родителя, еще другое лицо, если это будет признано необходимым в интересах малолетнего (73/1239). Более того, опекунское учреждение даже вправе отказать в назначении отца и матери опекуном, если они не соответствуют указанным в ст. 256 требованиям (98/8). Следовательно, родители, как законные опекуны над имуществом своих детей, нуждаются в опекунском указе (ср. ст. 294). 2) То же самое следует заметить относительно опекунов по завещанию: они нуждаются также в назначении их опекунами правительственной властью (00/10, 95/56). Следовательно, хотя существуют различные основания призвания к опеке (закон, завещание, назначение), однако, в сущности, имеет место лишь одно основание – назначение государственной властью. Поэтому, помимо установленных опекунских мест опекуны могут быть определяемы единственно Высочайшею Властью (ст. 261)[см. сноску 145]. Принцип дативности подтверждается тем, что «выбор в опекуны» составляет не только право, но и обязанность опекунских мест (ст. 256). Различие в основании призвания к опеке прямо по назначению или по закону и завещанию сводится к тому, что опекуны по закону (родители) и по завещанию обязаны приступить к защите вверенных их попечению лиц и прав, не выжидая утверждения своего опекунскими учреждениями в

звании опекунов (95/96, в отношении родителей 80/60, 87/37 и 78).

2. Таким образом, опекунские установления свободны в назначении и утверждении лиц опекунами и попечителями.

Правда, они обязаны считаться с имущественным правом на опеку родителей (ст. 231, 226), но эта обязанность ограничена в нашем праве только родителями (ст. 254), а не другими родственниками и свойственниками (иначе в губерн. Черниговской и Полтавской, ст. 232). Признавая свободу назначения опекунов и попечителей, закон определяет, примерно (95/50 и др.) те условия, при которых лица не могут быть опекунами и попечителями. Именно, закон прямо запрещает определять опекунами: 1) расточивших собственное и родительское имения, 2) имеющих явные и гласные пороки или же лишенных по суду всех прав состояния, или всех особенных прав и преимуществ, как лично, так и по состоянию им присвоенных, или же некоторых по ст. 50 Уложения о наказаниях личных прав и имуществ; 3) известных суровыми своими поступками; 4) имевших ссору с родителями малолетнего; 5) несостоятельных (ст. 256). Кроме того, в губерниях Черниговской и Полтавской не могут быть назначены опекунами иностранцы и лица, не имеющие собственного имущества, достаточного к обеспечению опеки (ст. 258, ср. ст. 232). Указывая причины, в силу коих определенные лица не могут быть назначены опекунами, побуждая руководствоваться при выборе лица его нравственными качествами (ст. 256), наш закон не говорит, однако, о причинах, освобождающих лиц от принятия опеки, как, напр., вследствие преклонного возраста, многосемейности, заведования несколькими опеками, принадлежности к полу, болезни и т.д. (иначе Проект, ст. 533 и 532). Это объясняется тем, что у нас (О. С., 90/20) не установлена, как на Западе, обязательность принятия опеки (принцип общественной повинности). Поэтому, опекунские установления при большой свободе назначения опекунов, могут быть тем не менее поставлены в тяжелое положение, т.к. всякий вправе отказаться от опеки, не подвергаясь штрафу за беспричинный отказ (иначе Проект, ст. 541).

3. Что же касается организации опекунских установлений, то в ее основу положен у нас принцип сословности.

Так, 1) попечение о дворянских сиротах возлагается на дворянскую опеку (ст. 233, ср. ст. 234, 235); 2) о детях личных дворян, городских обывателей – на сиротский суд (ст. 234, 238 и 2381); 3) о детях духовных особ – на духовное начальство (ст. 236, 245 и 252); 4) о детях сельских обывателей – на сельский сход (ст. 241). В частности, дворянские опеки учреждаются на один или несколько уездов (соединенная опека) и состоят, под председательством Уездного Предводителя Дворянства, из определенного числа заседателей от 2–4-х, назначаемых по выбору дворянства (ст. 1152 т. II Общ. Учр. Губ.)[см. сноску 146]. Жалобы на действия и постановления Дворянских Опек приносятся Окружному Суду в месячный срок, подачей жалоб в Дворянскую Опеку (ст. 1160 и сл.)[см. сноску 147]. Сиротский Суд состоит под председательством городского головы[см. сноску 148], из членов, избираемых на 3 года частными собраниями сословий купеческого, мещанского и ремесленного, где таковое существует (ст. 1181 т. II Общ. Учр. Губ.). Число членов определяется Городской Думой, с таким расчетом, чтобы в состав Сиротского Суда входило, по крайней мере, по одному члену от каждого избирающего их сословия (ст. 1181). Порядок обжалования действий Сиротского Суда – тот же, что и для Дворянских Опек (ст. 1185). Дворянские Опеки и Сиротские Суды подчинены общему надзору Губернских Правлений (ст. 438, п. 40, ст. 1173). Духовная опека над малолетними сиротами православного духовенства, если они не принадлежат к потомственному дворянству, действует по правилам Устава Духовных Консисторий и Положения об управлении церквами и духовенством военного и морского ведомства (ст. 252 т. Х ч. 1, ср. ст. 245). Что касается, наконец, сельской опеки, то учреждение опек над сиротами и имуществом умерших крестьян, приписанных к сельским обществам, зависит от того, где проживают эти сироты, и где расположено их имущество; причем, опека назначается сельским сходом (или волостным сходом) по месту жительства или по месту нахождения имущества сирот (Пол. о сельск. сост., гл. I, ст. 1, прим. 1; Ук. 2-го Деп. Сен., 1906 г., № 2459 и 1908 г. № 4322). Надзор по опекунским делам крестьян принадлежит Губернскому Присутствию (Ук. 2-го Деп. Сен., 1886 г., № 4746). В частности, заслуживает особого внимания учреждение опеки над сельскими обывателями по расточительности (нов. зак. 18 мая 1911 г.). В этом случае, по признании волостным судом сельских обывателей, постоянно проживающих вне городских поселений, расточителями (ст. 1) и по утверждении решения волостного суда уездным съездом (ст. 10), последний сообщает «подлежащему опекунскому установлению» о назначении опекуна. Таким установлением является сельский сход (или сиротский суд, если имущество находится в городском поселении)[см. сноску 149]. Признание сельских обывателей, постоянно проживающих в пределах городских поселений, производится окружным судом, который, как только определение суда состоялось, немедленно сообщает для назначения опекуна подлежащему сиротскому суду или заменяющему его учреждению (или волостному сельскому, селенному сходу по месту нахождения недвижимого имущества, ст. 146020 У. Г. С.). – Такова у нас сложная сословная организация опекунских установлений. Несомненно, что эта организация страдает существенным недостатком – отсутствием единства и планомерности во всей постановке опеки. Преобразовывая, однако, опекунские установления в направлении единства и цельности всей системы опекунских установлений, следует стремиться к тому, чтобы все дело опеки находилось в руках государства, а не семейных учреждений, напр., семейных советов, как то имеет место во Франции. Дело в том, что хотя опека в виде семейных советов из родственников и дешевле стоит отдельных государственных учреждений, однако, все же следует желать создания государственной опеки. Во-первых, потому, что при тесной организации современной, малой семьи трудно надлежащим образом организовать семейные советы из родственников. Во-вторых, потому, что при такой семейной организации, опеке будет недоставать единства во всем деле и надлежащего контроля. Вот почему германское право поступает правильнее, чем французское, разрешая установление семейных советов лишь по усмотрению заинтересованных лиц и признавая общим принципом государственную опеку (Г. У., ст. 1858 и сл., также Проект, ст. 622). Вообще же следует заметить, что опека принадлежит к числу таких институтов в русском праве, которые нуждаются в скорой и самой серьезной переработке. Тем более, что нет у нас недостатка в проектах опеки (в пореформенное время проекты 1874, 1884, 1891 гг. и нынешний Проект гр. ул.).

4. Наконец, самое назначение опекунов производится следующим образом:

1) Дворянская опека и сиротский суд вступают в ведение и управление сиротских дел по уведомлению дворянского предводителя или городского головы, ближайших родственников либо свойственников малолетнего, по свидетельству двух посторонних лиц и приходского священника, и по уведомлению высшего или равного ему присутственного места (ст. 250). Однако, едва ли можно отрицать, что каждое отдельное лицо вправе уведомить опекунские установления о необходимости назначения опеки[см. сноску 150]. Такое уведомление нуждается, конечно, в проверке, ибо оно не составляет требуемого законом «свидетельства» двух лиц[см. сноску 151]. 2) Уведомление может иметь место лишь в том случае, когда «открылась опека». Открытие опеки не предполагает непременно сиротства, т.е. лишения одного родителя (неполное сиротство) или обоих родителей (полное сиротство, ст. 226 и 229). При этом, опека открывается независимо от того, числится ли или не числится за малолетним какое-либо имущество (ст. 251, прим.). 3) По уведомлении об открывшейся опеке, опекунские установления обязаны: осведомиться об имении малолетнего, определить к лицу его и имению опекуна, в завещании родителя назначенного, или, если это не сделано, то избрать самим опекуна, или когда имения не осталось, то стараться поместить малолетнего в училище, сиротский дом или на государственную службу, или пристроить к доброхотным людям для обучения промыслу или ремеслу (ст. 251). При этом, назначая опекунов указом, опекунские установления не стеснены в праве назначить нескольких опекунов к одному и тому же лицу (ст. 253). Все эти опекуны в совокупности представляют собой личность опекаемого (77/17, против 77/851), если только обязанности таких соопекунов не распределены для каждого из них в отдельности (82/9 и 86/54). Несогласие между опекунами разрешается не судом, а опекунским учреждением.

II. Прекращение опеки и попечительства

1. Возрастная опека прекращается с наступлением 17 лет, попечительство – с достижением совершеннолетия.

В русском праве нет института признания подопечного совершеннолетним ранее достижения им совершеннолетия. Наш закон говорит только о возможности назначения попечителя с достижением 14 лет, но попечитель действует с правами опекуна (ст. 219).

2. Опека в других случаях, как и попечительство, прекращается с минованием в ней надобности и обыкновенно тем же способом, каким она возникла.

Но прекращение опеки или попечительства следует отличать от устранения опекуна или попечителя. Так, в случае обнаружения неправильности в выборе опекуна (ст. 256) и вообще в случае обнаружения опекуном недостаточной заботливости о делах опекаемого, он может быть устранен от опеки (ст. 256, доказательство от противного). Устранение от опеки возможно также в отношении опекунов-родителей (73/1239). – О праве опекуна или попечителя отказаться от возложенных на них по указу обязанностей, хотя бы без всякой к тому причины, см. выше[см. сноску 152].

Бросая общий взгляд на семейное право в его трех основных видах: права брачного, родительского и опекунского, нельзя не заметить, насколько необходима надлежащая организация семьи для здорового и нормального развития всего гражданского общества. Семья – это начальная клетка, из которой вырастает общественность, она есть основной атом организованной общественной жизни. Общество коренится своими основами в семье и оттуда почерпает все нравственные устои (Кавелин). От правильной организации семьи в праве зависит много человеческого счастья и внутреннего здоровья всего народа. Но право может надлежаще организовать семью только тогда, если наука, законодательство и общество проникнуты правильным пониманием семьи и ее нравственной природы. Между тем, приходится констатировать, что как раз наше право в области семейных отношений далеко отстало от жизни, и духовному здоровью нашего населения им наносится нередко глубокий, часто непоправимый вред. В семейном праве дело идет о личных благах многих миллионов жен, мужей, детей, как под родительским кровом, так и сирот. В особенности же страдают крестьянские сироты от отсутствия надлежащего надзора за их воспитанием и образованием.

[ 1] Бар. Мейендорф, Крестьянский двор, 1909; см. еще П. Т. К., I, 48.

[ 2] П. Т. К., I, 51.

[ 3] Подробнее: Таль, Проблема власти над человеком в гражданском праве (Юрид. Вестн., 1913, кн. 3, стр. 123 и сл.).

[ 4] Синайский, Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. Юрьев, 1910.

[ 5] Таль, 1.с., стр. 139.

[ 6] Подробнее П. Т. К., I, стр. 51 и сл.

[ 7] Сущность этого брака обнаруживается не только в том, что брак заключается перед светским чиновником, но и в том, что брак регулируется вневероисповедными нормами, установленными государством (Вормс).

[ 8] См. ст. 941 и сл. т. IХ. Что закон 19 апреля 1874 г. имел в виду упорядочить церковные браки раскольников, а не установить гражданский брак для них, это видно из п. 2 Времен. Прав. 12 февраля 1907 г. для узаконения не записанных в метрические книги браков (Собр. Указ.,447). В этом пункте речь идет о внесении в метрические книги браков старообрядцев и сектантов, совершенных по обрядам их вероучений.

[ 9] Вормс (в П. Т. К., I, 59).

[ 10] Устав духовных консисторий (зак. 27 марта 1841 г., 14409); О пояснениях и исправлениях узаконений о действительности и законности браков (зак. 6 февр. 1850 г., 23906); соответствующие статьи в т. Х ч. 1 и др.; П. Т. К., I, 85.

[ 11] Речь идет здесь и ниже о православном браке. Гражданские законы говорят отдельно о браках христиан неправославного исповедания (ст. 61 и сл.), о браках нехристиан (ст. 70 и сл., 90 и сл.).

[ 12] См. также: И. Громогласов (П. Т. К., I, стр. 113 и сл.).

[ 13] Так как брак совершается в личном присутствии брачующихся (ст. 31), то правоспособность заключает в себе и дееспособность, как право на действие заключения брака (ср. Вып. I, стр. 81).

[ 14] Цирк. ук. Св. Синода 14 июля 1904 г., № 11, 27 сент. 1907 г., № 8 и ст. 253 Уст. дух. консист.

[ 15] Подробнее: С. Григоровский, О браке и разводе. СПб., 1910, 1. с., стр. 63 и сл. Статья 21 распространяется и на нехристиан (сен. ук. 14 окт. 1827 г.). Против И. Громогласов (в П. Т. К., I, стр. 121).

[ 16] На повенчание 60-летнего испрашивается архиерейское разрешение (Победоносцев, II, 39).

[ 17] Вопрос о том, чье требуется согласие, только ли отца или и матери, решается в литературе в пользу отца, его преимущественной воли перед волей матери (см. П. Т. К., I, стр. 105). Такое решение, несомненно, в духе сенатской практики, признающей главенство отца, а не только главенство мужа (стр. 301), но главенство отца как раз сомнительно (стр. 301 и сл.).

[ 18] Примеры взяты у Григоровского, 1. с., стр. 41 и сл.

[ 19] Ук. Св. Синода 1873 г. по делу Анны Гульдынской. Суворов и в этом случае считает нецелесообразным воспрещение брака (подробнее П. Т. К., I, 126).

[ 20] Григоровский, О браке и разводе, стр. 36.

[ 21] Определение Св. Синода от 17 марта 1877 г., № 488, 7 окт./ 9 нояб. 1864 г., № 2581. То же самое следует сказать и о родстве в браках, признанных недействительными (подробнее П. Т. К., I, стр. 125).

[ 22] О браках нехристиан между собой см. ст. 90 и сл.

[ 23] П. Т. К., I, стр. 149. Что касается степеней родства и свойства, то заключение брака в близких степенях делает его, безусловно, недействительным, поскольку не предоставлено епархиальному начальству право диспенсации (П. Т. К., I, стр. 149).

[ 24] Синод разъяснил, что оглашение брака в церкви может быть произведено по месту полицейской приписки в пределах прихода, а не по месту родины сочетающихся (Ук. 4 янв. и 14 авг. 1906 г., № 1 и 7).

[ 25] Подробно П. Т. К., I, 133 и сл.

[ 26] Подробнее П. Т. К., I, 139 и сл.

[ 27] Брак, совершенный чужим священником, и даже состоящим под запрещением в служении или и монашествующим, будет действительным (П. Т. К., I, стр. 130 и сл.). Смешанные браки лиц православных должны быть совершаемы православными священниками; то же самое правило применяется и к бракам православных с старообрядцами и сектантами. Статья 33 утратила ныне силу (ук. 17 апреля 1905 г.; П. Т. К., I, 142).

[ 28] Наш закон прямо признает приходские (метрические) книги главным доказательство брачного союза (ст. 34). Понятно, что наряду с записью в метрические книги ставятся метрические свидетельства о браке, как документы, составленные официально на основании метрических книг (73/149 и 73/625, 77/271), и другие сведения, взятые из метрических книг и доставленные от духовных властей в присутственные места или подлежащим местам (73/429, П. Т. К., I, 143 и сл.). Обыскная же книга, исповедные росписи, гражданские документы и особое производство следствия о совершении брака (ст. 35 и сл.) имеют значение второстепенных доказательств совершения брака.

[ 29] Подробнее П. Т. К., I, 140 и сл.

[ 30] Нет оснований не предоставить такое же право и мужу, в случае самовольного оскопления жены; впрочем, см. мотив закона в разъяснении Св. Синода ст. 201 Улож. о наказ. изд. 1885 г. Статья эта, однако, отменена. Загоровский, 1. с., стр. 251 и П. Т. К., I, стр. 171.

[ 31] П. Громогласов приравнивает к физической смерти, прекращающей брак, пострижение в монашество (П. Т. К., I, 156; здесь же литература).

[ 32] Подробнее: Григоровский, 1. с., стр. 214 и сл., а также П. Т. К., I, 162 и сл.

[ 33] Одни (Григоровский, Шершеневич, Добровольский и др.) отвечают утвердительно; однако, нельзя не согласиться с отрицательным ответом других исследователей (Загоровский, Б. Попов, Каминка и др.), что прелюбодеяние с обеих сторон в большей мере нарушает святость брака, чем с одной стороны. Подробнее см.: Б. Попов, Зачет прелюбодеяний в иске о разводе (Право, 1909, № 17, стр. 1051 и сл.).

[ 34] Григоровский, 1. с., стр. 227 и сл. Практика эта, впрочем, неустойчива.

[ 35] У протестантов достаточно для развода добровольного отсутствия, независимо от безвестности местоприбывания отсутствующего супруга.

[ 36] Григоровский, 1. с., стр. 266 и сл.

[ 37] П. Т. К., I, 180. – Что касается специальных случаев расторжения брака по безвестному отсутствию менее 5 лет, то о них прямо говорится в законе (ст. 56 и 561). См. Вып. I., стр. 70.

[ 38] Суд призван, таким образом, определить взаимные отношения супругов, живущих уже отдельно, а не установить раздельное жительство супругов. Подробнее см.: И. Гессен, Раздельное жительство супругов. СПб., 1914., стр. 55 и сл. – Однако, Б. Попов (Иски о совместном и раздельном жительстве супругов в Вестн. Пр., 1914, № 29, стр. 895 и сл.) пытается доказать возможность осуществления права на раздельное жительство супругов и при совместной их жизни (иск о создании раздельного жительства супругов, «преобразовательный» иск). Тем не менее, как предполагаемое толкование ни желательно, ясный смысл ст. 1031, и помимо мотивов (обязательство которых сомнительно), предполагает совершившимся факт раздельной жизни супругов.

[ 39] Подробнее об этих поводах см.: Гессен, 1. с., стр. 60 и сл.

[ 40] Проект создает институт раздельного жительства супругов на срок [от] 1–3 лет или на неопределенное время (ст. 264), по решению окружного суда. – Литературу по брачному праву см.: П. Т. К., I., стр. 45, 59, 84.

[ 41] Швейцарское уложение не составляет в этом отношении исключения, хотя оно и делает попытку уравнять мужа и жену в глазах закона и суда (Erl?uterungen zum Vorentwurf. Bd. I, 1914. S. 110 и сл.).

[ 42] Ср. ст. 107 и 108, имеющие один и тот же источник: ук. 1802 г. 18 нояб. (20519). Подробнее: В. Синайский, Личное и имущественное положение замужней женщины, стр. 195 и сл.; также П. Т. К., I, стр. 269.

[ 43] Против Б. Попов, Муж – глава семейства (Право, 1912, № 51, стр. 2792). Он видит в требовании согласия мораль, а не норму права.

[ 44] К сказанному следует прибавить, что формулирование у нас в т. Х ч. 1 мужней власти, как цельного юридического института, нельзя признать соответствующим источникам. Следы мужней власти в т. Х ч. 1, как юридического института, заимствованы из французского права (Синайский, 1. с., стр. 188 и сл., 199 и сл.; А. Вормс в П. Т. К., I, 240, иначе Попов, 1. с., стр. 2794). Институт autorisation maritale не был известен нашему праву (П. Т. К., I, 268).

[ 45] В смысле преимущественных правообязанностей мужа быть защитником и кормильцем семьи швейц. ул. называет его «главой семьи» (ст. 160), см. Erl?uter. I, стр. 110 и сл.

[ 46] Данное разъяснение сената надо понимать условно. Возможно, что заработок мужа связан с постоянной переменой места.

[ 47] Г. У., п. 2 ст. 1360; Ш. У., ст. 192 и 246; Проект, ст. 237. У нас право мужа на содержание от жены можно было бы вывести из ст. 107 (… «оказывать ему всякое угождение»…).

[ 48] По состоянию и возможности мужа (ст. 106), т.е. по сословному и общественному положению мужа (ср. 82/152) и по материальной возможности для него (90/18).

[ 49] П. Т. К., I, 261.

[ 50] П. Т. К., I, 262 и сл.

[ 51] Было бы, однако, правильно не подвергать жену ужасам голодной смерти и в уважение к великой идее брака обязать мужа, по справедливому усмотрению суда, поддерживать жену, впавшую в крайнюю нужду.

[ 52] Erl?uter. Bd. I, стр. 112.

[ 53] Новым законом отменено требование согласия мужа для выдачи замужней женщиной на себя векселей. Точно так же, как было упомянуто, не требуется теперь согласия мужа для получения паспорта (стр. 497–498).

[ 54] Под состоянием разумеется обыкновенно сословие, как особая организация, под званием – неорганизованное сословие, напр., городских обывателей, но точно закон не различает состояния и звания, хотя сенат настаивает на их различии (82/152); подробнее П. Т. К., I, 244 и сл.

[ 55] Против, бар. Б. Нольде (П. Т. К., I, 251 и сл.); здесь же литература; вообще вопрос о возможности разноподданства супругов по русскому праву – спорный.

[ 56] Сборн. Реш. Пр. Сен. по 1 О. С. и деп. 1, 2 и герольдии 1904 г., ч. 2, № 20, ук. 15 окт. 1902 г. № 7689. Подробнее: П. Т. К., I, 247, 249.

[ 57] См.: Гойхбарг, По закону или обычаю жена именуется фамилией мужа (Право, 1914, № 37), здесь же литература. Ср. П. Т. К., I, стр. 247. В частности, Гойхбарг устанавливает, что слова имя, прозвание употреблялись прежде вместо «иностранного речения» – фамилия (П. С. З., 1818, № 27486). Отсюда, выражение ст. 101: «жена именуется по званию мужа» можно понимать, как прямое указание закона на перемену женой своей фамилии на фамилию мужа. Указанный вывод ослабляется, однако, тем, что в ст. 101 речь идет о звании, а не о прозвании.

[ 58] Против С. Завадский (Вестн. Гр. Пр., 1914, № 4, в гражд. хронике).

[ 59] П. Т. К., I, 248 и сл.

[ 60] Следовало бы прямо в законе постановить: «жена именуется по фамилии мужа. Она вправе присоединить свою фамилию к фамилии мужа, если имеет к тому серьезный интерес» (Синайский, 1. с., стр. 317).

[ 61] Литературу см.: П. Т. К., I, 269.

[ 62] А. Вормс в П. Т. К. I, 271 и сл.; Синайский, 1. с., стр. 233 (здесь же литература). См. еще: Загоровский (Курс семейного права. Одесса, 1909, стр. 255), который объясняет систему раздельности недостаточной кодификацией судьбы приданого в нашем праве.

[ 63] П. Т. К., I, 273.

[ 64] За исключением платья и белья.

[ 65] Синайский, стр. 319; Е. Блох, Неприкосновенность домашнего очага (Право, 1910 г., № 2). Следует, однако, иметь в виду, что семейный фонд, обеспечивающий безбедное существование семьи, может затруднять гражданский оборот.

[ 66] Понятно, поэтому, почему систему раздельности считают отрицанием самой системы имущественных отношений супругов (Гуляев).

[ 67] Erl?uter, стр. 258. Ср. Калиф. улож., п. 1 и 2 ст. 246.

[ 68] До этого времени родители смотрели на детей, как на свою собственность, могли распоряжаться их судьбой по своему усмотрению: заключали без их согласия браки, определяли их в монастырь и т.д.

[ 69] Загоровский (Курс, 1909, стр. 285) полагает, что «воспитание» по состоянию родителей входит в алиментарную обязанность родителей так же, как «пропитание и одежда». Такое толкование ст. 172 не согласуется со ст. 173, в коей речь идет о нравственном образовании. О нравственной же обязанности родителей воспитывать детей говорит и сенат (11/80).

[ 70] Вопрос о праве требовать к себе детей от посторонних должен быть решен, безусловно, категорично (Загоровский, 1. с., стр. 278).

[ 71] Родители на общем основании законов вправе прибегать к содействию полиции по водворению детей (Ук. 1 Деп. Сен., 5 нояб. 1903 г., № 3785).

[ 72] Данное постановление проекта несколько сурово и противоречит современному правосознанию (Боровиковский).

[ 73] Отсюда, напр., дед или бабка не могут требовать у нас содержания себе от своих внуков и внучек. Таким образом, в русском праве нет цельного алиментарного института, как на Западе.

[ 74] Родители вправе требовать, чтобы дети оказывали им «чистосердечное почтение, послушание, покорность и любовь», чтобы они отзывались о них с почтением и сносили «родительские увещания и исправления терпеливо и безропотно» (ст. 177).

[ 75] Еще строже в этом отношении поступает французское право: сын до 25 лет, а дочь до 21 года, не испросившие согласия своих родителей, а за неимением их, восходящих родственников, заключают недействительный брак. С достижением же указанных возрастов требуется испрошение совета через нотариуса посредством «почтительного акта». В случае неисполнения этого требования брак хотя и действителен, но виновные несут наказание.

[ 76] Право родителей давать согласие на брак своих детей не ограничивается их совершеннолетием, ибо власть родителей прекращается единственно смертью родителей или лишением всех прав состояния (ст. 178). Поэтому и самое право родителей давать согласие есть акт не только попечения о детях, но и акт почтительный со стороны детей.

[ 77] Сомнительно, однако, чтобы женитьба несовершеннолетнего сына освобождала отца от его содержания (иначе Оршанский).

[ 78] Нельзя, однако, согласиться с сенатом, чтобы родители были вправе требовать возврата из имущества умерших детей денег, затраченных на их обучение, лечение и погребение (11/80).

[ 79] С выходом дочери замуж обязанность содержания переходит вообще на мужа (стр. 512). Поэтому упоминание об этом в ст. 1325 в отношении внебрачной дочери, в сущности, излишне.

[ 80] Во всяком случае, изменение в общественном положении матери не должно влиять на размер содержания (Загоровский, Гессен). Неправ Анненков, утверждающий, что с выходом матери внебрачного ребенка замуж, отец не обязан более его содержать.

[ 81] Закон устанавливает при этом годовую давность (ст. 1327).

[ 82] И тем более, что сам сенат не обусловливает ответственность мужчины по ст. 1327 рождением выношенного живого ребенка (09/5). М. Винавер в Вестн. Пр., 1914, № 5, стр. 89 и сл.

[ 83] Характер личной обязанности отца сомнителен (за – Тютрюмов и др.). Имущественная обязанность отца могла бы быть выведена ex lege. Тем более, что и согласие женщины на внебрачное сожитие не есть бесспорное основание к освобождению мужчины от законной ответственности перед ребенком (ср. стр. 512 и сл.).

[ 84] Ср. А – ль в Праве, 1911, № 28, ст. 1564 и сл.

[ 85] Боровиковский, Конституция семьи по Проекту гражд. ул. (Ж. М. Ю., 1902, кн. 2). Ср. Б. Попов (в Праве, 1912, № 51, стр. 2793).

[ 86] Опекунское установление не вправе, однако, отнять ребенка у матери и передать его отцу (Загоровский).

[ 87] Преимущество дается отцу перед матерью (ст. 226).

[ 88] Синайский, Очерки из истории землевладения и права в Древнем Риме. Киев, 1913 (Вып. II–V), стр. 312.

[ 89] Вопрос о праве дочерей на приданое остается в литературе открытым; в законодательствах же разрешается различно. Из новых законодательств общегерманское, с различными оговорками, признает за дочерьми право требовать себе приданое на домашнее обзаведение (ст. 1120). Напротив, французское право не возлагает на родителей обязанности давать дочери приданое (ст. 204).

[ 90] Ср. § 32, II, 4 в. (стр. 364).

[ 91] Положение это слишком строго. Мягче Проект, ст. 389 (см. также Г. У., ст. 1595).

[ 92] Длина периода зачатия определяется промежутком времени в 127 дней (Розенблюм); у него же приложены таблицы для вычисления законного срока зачатия (П. Т. К., I, 372 и сл.).

[ 93] Exceptio plurium constupratorum.

[ 94] Подробнее П. Т. К., I, 369.

[ 95] Таким образом, здесь имеет место бесповоротное письменное соглашение (признание) мужем законности рождения (зачатия) ребенка (ср. ст. 1352 У. Г. С.). Статья 1349 не исключает судебного признания и не применима лишь к детям, рожденным спустя 306 дней по окончании брака.

[ 96] Розенблюм, несколько иначе Исаченко (см. П. Т. К., I, 378).

[ 97] Подробнее П. Т. К., I, 377 и сл. (здесь же анализ реш. 79/152, 79/378).

[ 98] Срок также преклюзивный (иначе Исаченко). – Он не приостанавливается по несовершеннолетию наследников мужа (11/44).

[ 99] Из сравнения ст. 1352 и 1353 У. Г. С. в новой редакции (зак. 12 марта 1914 г.) и прежней видно, что в общем зак. 12 марта 1914 г. расширил права наследников мужа (см.: Гессен, 1. с., стр. 141 и сл.; прежнее право изложено подробно у Розенблюма в П. Т. К., I, 380 и сл.).

[ 100] Подробнее П. Т. К., I, 134 и сл. В отношении детей, зачатых в браке, супружеское сожитие предполагается самим законом. См. Проект, ст. 379 (мотивы к ней).

[ 101] П. Т. К., I, 343. Во всяком случае, ст. 131 т. Х. ч. 1 и ст. 1348 У. Г. С. говорят о законности ребенка, рожденного в браке; зачатый же до брака рождается в браке.

[ 102] См. также: Розенблюм (П. Т. К., I, 341).

[ 103] Быть может, следовало бы отдать предпочтение ст. 132 (зак. 3 июня 1902 г.), как более новому закону, чем ст. 131. Ср. еще: Анненков, Система (т. V, 1905 г.), стр. 100 и сл.

[ 104] За – Змирлов, против Розенблюм (П. Т. К., I, 336 и сл.). В сущности, вопрос сводится к распределению доказательств. Сенат возлагает бремя доказывания на истца, с чем можно согласиться, исходя из общей тенденции нашего законодательства охранять законность рождения тех лиц, которые должны считаться таковыми, и законность которых удостоверяется актами состояния. Но строго юридически возможны, конечно, серьезные возражения против сенатской практики. Эти возражения и делает Розенблюм.

[ 105] Ср. ст. 132 и 135, а также ст. 134 и 1311.

[ 106] Гессен, О внебрачных детях (Право, 1902, № 29); В. Верещагин, Закон 3 июня 1902 г. (изд. 1907 г.); Тютрюмов, Внебрачные дети (Юрист, 1902, № 2). См. также: Загоровский, Курс семейного права, 1909 г.

[ 107] Необходимо согласие супруга или детей (ст. 1501).

[ 108] Исключение сделано сенатом на тот лишь случай, если согласие может быть выражено по причине продолжительного психического расстройства супруга или в случае его безвестного отсутствия, признанного судом (98/32). Исключение это следовало бы распространить и на другие аналогичные случаи (Гессен).

[ 109] Загоровский, Курс, стр. 494 и сл. – Об усыновлении иностранцами см. Вып. I, стр. 74. Идея усыновления изложена у Колера, Философия права и универсальная история права. Пер. Спренглера. Киев, 1913, § 24.

[ 110] Ограничения этого нельзя одобрить: «без вины виноватые» не должны страдать за принадлежность их родителей к нехристианской религии.

[ 111] Узаконение не имеет, таким образом, обратной силы (Шершеневич).

[ 112] Курдиновский (в Ж. М. Ю., 1895, № 12, стр. 216).

[ 113] Ананьев, Право предбрачных детей на узаконение их по закону 12 марта 1891 г. (Ж. М. Ю., 1900, № 10).

[ 114] Именно, личной родительской власти, ибо власть родителей по имуществу не имеет большого значения при системе раздельности имуществ родителей и детей (стр. 304 и сл.)

[ 115] Статья 178, указывая единственные способы прекращения родительской власти, не говорит об отречении (Кавелин).

[ 116] Германское уложение прямо постановляет: «родственники по прямой линии обязаны доставлять друг другу содержание» (ст. 1601, 1606).

[ 117] Германское уложение, в отличие от опеки, называет специальные случаи опеки попечительством (ст. 1909 и сл.). Подробнее: Crome, 1. c. Bd. IV, стр. 587 и сл.

[ 118] Ср.: А. Палибин, Опека по расточительности. СПб., 1912, стр. 84 и сл.; А. фон Бринкман (Ж. М. Ю., 1913, № 2, стр. 161 и сл.).

[ 119] В. Полянский, Об опекунах над безумными и сумасшедшими (Право, 1914, № 2, стр. 121).

[ 120] Определение сената в 1911 г. по делу Б. Тавастшерна, не подлежащее опубликованию (подробнее А. фон Бринкман в Вестн. Гр. Пр., 1913, № 6, стр. 175).

[ 121] Ср.: Crome, 1. c. Bd. IV, стр. 587, прим.2.

[ 122] Это право принадлежит и попечителю (ст. 6).

[ 123] А. Невзоров, Опека над несовершеннолетними; Загоровский, Курс, стр. 503; его же в Журн. СПб. Юрид. Общ., 1894, кн. 8, стр. 32.

[ 124] Пока раздел имущества, принадлежащего малолетним и совершеннолетним, не произведен, совершеннолетний владеет имуществом сообща с опекуном (реш. Втор. Общ. Соб. 16 нояб. 1884 г. по делу Выгоновского с Маньковским).

[ 125] Ограничение сделано для самих опекунов: они не могут сами брать у малолетних деньги взаймы (ст. 268, прим. 2).

[ 126] В Кавказском крае и губернии Ставропольской – с разрешения окружного суда (ст. 281, ср. еще: О. С., 00/14).

[ 127] Против этой практики не без основания высказывается А. Бутовский (Ж. М. Ю., 1913, № 7, стр. 212 и сл.), видя в п. 4 ст. 277 самостоятельное значение и вскрывая практические неудобства в сущности двойного разрешения.

[ 128] И. Рубин (П. Т. К., III, 159).

[ 129] Также глухонемых и немых (ср. ст. 381).

[ 130] См. также: И. Рубин (в П. Т. К., III, 159).

[ 131] Сенат, однако, по-видимому, все же считает опекуна вполне самостоятельным (05/58, ср. 77/24), подробнее П. Т. К., III, 159.

[ 132] Представительство опекуна имеет место и в суде (процессуальное представительство, ст. 282).

[ 133] Некоторые изъятия сделаны в праве Черниг. и Полтав. губерний для отца (п. 3 ст. 295) и матери (п. 8. ст. 295).

[ 134] О чистом доходе говорится прямо в ст. 285, но едва ли следует сомневаться, что чистый доход имеется в виду и в ст. 284 (ср. также ст. 377).

[ 135] См. Вып. I, стр. 86 и сл.

[ 136] См.: Л. Фишман, Опека над душевнобольными (Право, 1914, № 11, стр. 384); ср.: Анненков, Система, V, стр. 285.

[ 137] Проект правильно отдает предпочтение супругу и родителям (ст. 654).

[ 138] Об учреждении опеки см. Вып. I, стр. 87, прим. 1.

[ 139] Наше право не знает попечительства в других случаях телесных недостатков (иначе Г. У., ст. 1910).

[ 140] Полнее и яснее случаи назначения попечителя перечислены в Ш. У. (ст. 392 и сл.). При этом Ш. У. прямо предоставляет каждому право просить себе назначения попечителя (ст. 394). Ср. еще ст. 395.

[ 141] Erl?uter. Bd. I, стр. 291.

[ 142] См.: В. Полянский, Безвестное отсутствие и имущественные его последствия. Изд. 1911 г., стр. 38 и сл.

[ 143] За неограниченность вообще прав опеки, учреждаемой над имуществом умершего, стоит С. Завадский (Ж. М. Ю., 1912, № 7); против – А. фон Бринкман (Ж. М. Ю., 1913, № 2, стр. 165).

[ 144] Также усыновителями (00/10). Попечитель может быть назначен в завещании и лицами посторонними (Неволин, Змирлов). Опекуны же по завещанию не могут быть назначены посторонним лицом. Видимое исключение ст. 229: в данном случае опека есть, в сущности, попечительство (ср. § 45).

[ 145] Правда, в ст. 261 делается исключение в отношении опекунов по завещанию. Но это исключение лишь видимое. Опекуны по завещанию подчинены также опекунским местам и, следовательно, могут быть устраняемы, если они не отвечают требованиям ст. 256. А если это так, то правильно разъяснил сенат, что необходим для опекунов по завещанию указ об утверждении (95/96). – Что касается опеки по Высочайшей Власти, то она составляет специальный вид опеки лишь постольку, поскольку Высочайшим повелением такая опека изъята из общих правил об опеке (ст. 296, 99/56, ср. еще прим. к ст. 374). Сенат разъяснил, однако, что учреждение опеки над малолетним не в лице отца, а лице постороннего, лишает отца права требовать к себе малолетнего от опекуна (75/790). Решение это едва ли не противоречит основному принципу нашего права о прекращении личной родительской власти.

[ 146] Для некоторых местностей действует начало назначения (ст. 1153; см. в особенности ст. 1175 и сл.).

[ 147] Жалобы на постановления Окружного Суда приносятся также в месячный срок Судебной Палате (ст. 1169).

[ 148] В тех губерниях, в коих учреждены упрощенные общественные Управления, Присутствие Городских Сиротских Судов составляется под председательством Городского Старосты из 2 избираемых на этот предмет городским обществом членов (ст. 1181, прим. 1).

[ 149] Министр Внутренних Дел предлагал передать учреждение опеки волостному суду вследствие выяснившегося на практике равнодушия сельских сходов к охране интересов сирот. Подробнее см.: И. Вержбицкий, Закон об учреждении опек над сельскими обывателями, в связи с действующими узаконениями о расточителях и об опеке у сельских обывателей. СПб., 1912, стр. 61 и сл.

[ 150] Право это прямо признано французским кодексом (ст. 405 и 406).

[ 151] О том, кто может возбуждать дела о расточительности сельских обывателей, косвенно и об опеке, см. зак. 18 мая 1911 г., ст. 3. Таким лицом может быть близкое лицо (постороннее? супруг?).

[ 152] Об опеке см.: И. Вольман, Опека и попечительство, изд. 2-е.

ЧАСТЬ V

НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО

Глава I. Основные понятия наследственного права. Наследование по закону

§ 47. Наследование и его отличительные свойства.

Открытие наследства и меры охранения

I. Понятия о наследовании и наследстве

1. Наследование есть преемство в частноправовой сфере человека (наследственное преемство).

Как бы ни конструировать это преемство, несомненно одно, что с его помощью достигается в обороте прочность существования гражданских прав и обязанностей, несмотря на кратковременность существования носителя их – человека. Образно можно даже представить себе, что благодаря наследованию человек в праве как бы не умирает, а продолжает существовать в лице своих преемников[см. сноску 1]. Следовательно, для наследственного преемства необходимы: наследодатель (человек, а не юридическое лицо)[см. сноску 2], наследник (им может быть и юридическое лицо), наследство (наследственная масса) и основание, в силу коего призывается кто-либо к наследованию (§ 48). Совокупность правил, регулирующих наследственное преемство, и составляет наследственное право в объективном смысле. Его необходимо строго отличать от права наследования, как права лица стать и быть наследником (юридическое положение наследника) т.е. от наследственного права в субъективном смысле. К сожалению, наши гражданские законы усвоили взгляд на наследование, преимущественно как на способ (порядок) приобретения имуществ. Поэтому, и наследственное право изложено у нас в кн. III гражданских законов, посвященной порядку приобретения и укрепления прав на имущества в особенности (разд. I, гл. V о духовных завещаниях и разд. II о приобретении имуществ наследством по закону). Такой взгляд обнаруживает, однако, лишь одну сторону дела – преемство, как наследственное право в объективном смысле. Другая же сторона – право наследования и вообще юридическое положение наследника, остается в т. Х ч. 1 в большой тени, давая, вследствие этого, место целому ряду сложных и запутанных контроверз в области нашего права наследования и составляя наиболее важный пробел нашего законодательства. Кроме того, нельзя не подчеркнуть, что взгляд на наследование, как на способ приобретения имуществ, и сам по себе довольно узок. Понятие наследования, как и самое наследство далеко не исчерпываются понятием о приобретении имуществ (2).

2. Наследство не есть лишь совокупность: а) имущественных прав умершего человека (актив), но и б) имущественных обязанностей (пассив).

а. Следовательно, получив наследство, лицо может иногда на деле не только не приобрести имуществ, но и уплатить своим имуществом долги наследодателя. Между тем, наш закон, определяя наследство, как совокупность имуществ, прав и обязательств (см. 1104), не выделяет с надлежащей ясностью пассива наследственной массы и не подчеркивает, вместе с тем, что в состав наследства могут входить и некоторые личные права, а не только имущественные[см. сноску 3]. Именно, не переходят к наследнику те личные права, кои по своей природе тесно связаны с нравственным существом наследодателя и с его смертью перестают существовать в гражданском обороте. Поэтому, не входят в состав наследства: семейные права (напр., право супружеской или родительской власти). Напротив, само собой понятно, что в состав наследственной массы войдут вещные и обязательственные права и иски. В состав наследственной массы войдет также право наследования (73/201, 01/44). Все эти права и есть актив наследственной массы, т.е. все то, что наследодатель имел или мог требовать: наличное и долговое имущество (ст. 416–419, 1258), а равно и некоторые личные права[см. сноску 4].

б. Пассив же наследственной массы составляют все те обязанности, исполнение которых лежало на наследодателе. Эти обязанности имущественного характера (долги, ст. 1259), но в современном праве возможны и личные обязательства[см. сноску 5].

Итак, актив и пассив составляют наследство, но для понятия наследства характерно еще то, что актив и пассив мыслятся, как цельная, единая масса. Поэтому, раз эта масса состоит из актива и пассива, то не может быть уже наследования в одном активе или одном пассиве. Поэтому же наследство, как в активе, так и в пассиве, приобретается одним актом – принятием наследства (§ 50).

II. Отличительные черты наследования

Было выяснено (I), что наследование можно понимать двояко, как наследственное право в объективном смысле и как право наследования.

1. Отличительную черту наследственного права в объективном смысле составляет ныне вмешательство в него государства.

Государство заинтересовано в переходе ценностей от человека к другим лицам. Так, напр., в Германии ежегодно переходит в порядке наследования почти 6 миллиардов марок. Помимо этого, государство не менее заинтересовано и в том, чтобы переход наследства совершался таким образом, чтобы им были обеспечены лица, наиболее близкие к наследодателю. В результате, современное право стремится, с одной стороны, установить т.н. пределы наследования, возводя казну в ранг наследников, усиливая наследственные пошлины, с другой стороны – установить институт обязательной доли и вообще положить пределы свободе воли наследодателя.

1) Под пределами наследования[см. сноску 6] разумеют ограничение круга родственников, призываемых к наследованию. Такое ограничение известно французскому законодательству (не далее 12-й степени) и в особенности швейцарскому, которое ограничивает наследование родственников третьей очередью (дедами, бабками и их потомками, а прадедам, прабабкам, двоюродным дедам и бабкам предоставляет пожизненное право пользования) (Швейц. ул., ст. 460). Проект ограничивает наследование 5-ю очередью (ст. 1357). Напротив, германское право, а также русское не знают пределов наследования. Таким образом, в современном законодательстве вопрос о пределах наследования не получил еще общепризнанного решения. В сущности, решение вопроса здесь сводится к следующему: должны ли быть предпочтены интересы общества интересам отдаленных родственников? Нередко ведутся процессы из-за наследства столь дальними родственниками, что наследство попадает в случайные руки и при том в значительной мере тает в руках всевозможных ходатаев по наследственным делам. В свою очередь, дальние родственники, о которых, быть может, наследодатель никогда не слышал, как и они не слышали о наследстве, могут лишь радоваться столь неожиданно свалившемуся на них наследству («веселые, или ликующие наследники»). При таком положении дела естественнее предполагать, что наследодатель скорее пожелал бы[см. сноску 7], чтоб его имущество пошло на удовлетворение общественных нужд, чем на то, чтобы оно попало в руки «веселых наследников». Ввиду сказанного, тенденция современного гражданского права установить пределы наследования вполне заслуживает одобрения[см. сноску 8]. Данный вопрос не следует, конечно, смешивать с вопросами о том, как далеко следует отодвинуть пределы наследования и в каком виде признавать казну наследником. В этих вопросах возможны разногласия еще большие, чем при принципиальном признании пределов наследования[см. сноску 9]. Но если современное право ищет новых путей в области признания казны наследником, то уже давно был сделан шаг, направленный на удержание в руках казны более или менее значительной части наследственного актива, в особенности, когда наследство переходит к отдаленным родственникам и посторонним лицам (институт наследственных пошлин). Максимум наследственных пошлин определен у нас в 12%. В частности, в Швейцарии предоставлено отдельным кантонам расширять права государства на наследство частных лиц: или непосредственно, увеличивая круг наследников, или посредственно, увеличивая пошлины на наследства.

2) Что касается ограничений воли наследодателя (завещателя), то и здесь государство ставит пределы свободе лица. В частности, в наследственном праве завоевывает себе ныне прочное место институт неотъемлемой, или обязательной доли ближайших законных наследников. Эта доля нисходящих, родителей и супруга равняется, напр., в германском праве половине их законной доли (ст. 2303, также Проект, ст. 1461). Это значит, что завещатель не может распорядиться по своему произволу целой половиной своего имущества, раз имеются в живых вышеуказанные ближайшие законные наследники[см. сноску 10]. Интересы ближайших наследников обеспечиваются у нас запрещением завещать родовые имущества помимо ближайших наследников[см. сноску 11], хотя новейшее законодательство и расширило значительно свободу завещания родовыми имуществами (§ 52, I). Напротив, у нас, и в Германии в особенности, заметно обнаружилась тенденция установить нераздробляемость некоторых имуществ отменой свободы завещания. Это делается в целях или поддержания высших классов общества или сохранения здорового и сильного крестьянского населения. Первую цель должны выполнять у нас майоратные, заповедные и временно заповедные имущества. Вторая цель – поддержание сильного крестьянского населения – составляет вопрос дня. Германское же право вводит прямо особый институт (Anerbenrecht) нераздробляемости наследств, правда, по желанию самого наследодателя (ст. 2049, 2312; Протоколы, VI, 332). В итоге нельзя не видеть во вмешательстве государства победу общего начала (общественного, государственного интереса) над частным началом (свободной волей, автономией личности)[см. сноску 12].

2. Отличительную черту права наследования составляет неразработанность его в законодательстве.

Право же это в высшей степени своеобразно и потому нуждается в особом внимании законодателя. К сожалению, как было уже замечено, наши законы мало уделили внимания юридическому положению наследника. Сенат же, хотя во многом и заполнил пробелы законов, однако, целый ряд отличительных черт права наследования остается у нас спорным и далеко не выясненным[см. сноску 13]. В частности, следует заметить, что право наследования носит у нас до некоторой степени личный характер. Поэтому у нас, по общим законам, невозможно отчуждение права наследования (§ 50, II).

III. Открытие наследства (его основания)

Наследование, как было выяснено (I), есть преемство, но для того, чтобы оно наступило, необходимо, прежде всего возникновение наследственной массы, т.е. наследства (I). Такое возникновение наследственной массы носит название «открытие наследства» и оно совершается по особым основаниям.

1. Одно из этих оснований (главное) составляет смерть человека.

Здесь разумеется смерть физическая или, по не совсем удачному выражению нашего закона, «естественная» смерть (ст. 1222). Несомненно, что самый факт смерти должен быть установлен в законном порядке: метрическими свидетельствами, в особых случаях и другими письменными данными (09/42)[см. сноску 14].

2. Другие основания открытия наследства покоятся на фикции или презумпции смерти человека: а) лишение всех прав состояния, б) постриг, в) безвестное отсутствие.

а. О лишении всех прав состояния, как основании открытия наследства, прямо говорит наш закон (ст. 1222). Следует, однако, заметить, что фикция смерти осужденного преступника не соответствует современному правосознанию. Поэтому, новейшие законодательства не наказывают дополнительно преступника лишением его имущества, а сохраняют имущество для преступника, учреждая опеку. Фикция смерти и не логична, ибо лишенный всех прав состояния, отбывая наказание и отбыв его, может приобрести снова имущество (Вып. I, стр. 80). Отсюда, по смерти лишенного всех права состояния, может вторично открыться наследство. Выходит, что человек два раза умирает.

б. Пострижение в монашество (ст. 416 т. IX и ст. 1223 т. Х ч. 1), т.е. принятие иноческого чина (ст. 1067, а не послушничества, 78/263), по толкованию сената, есть смерть для мира, почему с пострижением открывается наследство (97/24, 97/39). Между тем, и здесь принявший постриг может снова вернуться в мир, следовательно, после его смерти наступит второе открытие наследства. Кроме того, и не возвращаясь в мир, принявший постриг в необщежительном монастыре вправе иметь некоторые имущества, а монашествующие власти (по своей должности, а не на покое, реш. 6 нояб. 1913 г.) вправе даже завещать свое имущество (Вып. I, стр. 70 и сл.)[см. сноску 15]. Современное право правильно, поэтому, не признает пострижения в монашество основанием открытия наследства.

в. Наконец, безвестное отсутствие, как презумпция смерти, уже по одному этому не может быть приравнено к смерти, а следовательно, не может считаться основанием открытия наследства. Тем не менее, практические потребности жизни заставили законодательства на Западе признать презумпцию смерти безвестно отсутствующего основанием открытия наследства[см. сноску 16]. Наши же законы прямо этого не говорят. Однако, большинство цивилистов[см. сноску 17], а также и сенат (92/97) считают неявку безвестно отсутствующего основанием к открытию наследства. Нельзя не признать, впрочем, этот господствующий взгляд сомнительным, тем более, что если безвестно отсутствующее лицо окажется живым, то с его смертью открывается вторично наследство. – В результате приходится считать, что лишь физическая смерть человека есть, действительно, единственное основание открытия наследства, которое вполне логично и соответствует современному правосознанию.

3. Таковы основные открытия наследства; само открытие совершается: а) в установленный момент и б) в определенном месте.

а. Моментом открытия наследства будет: для лица умершего – день его смерти, для признавшего постриг – день его пострига, для лишенного всех прав состояния – день объявления вступившего в законную силу приговора (а не обращение его к исполнению[см. сноску 18]), для безвестно отсутствующего – первый день по истечении десяти полных лет со дня публикации и неявки лица (92/97)[см. сноску 19]. Следует еще заметить, что хотя обыкновенно достаточно установить день открытия наследства, но возможны случаи, когда важен не только день, но и сам момент открытия наследства. Случаи эти – одновременная гибель наследодателя и его наследников при каком-либо общем несчастье[см. сноску 20].

б. Что касается, далее, места открытия наследства, то, несмотря на всю важность этого вопроса, напр., для установления правоспособности наследодателя и наследника, наши гражданские законы не дают на него прямого ответа. Сенат признает местом открытия наследства последнее перед смертью постоянное жительство наследодателя (85/131, 05/53, 11/41, против Гольмстен)[см. сноску 21].

Следует, наконец, заметить, что все вышеизложенное об открытии наследства относится одинаково, как к наследованию по закону, так и по завещанию[см. сноску 22].

IV. Меры охранения открывшегося наследства

Открытие наследства (III) ставит вопрос о юридическом положении наследственной массы до момента принятия наследства (лежачее наследство). Как бы ни определять положение открывшегося наследства, в качестве ли юридического лица (Шершеневич), хотя бы и скрытого (Вып. I, стр. 95), или признавать наследство принадлежащим умершему, или даже наследнику (Фридман)[см. сноску 23] – несомненно одно, что открывшееся наследство нуждается в его охранении до тех пор, пока не совершится его принятие. Это охранение в западноевропейском праве совершается с помощью особого института попечительства – администрации над открывшимся наследством; у нас же – с помощью особых мер охранения, к сожалению, далеко не достигающих своей цели.

1. Так, у нас меры охранения принимаются в интересах лишь наследников (ст. 1224, цель закона).

Исключение сделано, впрочем, в интересах кредиторов (а не одних наследников) в отношении наследств после содержателей фабрик, мануфактурных заведений и лиц, производящих торговлю (ст. 1238 и прим. 1) Таким образом, оставляя в стороне указанное исключение, только наследники, а не кредиторы (иначе Победоносцев) вправе просить суд о принятии охранительных мер (также и сенат, 97/71, ср. 84/65). Впрочем, в силу закона, единоличный судья не только по заявлению частных лиц, полиции, прокурорского надзора, начальства умершего (ст. 1402 У. Г. С.), но и по непосредственному усмотрению вправе принять охранительные меры (94/110). Право это, однако, ограничено прямым указанием закона тех случаев, когда в интересах наследников охранительные меры необходимо принять. Эти случаи: 1) когда при открытии наследства, наследники (хотя бы один) находятся в постоянном отсутствии (а не в кратковременной отлучке) из места нахождения наследственного имущества (ст. 1226, п. 1), и 2) когда наследство должно по закону поступить в опекунское управление (ст. 1226, п. 2). Последний случай может иметь место, если наследство должно перейти к лицу, ограниченному по закону в своей дееспособности или, за неимением какого бы то ни было лица, должно стать бесхозяйным. В частности, опись, как охранительная мера должна 3) иметь место в том специальном случае, когда наследство оставлено в пожизненное владение пережившего супруга (родовое, ст. 5331, или даже благоприобретенное, 48/7, 79/248, по аналогии). Из всего изложенного видно, что охранительные меры находят свое оправдание в цели закона – охранить интересы наследников: отсутствующих, ограниченных в дееспособности, стесненных пожизненным владением и вообще будущих неизвестных наследников. Поэтому, если все наследники полноправны и находятся налицо, то охранительные меры не обязательны (68/602, 69/1170, 73/1157). Тем не менее, на практике судья, во избежание возможной для него ответственности, предпочитает принимать охранительные меры во всех случаях[см. сноску 24].

2. Сами меры охранения состоят: а) в описи наследства, опечатывании и сбережении его и б) в вызове наследников (ст. 1225).

а. Описывается имущество только наличное и состоящее в непосредственном владении наследодателя, и при том оценка обыкновенно не делается (83/75)[см. сноску 25]. Каким порядком опечатывается наследственное имущество, за молчанием закона, спорно. Так, некоторые цивилисты (Принтц, Анненков и др.) считают опечатывание самостоятельной охранительной мерой, предшествующей описи[см. сноску 26]. Что касается сбережения описанного наследства, то оно вручается особому хранителю (ст. 1009 и др. У. Г. С.); но сбережение не исключает и управления наследством (79/57)[см. сноску 27]. Общее же заведование наследственным имуществом находится в руках мирового судьи или уездного члена окружного суда.

б. Вызов наследников совершается мировым судьей или уездным членом окружного суда путем отсылки в Сенатскую типографию и в местные губернские ведомости публикаций о вызове наследников (ст. 1403 У. Г. С. и ст. 1239 т. Х ч. 1). Если наследство, по имеющимся сведениям (кто оценивает и как?), не превышает ста рублей, публикация заменяется выставлением вызова у дверей камеры мирового судьи (соответственно, уездного члена) и в полицейском управлении или в волостном правлении, по месту последнего жительства наследодателя (ст. 1239 в ред. зак. 23 марта 1912 г.)[см. сноску 28]. Сверх того, если отсутствующие наследники находятся в виду, и местопребывание их известно, они уведомляются через полицию (ст. 1240). Эта дополнительная мера не привилась, однако, в жизни[см. сноску 29]. Что касается, в частности, случаев, в коих необходим вызов наследников, то, кроме отсутствия всех или некоторых наследников (ст. 1239, п. 1) из места нахождения наследства (ср. ст. 1401 У. Г. С., Пареного, Анненков), вызов необходим еще, когда остался капитал, внесенный в Государственный Банк, или, когда при наследовании по закону, а не по завещанию (92/46), остались не выкупленные вещи, заложенные и просроченные в Петроградской или Московской Ссудных Казнах (п. 2 и 3 ст. 1239)[см. сноску 30]. Отсюда видно также, что принятие охранительных мер (ст. 1226) и вызов наследников не всегда совпадают. – Закон освобождает еще от вызова наследников, если местный по открытию наследства мировой судья (соответственно, уездный член) выдаст удостоверение о наличности единственных наследников и неимении других (11/24)[см. сноску 31].

Таковы общие правила об охранительных мерах (а, б); но нашим законам известны также и особые правила об охранении некоторых имуществ (ст. 1231, 1234, 1238, 1279–1295, 1294)[см. сноску 32]. В частности, заслуживают упоминания специальные меры охранения движимого имущества лиц, умерших на действительной военной или военно-морской службе (ст. 14011 У. Г. С. по зак. 30 янв. 1901 г.). В менее важных случаях (наследство менее 100 руб., нет завещания) начальство выдает наследникам умершего нижнего чина его имущество, для чего сносится с полицией по месту приписки покойного нижнего чина. Полиция же выставляет объявление о смерти наследодателя при дверях волостных, гминных и сельских управлений, а относительно смерти лица не из сельских обывателей – при дверях надлежащих полицейских управлений. По прошествии 3 лет со дня объявления, неполученное имущество поступает в инвалидный капитал[см. сноску 33].

3. Охранительные меры принимаются лишь на время.

Поэтому, 1) меры охранения снимаются, как только охраненное имущество будет передано наследникам или душеприказчикам. Причем, для получения охраненного имущества наследниками по закону необходимо утверждение их в правах наследства (77/310), а для наследников по завещанию или душеприказчиков требуется утверждение завещания к исполнению (72/885, 83/26)[см. сноску 34]. Но если 2) наследники не явятся, или не будет душеприказчика, который согласился бы принять наследство, то продолжительное охранение, очевидно, не может быть возложено на судью. Поэтому, судья обязан сообщить подлежащему опекунскому учреждению о взятии имущества в свое заведование и затем передать имущество назначенному опекуну (72/885, О. С., 75/58)[см. сноску 35].

§ 48. Наследование по закону. Основания и порядок призвания наследников вообще. В частности, порядок наследования по закону нисходящих и боковых родственников

I. Призвание к наследованию (основания и порядок)

Открывшееся наследство (§ 47) может перейти к тем лишь лицам, которые призваны быть наследниками. Такое призвание, как право лица наследовать по открытии наследства[см. сноску 36], возникает, в свою очередь, по особым основаниям.

1. У нас основания призвания к наследованию: а) завещание и б) закон (также обычай).

а. Наше право не знает наследственного договора, как основания призвания к наследованию, известного германскому праву (ст. 2274). Боязнь этого договора в нашем законодательстве идет так далеко, что у нас запрещены взаимные завещания и, в частности, корреспективные (ст. 1032). Это значит, что у нас не дозволено назначать взаимно друг друга наследниками в одном и том же завещании (взаимное завещание), и, тем более, воспрещено взаимно назначать наследниками таким образом, чтобы последующая отмена одного назначения обусловливала недействительность другого назначения (корреспективное завещание). Напротив, германское право знает как взаимное, так и кореспективное завещания (ст. 2265 и 2270)[см. сноску 37]. Против договоров о наследовании возражают, указывая на их безнравственный характер; однако, другие как раз не признают этого мотива правильным (Курдиновский)[см. сноску 38].

б. Что касается, далее, закона (обычая), как основания призвания к наследованию, то призвание это основывается преимущественно на кровном родстве (ст. 1111). Однако начало кровного родства предполагает вместе с тем брачность рождения. Поэтому внебрачные дети совершенно устраняются у нас от наследования в имуществе отца; исключение сделано для них лишь в отношении наследования матери. Далее, нельзя не подчеркнуть, что родство по крови, как основание призвания к наследованию по закону, в других случаях ограничивается в интересах общества (иначе у нас, ст. 1111 и 1105, см. пределы наследования, § 47), а равно в интересах близких лиц, не связанных кровным происхождением, как-то: пережившего супруга и усыновленного. Нельзя не заметить также, что сам по себе бесспорный вопрос о праве наследования кровных родственников возбуждает сомнения, с точки зрения его обоснования, т.е. оправдания, или идейности наследственного права кровных и вообще законных наследников. Некоторые высказываются против права наследования (сен-симонисты), видя в нем «наследственное зло» (напр., R?lf), аристократическое учреждение, усиливающее имущественное неравенство, нарушающее принцип трудового начала (Менгер). Громадное большинство современных мыслителей правильно, однако, не разделяет указанной крайней точки зрения. Наследственное право есть могучий стимул для человека трудиться для блага и счастья близких[см. сноску 39]. Оно коренится, поэтому, «в глубочайших свойствах человеческого духа», составляя «всемирно-историческое явление» (Чичерин)[см. сноску 40]. Таковы у нас основания призвания к наследованию: завещание и закон (обычай). Эти основания в современном праве, в противоположность римскому праву, не исключают друг друга. Это значит, что у одного и того же наследодателя могут быть наследники и по закону (обычаю) и по завещанию (92/63). Так, напр., завещатель распорядился относительно своего дома и умолчал об имении. Дом получат наследники по завещанию, имение – наследники по закону. Однако, несмотря на то, что завещание и закон (обычай) стоят рядом, в случае столкновения этих двух оснований, преимущество отдается завещанию. Это значит, что воля завещателя идет впереди закона (ст. 1104), – разумеется, постольку, поскольку признана автономия личности в наследственном праве. Поэтому, напр., если завещатель распорядился о родовом имуществе в пользу посторонних лиц, то такая воля завещателя должна уступить место закону (законному наследованию, 2).

2. Самое призвание к наследованию по закону совершается, далее, а) в последовательном порядке и призываются б) лишь лица, способные наследовать.

а. Порядок призвания определяется близостью родства к наследодателю таким образом, что ближайший родственник (у нас ближайшая степень=рождение) исключает дальнейшего (у нас дальнейшую степень, ст. 1122). Отсюда, два ближайших родственника (родственники одной степени) будут оба наследовать. Правило об исключении ближайшим родственником дальнейшего терпит, однако, существенное ограничение. Именно, если при открытии наследства лицо ближайшее, или равное другим по степени родства, не находится уже в живых, то место его занимают и в степень вступают его дети, а за смертью их внуки и другие нисходящие по порядку степеней (ст. 1123). Таким образом, может случиться, что наследниками будут сын наследодателя и внук его от другого, умершего от открытия наследства сына, т.е. лица неодинаковой близости родства к наследодателю. Такое отступление от основного начала о том, что ближайший родственник исключает дальнейшего, называется правом представления (ст. 1123). Название это неудачно: потомки ранее умершего родственника наследуют с ближайшим к наследодателю родственником, не представляя или заменяя своего умершего восходящего, а по собственному праву наследования (ср., однако, 11/78). Они не платят, поэтому, долгов представляемого (ст. 79/342, 79/392, иначе Кавелин), не считаются его наследниками. Право представления сказывается лишь в том, что нисходящие представляемого получают при разделе ту долю наследства, которую получил бы представляемый, если бы он был жив при открытии наследства; короче, они наследуют поколенно[см. сноску 41]. Этим объясняется, почему проект прямо говорит о поколенном разделе, а не о праве представления (ст. 1358, мотивы)[см. сноску 42]. Право представления не имеет у нас места в линии восходящей (ст. 1124); поэтому, дяди и тетки наследодателя не могут наследовать по праву представления деду или бабке наследодателя (11/78). Спорный прежде вопрос о том, пользуется ли правом представления лица женского пола, ныне решен новым законом (ст. 1126 в ред. зак. 3 июня 1912 г.) утвердительно. Напротив, другой спорный вопрос о том, возможно ли право представления лишь после умершего представляемого (Змирлов 00/73, 97/5) или в других случаях, напр., при отречении (против, 06/15, 97/5), безвестном отсутствии представляемого (В. Демченко), остается открытым. Следует, наконец, заметить, что сенат ограничивает право представления только родственниками (79/342)[см. сноску 43] и притом при наследовании по закону, а не по завещанию (71/920).

Таково право представления, как отступление от основного принципа наследования ближайших родственников. Что касается порядка определения степеней родства, в этом отношении приходится различать линейную систему и парентельную, или поразрядную. При линейной системе (у нас) «порядок наследования по закону между родственниками определяется вообще по линиям» (ст. 1121). При этом, ближайшее право наследования имеет линия нисходящая (ст. 1121), которая составляется из степеней, или рождений, простирающихся от наследодателя к его детям, внукам и вообще к его потомству (ст. 201)[см. сноску 44]. Если нисходящих потомков нет, или никто из них не наследует, то наследство обращается в побочные линии (ст. 1134), причем линия боковая ближайшая исключает дальнейшую (ст. 1136). Первую боковую линию образуют нисходящие от первой восходящей степени, т.е. от отца и матери наследодателя; это его братья и сестры, племянники, племянницы и т.д. (ст. 205). Вторую боковую линию составляют нисходящие второй восходящей степени, т.е. потомство двух дедов и двух бабок наследодателя, это его дяди, тетки, кузены, кузины и т.д. (ст. 206). Третья боковая линия состоит из нисходящих третьей восходящей степени, т.е. из потомства четырех прадедов и четырех прабабок (ст. 207). Таким же порядком определяются и другие боковые линии (ст. 208). Казалось бы, что и т.н. парентельная система, принятая в Германии, Швейцарии и проекте, близка к нашей линейной системе, с той внешней разницей, что первую, парентелу, или разряд, составляют нисходящие наследодателя, вторую – вышеупомянутая первая боковая линия, третью – вторая боковая линия и т.д. Однако, на самом деле, линейная система и парентельная существенно между собой различаются. По линейной системе восходящие родственники, за исключением т.н. наследования родителей (§ 49, I), вовсе не наследуют; по парентельной системе они наследуют, исключая даже свое потомство (ср. Пр., ст. 1359 и сл.). Парентельная, или поразрядная система, вводящая восходящих родственников в круг наследников на общем основании, в этом отношении обладает, несомненно, большей простотой, справедливостью и потому более предпочтительна.

б. Призываются к наследованию только те лица, которые способны наследовать. По нашим законам, не могут наследовать: монашествующие со времени их пострижения (п. 3 ст. 1067 и 1109), лишенные всех прав состояния (п. 4 ст. 1067, 1107). Помилование само по себе не восстановляет наследственной правоспособности; необходимо еще восстановление имущественных прав (81/149). Вопрос о том, может ли лишенный всех прав состояния наследовать, поскольку его наследственное право возникает из новых отношений (Шершеневич), ввиду категорического воспрещения закона (ст. 1107), следует решать отрицательно. Само собой понятно, что не могут наследовать по закону[см. сноску 45] также те лица, которые в момент открытия наследства еще не существовали, или, по крайней мере, не были еще зачаты (99/90, В. Демченко). Точно так же не менее понятно, что какие-либо физические недостатки и уродства не лишают лицо права быть наследником (ср. ст. 1106). Наконец, современное законодательство, в том числе и наше, признает иностранцев субъектами гражданского права[см. сноску 46]. Поэтому принадлежность лица к иностранному подданству не лишает его права наследовать, поскольку его правоспособность не ограничена (ст. 1106 и прим. к ней)[см. сноску 47]. – О способности лиц быть наследниками по завещанию см. ниже (§ 51).

II. Порядок наследования нисходящих, в частности

Как было замечено, нисходящая линия имеет ближайшее право наследования (I, 2 а).

1. Но нисходящие наследуют по закону в том случае, если не осталось завещания, действительного и утвержденного судом к исполнению.

В противном случае, наследство перейдет к наследнику по завещанию (ст. 1110, п. 2 и 3). Правило это, однако, небезусловно. Во-первых, завещание может касаться только какого-либо имущества, а не всего наследства; в таком случае та часть наследства, которая не предусмотрена завещанием, перейдет к законным наследникам (80/129). Во-вторых, наши законы ограничивают завещателя в распоряжении родовым имуществом (ст. 1110, п. 1), которое, по основной идее нашего законодательства, должно идти, как имущество наследственное (ср. прим. к ст. 1011), в род наследодателя. Отсюда ясно, что по нашим законам возможно оставить наследников по завещанию и по закону, и что завещание идет впереди закона лишь постольку, поскольку возможно наследование в одном и том же имуществе. Спорен, однако, вопрос, как быть в том случае, если освободится часть наследства одного из сонаследников по завещанию: должна ли эта часть перейти к законным наследникам или прирасти к долям остальных наследников по завещанию (право приращения)? Несомненно, что вопрос этот должен быть решен согласно воле завещателя, путем толкования ее. Если же воля завещателя не выражена, то освободившаяся доля, по-видимому, должна перейти к наследникам по закону, ибо наши законы не говорят о праве приращения наследственных долей при наследстве по завещанию (Шершеневич, Змирлов, против П. Скордели)[см. сноску 48].

2. Нисходящие призываются ближайшей степени, а их потомки по праву представления (ст. 1127).

Поэтому, прежде всего, призываются сыновья, дочери и дети умерших сыновей и дочерей, т.е. внуки, внучки и т.д. (ст. 1127). Ничего нельзя возразить против права представления, пока дело идет, напр., о разделе наследства между сыном и внуками от другого сына. Но если сыновей в живых нет, и призываются только их дети, то при одинаковой степени близости родства всех внуков к наследодателю поколенный раздел представляется несправедливым[см. сноску 49]. Тем не менее, современное право, в том числе и наше русское законодательство (ст. 1128), строго проводит начало представления. Другая несправедливость касается уменьшения наследственных долей лишь женского пола, призываемых наряду с лицами мужского пола. Новый закон (3 июня 1912 г.)[см. сноску 50] значительно ослабил эту несправедливость, уравняв наследование лиц женского пола с лицами мужского пола в имуществе движимом и недвижимом, исключая земельное (внегородское) имущество (Вып. I, стр. 125 и сл.). В последнем имуществе (родовом и благоприобретенном) доля лиц женского пола равняется 1/7 доле наследства. Однако, лица женского пола, т.е. дочери и их нисходящие, получают равную долю в земельном имуществе: при отсутствии сыновей и их нисходящих (ст. 1128, п. 3), или и при наличности их, но в том случае, когда при большом количестве дочерей, сыновние части оказались бы меньше дочерних (ст. 1128, п. 2). Очевидно, также, что при наличности 6 дочерей и 1 сына доли их будут также равными, т.е. в размере 1/7. Наконец, следует заметить, что, по праву Черниговской и Полтавской губерний, дочери и их потомки уравнены с сыновьями и их потомством в наследовании матери во всяком имуществе, следовательно, и в земельном (ст. 1133). Цель ограничения лиц женского пола в наследовании земельных (внегородских) имуществ – предотвратить дробление этих имуществ с переходом их в женское поколение[см. сноску 51]. Цель эта, однако, ослабляется свободой завещания и, в сущности, не устраняет дробления земельных имуществ при наличности многих дочерей и их потомства. Последовательнее в этом отношении наше право губерний и уездов Закавказья (в пределах бывших Грузии, Имеретии и Гурии), которое предоставляет братьям и их потомкам христианского исповедания возможность оставить за собой следующие сестрам части из недвижимого имения, удовлетворив их деньгами (ст. 1130 и прим.).

3. Особого внимания заслуживает, наконец, наследование: а) сводных детей, б) отделенных детей, в) усыновленных и узаконенных, а также внебрачных.

а. Сводные дети, т.е. дети, принадлежащие одному из супругов (ст. 1129), наследуют только в имении своих родителей. Это значит, что ни они, ни их нисходящие не наследуют после отчима или мачехи. Положение это настолько понятно, что его не следовало бы специально оговаривать в законе.

б. Напротив, довольно сложен вопрос о праве наследования отдельных детей, в частности, наделенных приданым (§ 32, II, 4 в). В нашей практике установился взгляд на выдел, как на предваренное наследство (см. Вып., II стр. 98). Поэтому, если отделенные дети не получили сполна своей части из родового имущества, или получили выдел только из благоприобретенного и не отказались от участия в наследстве, то они вправе наследовать наравне с прочими наследниками (ст. 997 и сл.). Сенат пошел, однако, еще дальше, признав, что дети, отделенные в благоприобретенном имуществе, вправе участвовать в благоприобретенном же наследстве, с зачетом всего полученного, разве бы получивший выдел отказался от всякого участия в наследстве (88/91). Указанную практику сената едва ли можно признать соответствующей закону (ст. 997 и сл.), и тем более, что она легко ведет к несправедливому разделу, ибо ясно, что получивший выдел в большем количестве против других наследников не заявит своих наследственных прав; наследники же не вправе привлечь выделенного к наследству (Шершеневич). Последовательнее поступает поэтому право Черниговской и Полтавской губерний, которое устраняет от наследования сыновей и их потомков, получивших выдел в большем или меньшем количестве против следуемой части из открывшегося наследства (ст. 999, п. 1 и 2). То же правило существует и при наследовании после матери выделенных сыновей и дочерей (ст. 1133). Что касается, далее, дочерей, получивших приданое, то отделенными почитаются те, которые за себя и наследников своих отреклись от наследства (ст. 1002, иначе в Черниг. и Полт. губ., ст. 1005, п. 2). Отсюда, отделенная дочь – не наследница; получившая же приданое, но не отделенная (не отрекшаяся) – наследница с зачетом приданого (ст. 1009). Отречение от дальнейшего участия в наследстве есть, таким образом, по общему правилу, существенный момент для решения вопроса о праве отдельных детей наследовать. Самое отречение совершается в отдельной записи (ст. 1000) или в рядной записи (для дочерей и родственниц, ст. 1001), но отречение возможно доказывать и другими письменными доказательствами (10/78, ст. 1003).

в. Узаконенные дети почитаются законными со дня вступления их родителей в брак и пользуются с этого времени всеми правами законных детей (ст. 1441, стр. 316). Поэтому, узаконенные дети имеют право на наследство, наравне с законными детьми, в отношении всех наследств, которые открылись со дня брака их родителей, хотя бы и ранее определения суда об узаконении. Более того, узаконенные дети имеют право и на поворот к себе наследств, принятых другими наследниками в промежуток времени между совершением брака и определением суда об узаконении (00/12, 03/124). Напротив, усыновленный не получает всех прав наследования законных детей. Именно, он не вправе наследовать в родовом имуществе усыновителя и во всяком ином имуществе родственников усыновителя (ст. 1563). Следовательно, усыновленный наследует лишь в благоприобретенном имуществе и притом только своего усыновителя. Размер доли усыновленного или усыновленной определяется на общем основании для исчисления наследственных долей законных детей (14/18, см. еще конец ст. 1561). В этом отношении усыновленный, действительно, вступает во все права законных детей (14/18). Впрочем, усыновление не дает еще усыновленному права на пенсию и на единовременное пособие за службу усыновителя (ст. 1562, иначе в отношении наследственных пенсий, стр. 468 и сл.)[см. сноску 52]. Отчужденный от рода усыновителя, усыновленный сохраняет связь с родом своих родителей, наследуя им и их родственникам (ст. 1567). – Аналогично наследование внебрачных детей в имуществе матери. Внебрачные дети наследуют только в благоприобретенном имуществе своей матери, а не ее родственников. Дети не связаны, таким образом, с родом матери, как не связаны они с отцом и его родом (ст. 13212). Остается, однако, открытым вопрос, уравнены ли внебрачные дети в наследственных правах с внебрачными сыновьями[см. сноску 53]. Дело в том, что закон 3 июня 1912 г. не предусматривает прямо данного вопроса[см. сноску 54].

III. Порядок наследования в боковых линиях в частности

1. За неимением нисходящих (ст. 1134) или непринятием ими наследства[см. сноску 55], призываются боковые родственники.

Прежде всего призываются, по близости степеней родства (с соблюдением права представления), родственники первой линии, потом второй линии и т.д. в порядке близости боковых линий (см. стр. 560–561). Однако было бы неправильно думать, чтобы более отдаленные родственники первой линии или родственники и других линий не могли получить наследство по закону при наличности более близких родственников. Последовательный порядок призвания лишь устанавливает преимущественное право на наследование более близких родственников перед дальними родственниками. – Что касается размера долей лиц женского пола по сравнению с лицами мужского пола, то новым законом 3 июня 1912 г. отменено прежнее правило о том, что сестра при брате – не наследница. На боковые линии во всех степенях распространены правила об уравнении наследственных долей дочерей и их потомства с долями сыновей и их потомства, за исключением наследования в земельном (внегородском) имуществе (ст. 1135). В этом случае доля лиц женского пола по общему правилу будет равна 1/7 наследства (подробнее стр. 563–564).

2. Боковые родственники не все одинаково наследуют в имуществе наследодателя.

В этом отношении необходимо различать имущества родовые и благоприобретенные. 1) В боковых линиях отцовское родовое имущество всегда переходит в род отца (к его боковым родственникам), а материнское – в род матери (к ее боковым родственникам, ст. 1138). В этом правиле выражена идея принадлежности имущества роду. Поэтому для наследования боковых родственников со стороны, напр., отца, необходимо установить, что данные родственники принадлежат к тому роду отца, из которого родовое имущество вышло (Исаченко). Из этого правила следует также, что за неимением указанных родственников или непринятием ими наследства, родовое имущество становится выморочным, а не идет к другим боковым родственникам. 2) Что касается благоприобретенного имения бездетного владельца, то оно поступает в род отца (ст. 1138), т.е. к боковым родственникам по отцу; напр., если остались дядя по отцу и дядя по матери, то наследство идет дяде по отцу. Однако правило о наследовании в благоприобретенном имении боковыми родственниками отца знает исключение (ст. 1140), которое, притом, не подлежит распространительному толкованию (прим. к ст. 1140; Победоносцев). Исключение это касается преимущественного права наследования единокровных и единоутробных братьев (и их потомства), а также единокровных и единоутробных сестер (и их потомства). Те и другие имеют преимущественное право на наследство, если нет у наследодателя родных братьев и сестер или их потомства, перед всеми прочими родственниками наследодателя по отцу. Это значит, что родственники из рода матери в данном конкретном случае устраняют всех других боковых родственников по отцу, кроме родных братьев и сестер наследодателя. Поэтому, если, напр., у наследодателя остались дядя по отцу и единоутробная сестра, то наследство (благоприобретенное имущество) получит последняя, хотя она и не принадлежит к роду отца наследодателя, как это видно из следующей схемы:

е = наследодатель;

б = дядя по отцу;

ж = единоутробная сестра,

принадлежащая к роду д.

Пример этот вместе с тем показывает, что в преимущественном праве наследования единокровных и единоутробных братьев и сестер и их потомства перед прочими родственниками рода отца (второй боковой линии и т.д.) обнаруживается победа семейного принципа над родовым. Победа эта, однако, ограничивается, к сожалению, областью наследования лишь в благоприобретенном имуществе. Поэтому, в родовом отцовском имуществе не могут вовсе наследовать единоутробные братья и сестры, в родовом материнском – единокровные братья и сестры, как принадлежащие к другому роду. Семейный принцип наследования в благоприобретенном имуществе единокровных и единоутробных братьев и сестер вызывает, однако, спор. Спорят о том, возможно ли призвание к наследованию братьев и сестер, единоутробных и единокровных, если остались родные (полнородные[см. сноску 56]) братья и сестры. Сенат дает отрицательный ответ (87/106, 08/15, contra 68/25 и др.). Это значит, что если остались полнородные братья и сестры наследодателя или их потомков, то они исключают наследование сводных братьев и сестер (единокровных и единоутробных). Но это положение как раз сомнительно[см. сноску 57]. Итак, совместное наследование братьев и сестер, происходящих из разных родов, возможно лишь в одном случае, когда благоприобретенное наследство не могло перейти к полнородным братьям и сестрам наследодателя по отцу или их потомству (ср. 08/15). Для наглядности см. схему:

ж = наследодатель;

е, з = его полнородные брат и

сестра от родителей б, в;

д = его единокровный брат

от родителей а, б;

л = дочь единокровного брата;

и, к = единоутробные брат и сестра

от родителей в, г.

Отсюда, лицо д или, по праву представления, лицо л (род лица б) призывается вместе с лицами и, к (род лица г), если не останется беспотомственно умерших лиц е, з (полнородных брата и сестры). Наличность последних исключает, по сенатской практике, наследование как единокровного брата д или племянницы л (тот же род лица б), так и наследование лиц и, к (род лица г), не принадлежащих к роду отца наследодателя[см. сноску 58].

Что касается, в частности, наследования в боковых линиях внебрачных детей, то, за неимением нисходящих, призываются к наследованию боковые родственники, происшедшие вне брака от общей матери (ст. 13214). Это значит, что дети, рожденные в законном браке, не имеют права наследовать в имуществе других детей матери, рожденных вне брака, хотя бы и оставалось в живых только одно ее потомство, происшедшее в браке (09/9). Поэтому также и единоутробные братья и сестры, рожденные в браке, не могут наследовать единоутробным братьям и сестрам, рожденным их матерью вне брака.

Следует, наконец, заметить, что усыновленные, как не принадлежащие к роду усыновителя, не наследуют в боковых линиях усыновителя. – Новый закон (3 июня 1912 г.) не говорит, что в Закавказье братья в боковых линиях могут оставить сестрины части, удовлетворив их деньгами[см. сноску 59]. – В губерниях Черниговской и Полтавской, лица женского пола уравнены ныне с лицами мужского пола и в боковых линиях (ст. 1139).

§ 49. Порядок наследования восходящих родственников и супругов. Наследование казны. Специальный порядок наследования

I. Порядок наследования восходящих

Кроме родственников – нисходящих и боковых (§ 48), у наследодателя могут быть еще другие родственники – восходящие: родители, деды и бабки и т.д., а также и близкий ему человек – переживший супруг. Гражданское право не может, поэтому, в системе наследования по закону обойти молчанием указанных лиц. Тем не менее, как это ни странно, наши законы позволяют скорее говорить о т.н. наследовании восходящих и пережившего супруга, чем о наследовании в собственном смысле этого слова. Правда, наши законы прямо говорят «о порядке наследования в линии восходящей» (загол. к ст. 1141), но ближайшее рассмотрение относящихся сюда положений закона (ст. 1141, 1142 и др.) в сущности отрицает наследование родителей, не говоря уже о других восходящих.

1. Так, закон прямо говорит, что родители не наследуют после детей в приобретенном ими имуществе, а получают лишь пожизненное владение этим имуществом (ст. 1141).

Это постановление закона еще нагляднее выступает в сравнении его с другим специальным постановлением (ст. 1143), коим признается, что по праву Полтавской и Черниговской губерний родители наследуют в благоприобретенном имуществе детей своих, умерших бездетно (и без завещания) и не оставивших по себе родных, или же единокровных и единоутробных братьев и сестер или их нисходящих. Признавать же пожизненное владение родителей наследованием, т.е. наследственным преемством в правах и обязанностях, с юридической точки зрения едва ли возможно (иначе Анненков, Кассо[см. сноску 60]). Сенат не признает также пожизненного владения родителей наследованием (73/436, 73/758, 75/821, 76/274). Пожизненное владение родителей (но не вообще восходящих, Мейер) приобретенным имуществом (точнее благоприобретенным), а не родовым (08/69)[см. сноску 61] создано было в начале прошлого века. Именно, по закону 1827 г. было предписано: с приобретенных детьми капиталов выдавать родителям пожизненно только проценты (ныне ст. 1145). Постановление же о пожизненном владении приобретенным детьми имуществом, помимо капиталов, появилось лишь во втором издании Св. Законов в кодификационном порядке (ст. 962, ныне ст. 1141)[см. сноску 62]. – Право пожизненного владения родителей благоприобретенным имуществом и капиталами детей возникает лишь в том случае, если дети умерли беспотомственно и не оставили законного распоряжения (ср. ст. 1144). В частности, для получения процентов с капиталов, внесенных в кредитные установления или помещенных иначе (03/133), достаточно предоставление судебного свидетельства (ст. 1144 и 1147), а не требуется утверждения в правах наследства (92/46).

2. Далее, сомнительно считать за наследование право родителей на возврат от беспотомственно умерших детей имущества, полученного ими от родителей (ст. 1142).

В нашем законе прямо сказано, что это имущество возвращается родителям (каждому то, что от него было получено) не в виде наследства, а яко дар (ст. 1142). В нашей литературе существует большой спор о понимании последних слов. Одни (Мейер, Думашевский, Лапицкий и др.) высказываются против наследственного характера указанного права родителей, другие – за (Победоносцев, Шершеневич, Анненков и мн. др.)[см. сноску 63]. Некоторые защитники наследственного права родителей исходят из невозможности считать возврат дара отменой дарения, резолютивным условием которого является по закону бездетная смерть одаренного (condicio legis)[см. сноску 64]. Отсюда делают вывод, что если возвращение дара не есть отмена дарения, то оно есть наследование. С указанным выводом в смысле его логичности едва ли можно согласиться. Наконец, в последнее время сделаны еще две попытки найти выход из создавшегося трудного положения. Так, в словах закона, что имущество возвращается не в виде наследства, а яко дар, с одной стороны, пытаются (Лапицкий) видеть указание на законный отказ (gesetzliches Verm?chtniss, § 52)[см. сноску 65], с другой стороны – мотивы закона, т.е., что имущество возвращается родителям не потому, что оно наследственное, родовое (не в виде наследства), а потому, что оно подаренное (яко дар)[см. сноску 66]. При такой запутанности вопроса нельзя не признать его открытым[см. сноску 67]. Сенат же решительно не признает родителей наследниками (68/25 и др., 83/34). Обращаясь, в частности, к институту возврата имущества родителям, следует отметить следующие характерные его черты. 1) Имущество возвращается родителям, но нет основания не возвращать имущества и другим восходящим, если оно перешло от них по дару к их потомкам (Шершеневич). Право на возврат принадлежит также усыновителям (ст. 1565) и матери внебрачного ребенка (ст. 13213). 2) Имущество, которое возвращается родителям, есть лишь уступленное детям при своей жизни в виде дара (ст. 1142), хотя бы в качестве приданого (67/279). По праву Полтавской и Черниговской губерний, подлежит возврату имущество, полученное детьми и в виде выдела (также приданое, ст. 1143). Возврату подлежат и подаренные капиталы (ст. 1144 и сл.). 3) Сам возврат имеет место в том лишь случае, если одаренные дети умерли беспотомственно (ст. 1142), не оставив завещания (ср. ст. 1144), и если в действительности имущество осталось за уплатой долгов наследодателя (ст. 1146) и выделом указанной части пережившему супругу (83/34, против не без основания Лапицкий)[см. сноску 68]. В частности, для получения капиталов достаточно вышеупомянутого судебного свидетельства (ст. 1145 и сл.). В судебном свидетельстве должно быть сказано, что капиталы свободны от долгов и взысканий, и что они подлежат выдаче в собственность (ст. 1147).

В заключение следует заметить, что родители могут иногда получить наследство своих детей, но не непосредственно, а как боковые родственники. Например, умерло лицо А, не оставив после себя потомства и имея в живых отца Б и дядю В. Наследство получит дядя, а не отец, так как наследование в боковой линии наступает при неимении родственников в линии нисходящей. Однако, если после того умрет дядя В также беспотомственно, то ему будет наследовать отец Б. Таким образом, отец получит наследство своего сына не непосредственно, а через своего брата Б, посредственно. – Согласно принятой проектом системе очередей (разрядов), восходящие получают право наследования в обыкновенном порядке (мотивы к ст. 1357).

II. Наследование пережившего супруга

Наследование пережившего супруга так же, как и т.н. наследование восходящих (I), вызывает большие споры в нашей литературе. Дело в том, что хотя в законах говорится о наследовании супругов (заголов. к ст. 1148, ст. 1153), но, в сущности, в них идет речь об указной доле пережившего супруга (ст. 1148, прим. и др.), которая настолько своеобразно регулирована в законе, что никоим образом не может быть отождествляема с наследственной долей. Так, указная доля выделяется овдовевшему супругу лишь по его просьбе о выделе (см. ст. 1159)[см. сноску 69], право на заявление такой просьбы никакой давностью не погашается (14/8), к наследникам это право не переходит[см. сноску 70], право представления отсутствует. Далее, право пережившего супруга на указную часть всегда признается имуществом благоприобретенным, хотя бы эта часть была выделена из родового имущества (п. 6 ст. 397)[см. сноску 71]. Потеря характера родового имущества показывает, что указная часть пережившего супруга не есть наследственная доля, так как родовые имущества при наследовании не изменяют своего характера. Наконец, переживший супруг имеет право на указную долю не только из имущества пережившего супруга, но также из имущества тестя или свекра (ст. 1149 и 1153). При этом, когда за умершим супругом недвижимого имения не было, а осталось одно только движимое, то переживший супруг имеет право на указную долю даже при жизни свекра или тестя из недвижимого его имения (ст. 1151 и 1153). Это последнее право стоит в резком противоречии с правом наследования, которое предполагает наследодателя, т.е. смерть лица и вообще открытие наследства[см. сноску 72]. Все изложенное действительно показывает, что юридическая природа указной доли иная, чем природа наследственной доли. Неудивительно поэтому, что одни цивилисты, основываясь на изложенном различии в юридической природе указной и наследственной долей, пытаются конструировать наследование пережившего супруга, как законный отказ (обязательная доля)[см. сноску 73], как особый вид сингулярного преемства – выдел на прожиток[см. сноску 74]. Напротив, другие цивилисты (большинство, в последнее время Товстолес)[см. сноску 75], опираясь на место изложения и терминологию наших законов, признают наследование супругов[см. сноску 76]. Сенат в последнее время склонился к признанию наследования супругов «наследованием особого рода» (13/92, 14/8), а прежде он не считал пережившего супруга наследником (71/1224, 79/342, 05/96). Своеобразное решение сената, состоявшееся к тому же по другому поводу, не решает, конечно, вопроса, а лишь затушевывает его[см. сноску 77]. Тем не менее, такое решение едва ли не представляется единственным компромиссом между историческим образованием указной доли и современным правосознанием, не мирящимся с устранением от наследования супруга, как наиболее близкого к наследодателю лица.

1. Переживший супруг получает: а) одну седьмую недвижимого имущества (благоприобретенного и родового) и б) одну четверть движимого.

а. Чтобы понять происхождение одной седьмой, как указной доли в недвижимом имуществе, для этого необходимо бросить взгляд на далекое прошлое нашей истории, когда господствовала у нас поместная система. Владеть поместьями мог только тот, кто нес военную службу перед государством. При поместной системе женщины не могли наследовать поместий, дабы земля из службы не выходила. Однако, по смерти владельцев поместий, жены более чем когда-либо нуждались в пропитании и содержании. Поэтому, с течением времени, вдова стала получать на прожиток известную часть имущества: 10, 15, 20 четвертей со 100, т.е. 1/10, 1/7 (около) и 1/5, в зависимости от того, умер ли муж на службе, в походе или в сражении. Впоследствии, когда из прожиточной, пожизненной доли стало развиваться наследственное право вдовы, ее доля была определена в среднем в одну седьмую и распространена на наследование также вдовца. Отсюда видно, что указная доля, возникнув из идеи обеспечения вдовы (обязательная доля на прожиток), сохранила и доныне свой первоначальный характер. В частности, до последнего закона, наследодатель не мог лишить в завещании пережившего супруга его доли из родового, а не благоприобретенного имущества (ст. 1148). По новому же закону (ст. 10681 в ред. зак. 3 июня 1912 г.), завещатель свободен в своих распоряжениях и родовым имуществом, но лишь при наличности нисходящих наследников. Сенат в новейшей практике поддерживает идею неотъемлемости указной доли. Так, овдовевший супруг не теряет права на указную долю из того благоприобретенного имущества умершего супруга, которое по завещанию последнего было оставлено ему в пожизненное владение (реш. 19 февр. 1914 г.). Далее, сенат разъяснил, что вступление в новый брак не лишает супруга права получить указную долю из имущества свекра или тестя при его жизни (14/8). Тем не менее сенат считает право на указную долю из родового имущества свекра или тестя (ст. 1149, 1151) наследованием особого рода (14/8)[см. сноску 78].

б. Что же касается четвертой части из движимого имущества, то эта указная доля обязана своим происхождением заимствованию патриархом Филаретом в 1627 г. закона из Кормчей книги: «аще ли кто совокупится с убогою женою законным браком и умрет муж без детей, завета прияти жене от мужа останка за бесчадие четвертую часть после мужа, яко литр десять. И прочая прияти… наследникам». В отличие от греко-римского права, четвертую часть получает не только жена бездетная, но и всякая жена (ст. 1144), и только из движимости, а не из всего имущества (ст. 1148). Право жены на указную четверть было также распространено и на мужа (ст. 1153). Что же касается выдела указной части из движимого имущества свекра или тестя, то такой выдел, в силу прямого постановления закона, производится лишь после кончины свекра или тестя из того имущества, какое в день его смерти в наличности окажется (ст. 1154). Таково право пережившего супруга на выдел указной доли – одной седьмой из недвижимого имущества наследодателя и одной четвертой из его движимого имущества[см. сноску 79]. Очевидно, в таком размере указная доля далеко не всегда может обеспечить дальнейшее существование супруга. Поэтому, уже в 1862 г. была сделана попытка улучшить материальное положение пережившего супруга (2).

2. Пережившему супругу может быть предоставлено по нотариальному завещанию право пожизненного владения родовым имуществом (прим. к ст. 1148; 5331 и сл.).

В силу этого права, наследники вынуждены мириться с временной невозможностью осуществить на деле свои наследственные права. Нет никакого сомнения, что и благоприобретенное имущество может быть оставлено по завещанию супругу, как впрочем – и постороннему лицу (ср. ст. 1148). Но тогда как, получая благоприобретенное имущество в пожизненное владение, супруг не лишается права на указную долю (реш. 19 февр. 1914 г.), в отношении родового имущества действует обратное правило. Переживший супруг, получив по нотариальному завещанию родовое имущество в пожизненное владение, лишается указной доли, хотя он и был вправе отречься от пожизненного владения и потребовать свою указную долю (ст. 1148, прим.). Относительно пожизненного владения и здесь возникает сомнение, можно ли считать пожизненного владельца – супруга наследником. Сомнение это разрешатся, однако, в том смысле, что специально в законе (ст. 5339) прямо признана ответственность пожизненного владельца, соразмерно с доходами имения (99/12), наравне с ответственностью наследников, получивших наследство в собственность (стр. 570–571, прим. 2).

3. Некоторые особенности в наследовании супругов существуют, наконец, в Закавказье, в праве Полтавской и Черниговской губерний, в авторском праве и в праве магометан.

Так, в вышеупомянутых пределах Закавказья принадлежащие к христианскому исповеданию соучастники в наследстве имеют право следующую вдове указную часть из недвижимого имения мужа оставить за собой, удовлетворив ее деньгами по оценке имения (ст. 11481). Далее, нельзя не подчеркнуть, что наследование супругов по праву Черниговской и Полтавской губерний в одном отношении находится в большем соответствии с современным законодательством, чем общее право. Именно, переживший супруг получает третью часть своего имущества, приобретенного общими трудами супругов; когда же детей в браке прижито не было, то наследует во всем этом имуществе (п. 2 ст. 1157). Что же касается имуществ, принадлежащих в собственность одному из супругов, то ни муж после жены, ни жена после мужа в этом имуществе не наследуют, даже и в смысле получения указной доли. Но жене, принесшей приданое и не получившей его обратно (вообще невенованной вдове, ст. 1005, п. 9–13, 10/42), предоставляется право на пожизненное владение частью, равной каждой сыновней части порознь (неправильно сенат: половину имения мужа 00/88)[см. сноску 80]. Если же детей совсем нет или же остается одно дитя, то невенованная вдова получает одну треть в пожизненное владение (вдовий стол). Невенованная жена не лишается своего права на пожизненное владение и в том случае, когда муж по завещанию предоставил в собственность все свое имущество кому-либо другому (11/14). Гораздо целесообразнее регулировано наследование супругов в авторском праве (Вып. I, стр. 315, прим. 1). Еще дальше пошло германское право и наш Проект. Они не только признают за пережившим супругом право на наследственную долю, не только увеличивают размер этой доли, но и, вследствие близости супругов друг к другу, призывают пережившего супруга к наследованию предпочтительно перед родственниками, более отдаленными[см. сноску 81]. Так, в частности, по Проекту, переживший супруг получает четвертую часть всего наследства, когда наследует вместе с родственниками первого разряда, половину – с родственниками второго разряда, три четверти – с родственниками третьего разряда и все наследство, когда не осталось родственников первых трех разрядов (ст. 1368, ср. Г. У., ст. 1931). Совершенно особняком, как специальное право (ius singulare), стоит у нас наследственное право жен магометан. Они получают все вместе из движимого и недвижимого имущества одну восьмую, если после мужа останутся дети; в противном случае – одну четверть (ст. 1161).

III. Наследование казны. Особый порядок наследования

В литературе спорно также наследование казны в выморочном имуществе. Спорность вопроса и здесь обусловливается состоянием нашего законодательства. С одной стороны, в некоторых статьях (ст. 406, 408, 1167) речь идет о праве государства на выморочное имущество, как на бесхозное имущество, которое обращается в казну; с другой стороны, речь идет о порядке наследования в имуществах выморочных (заголов. к ст. 1162), о принятии казной наследства в выморочных имуществах и об ответственности казны по закону за долги наследства (ст. 1263). Неудивительно, поэтому, что одни цивилисты (Мейер, Шершеневич) признают лишь право государства на бесхозяйные имущества, в том числе на выморочные (теория оккупации), другие (Курдиновский, Анненков) считают право казны на выморочное имущество правом наследования (теория наследования). Третьи (Рязановский) пытаются, наконец, примирить вышеуказанные противоположные взгляды, считая казну наследницей особого рода (теория оккупации с характером универсального преемства)[см. сноску 82]. Правительствующий Сенат по гражд. касс. департаменту, держится теории оккупации (91/2, 92/59), а по Общему собранию 1 и кассац. департаментов – теории наследования казны (87/19). Решение сената по общему собранию следует признать более отвечающим закону. Сам закон обязывает казну и прочие места и ведомства удовлетворять долги в принятых выморочных наследствах и вообще ответствовать в исках порядком, законами установленном (ст. 1263). Но, так как моментом приобретения казною выморочного имущества является не открытие наследства, а истечение десятилетнего срока со дня публикации (01/23) о вызове наследников (ст. 1162, 89/64, 91/2), то казна или заменяющее ее какое-либо учреждение или общество не будут отвечать по долгам и искам наследства, лишь погашенным за это время давностью[см. сноску 83]. Такая ответственность казны может показаться все же несколько строгой (неограниченная ответственность); тем не менее, она отвечает требованиям закона и может быть изменена лишь в законодательном порядке, – законом, а не толкованием закона со стороны сената[см. сноску 84]. Понятно поэтому, почему проект, признавая наследование в выморочном имуществе, счел нужным ограничить ответственность преемника средствами полученного наследства.

1. Итак, а) казна и прочие места и ведомства наследуют б) в выморочных имуществах (ст. 1263, спорно).

а. Кроме непосредственного обращения выморочных наследств в казну (иначе Проект, ст. 1378), они могут быть обращаемы в пользу различных заведений и ведомств, сословий, учреждений[см. сноску 85]. Наследование перечисленных лиц объясняется уступкой им казной своего права (Рязановский, сомнительно).

б. Наследование казны и других лиц в выморочном имуществе предполагает наличность выморочного имущества. В наших законах выморочным имуществом признается наследство лишь в том случае, когда не останется вовсе наследников, или хотя и останутся, но никто из них не явится в течение десяти лет со времени припечатания в ведомостях вызова о явке для получения наследства, или же из явившихся в сей срок никто не докажет всего права (ст. 1162, 75/756). К этому следует прибавить, что имущество благоприобретенное становится выморочным, когда из рода отца не осталось ни одного родственника, а из рода матери – ни единоутробных братьев и сестер, ни их потомства (ст. 1163). В частности, в случае неявки наследников в полугодовой срок со дня пропечатания в публичных ведомостях, имущество поступает в опеку, и, таким образом, оно не останется беспризорным (ст. 1164, 1165 и 1166). Для признания имущества выморочным и обращения его в казну не требуется особого о том ходатайства перед судом: то и другое наступает в силу истечения вышеупомянутого десятилетнего срока без исходатайствования особого судебного определения (91/2, 92/59). Однако, право казны может быть потеряно, если выморочное имущество будет приобретено кем-либо по давности (91/2, 79/196).

Порядок наследования казны и других ведомств и учреждений применяется в Черниговской и Полтавской губерниях. По специальному праву магометан (ст. 1338 и сл.), шииты делят выморочное наследство между бедными, а сунниты обращают выморочное имущество в общественную казну[см. сноску 86].

2. Наконец, нашему праву известен еще и особый порядок наследования в довольно многочисленных случаях:

Так, 1) особенный порядок наследования применяется у крестьян. Им дозволяется руководствоваться местными обычаями (Вып. I, стр. 37 и сл.). 2) Существует также особенный порядок наследования в имуществах ссыльных (Уст. о ссыльн., ст. 428 и сл.). Именно, прежде всего, в качестве наследников к имуществу ссыльного призываются его прямые наследники (нисходящие) и переживший супруг в своей части[см. сноску 87]. Но при неимении прямых наследников – переживший супруг получает не долю, а все имущество (ст. 429). Далее, имущество ссыльного может поступить в наследство родителям, если родители сосланного лица одного звания с ним, или родителям, прибывшим с ним в место ссылки по своей воле (ст. 430). В случае неимения никакого из вышепоименованных наследников или не нахождения их в Сибири, имущество продается и поступает в состав экономического капитала ссыльных (ст. 431, О. С., 04/10). 3) Существует также особенный порядок наследования в авторском праве (Вып. I, стр. 315), причем, право это никогда не может быть выморочным имуществом (ст. 7 зак. 20 марта 1911 г.). 4) Наши гражданские законы подробно говорят также о наследовании в имениях заповедных (ст. 1192 и сл.), временно заповедных (ст. 12131–9), пожалованных на праве майората в западных губерниях (ст. 1214 и сл.). В частности, имеется особое указание на наследование в участках, отведенных по правилам 20 июля 1848 г. малоимущим дворянам. Эти участки передаются по наследству без всякого раздробления (ст. 1191). 5) Имеются также особые звания панагий и крестов, ризниц (ст. 1186 и 1187), о наследовании не христианами св. икон (ст. 1188 и сл.), о наследовании бессрочных долгов иностранца, внесенных в Государственную долговую книгу (ст. 1218), о наследовании после военных чинов (ст. 1219) и о наследовании в имении молороссийских казаков (ст. 1220). – Приведенный обзор отступлений от общего порядка наследования показывает, что система призвания к наследованию по закону далеко не имеет у нас того единства, которое было бы желательно.

§ 50. Принятие наследства и отречение от него. Последствия принятия наследства

I. Принятие наследства

В предыдущих параграфах изложены были открытие и призвание к наследованию. Без открытия и призвания к наследованию невозможно самое наследование (наследственное преемство). Но здесь должен быть решен еще основной вопрос, необходимо ли призванному к наследованию принять наследство, или он становится наследником (субъектом прав и обязанностей наследодателя) без такого принятия, непосредственно, в силу призвания к наследованию в момент открытия наследства. Гражданское право знает две системы: римскую, или систему принятия, по которой в виде общего правила требовалось принятие наследства, и германскую, или систему отречения, согласно коей наследование происходит непосредственно в силу закона в момент открытия наследства; причем наследнику предоставляется, однако, право отречься от наследства в течение известного срока. Система отречения, или непосредственного наследственного преемства (называется также системой сезины) нашла свое наглядное выражение в средневековой формуле: «Умерший непосредственно передает свои права тому из переживших его наследников, который ближе, если он способен к наследованию» (Le mort saisit le vif son hoir plus proche, habile ? lui succ?der). Образовалась ли эта формула из древнегерманской (der Todte erbt den Lebenden) или иным путем – спорно[см. сноску 88]. Новейшее гражданское право (Г. У., ст. 1942 и Ш. У., ст. 560)[см. сноску 89] приняло германскую систему (наследственная сезина). Наши закона, к сожалению, не дают ясного ответа, какой системы они держатся. Сенат (91/105, 07/80; ср., однако, 13/43) и большинство цивилистов держатся римской системы – необходимости принятия наследства призванным (Аннеков, Победоносцев, Беляцкин и др.)[см. сноску 90]. Однако раздаются голоса (Шершеневич, Башмаков) и за германскую систему отречения, или наследственной сезины. Вопрос этот нельзя не признать открытым вследствие неясности основной ст. 1254:

1. Право на открывшееся наследство принадлежит наследникам с самой кончины владельца.

Из этой статьи, как из ее источников, неясно, о каком праве идет речь: о праве ли наследования, или о праве быть наследником в момент открытия наследства («с самой кончины» – лишь наиболее частое основание открытия наследства). Защитники первого толкования ст. 1254 (также сенат) понимают данную статью таким образом, что право наследования, по принятии наследства, имеет обратную силу. Это значит, что наследник по закону или по завещанию (07/80; ср. 13/42), принявший наследство, рассматривается так, как если бы он принял наследство в момент открытия наследства. Иными словами, наследственная сезина имеет место задним числом и, разумеется, условно, т.е. если наследство принято. Такое толкование ст. 1254, конечно, возможно, но доказать его правильность на основании той же статьи, очевидно, также невозможно. Не согласуется такое толкование вполне и с последующей статьей, в коей буквально сказано: «наследники властны принять наследство или отречься от него» (ст. 1255). Здесь речь идет не об отречении от права наследования, а от наследства, и притом о наследниках, а не о призванных. В другой статье (ст. 7, прил. к ст. 1238) прямо сказано об обязанности наследников отречься от наследства, если они не вступают в наследство. Далее, хотя под принятием наследства разумеется юридический акт, как выражение воли призванного быть наследником, однако, в сущности, принятие выражается в том, что наследники не сделали отзыва о неплатеже долгов, не сохранили доходов с имения умершего, а владели и пользовались имуществом в личную прибыль (ст. 1261). Это постановление указывает, что закон считает наследниками владельцев наследства, хотя и не обязывает их быть наследниками, т.е. речь идет о наследственной сезине с правом отречения. С указанным решением вопроса не согласуются, однако, те постановления наших законов, в коих идет речь о принятии наследства за недееспособных (ст. 1257), о принадлежности наследственного имущества принявшему наследство (ст. 1258), об обязанности его отвечать за долги наследства (1259)[см. сноску 91]. В последнее время Сенат неожиданно отступил от системы принятия и именно в области наследования по завещанию. По толкованию Сената (13/43), утверждение духовного завещания к исполнению, хотя бы без всякого ходатайства о том наследника, создает презумпцию принятия наследства. Узнав об этом, наследник обязан немедленно заявить о своем отречении (против – Осипов)[см. сноску 92]. Таким образом, ныне, согласно сенатской практике, действуют две системы: система принятия вообще и система отречения для наследников по утвержденному завещанию в частности. Такой двойственный порядок не желателен.

2. Самое принятие наследства как юридический акт может быть выражено различным образом.

Именно, принятие может быть выражено непосредственно, в виде обращения призванного к наследованию лица в суд, с просьбою об утверждении в правах наследства (ст. 1408 Уст. Гр. Суд., 73/695), или посредственно, путем таких действий, в которых выражается воля призванного лица владеть и распоряжаться наследственным имуществом в качестве наследника (см. стр. 391; ст. 1261, 68/552, 69/501, 75/927, 13/90 и др.). Следует, однако, заметить, что утверждение в правах наследства не обязательно в виде общего правила (11/24, 05/4 и 7 и др., 71/1150)[см. сноску 93]. Более того, Сенат не требует предоставления судебного определения об утверждении в правах наследства даже в случаях отчуждения наследственной недвижимости (96/116)[см. сноску 94]. Напротив, при наследовании по завещанию, всегда необходимо судебное определение об утверждении духовного завещания к исполнению (05/4). При этом предъявление завещания к утверждению сенат считает принятием наследства (иначе Проект, ст. 1515); оспаривание же завещания законным наследником сенат не считает принятием (13/90). Было выше замечено, что Сенат кладет в основу системы отречения утверждение духовного завещания (13/43).

II. Отречение от наследства и трансмиссия

Как принятие наследства зависит от воли призванного лица, так и отречение зависит от воли того же лица. Наши гражданские законы не знают необходимого, обязательного для лица наследования, как это имело место в Риме. Право призванного лица наследовать только по своей воле прямо признано у нас (ст. 1255): наследники властны принять наследство или отречься от него.

1. При этом отречение возможно, как и принятие (I, 2) различным образом[см. сноску 95].

Именно, возможно отречение или формальное, прямое, или безмолвное, косвенное. Первое производится посредством объявления о том наследников в надлежащем присутственном месте (ст. 1266), т.е. в том судебном установлении, которому подведомо наследственное имущество по месту нахождения, роду и цене его (72/776), и допускается отречение от наследства, а не от пожизненного владения или отказов (93/10, 94/75). Оно должно быть сделано в безусловной форме (78/243) и не может быть срочным (Никольский). Допустимость отречения в действиях (безмолвное) сомнительна в нашем праве; тем не менее сенат знает отречение, выраженное в действиях (68/786, 72/1014). По-видимому, точка зрения сената подтверждается тем, что истечение 10 лет для явки наследников закон считает отречением (п. 2 ст. 1265, 97/5). Положение это, однако, спорно; дело в том, что десятилетний срок, о котором говорит закон, можно понимать: и как срок для иска о наследстве, и как особый преклюзивный срок для волеизъявления о принятии наследства; короче, возможно предположение, что в законе не установлено никакого срока для принятия наследства (Добрин), а, следовательно, и для отречения[см. сноску 96]. Отсюда, отречение нельзя смешивать с непринятием наследства[см. сноску 97]. Точно так же непринятием, а не отречением от наследства, надо считать и непредъявление завещания к исполнению. Не будет отречения и в том случае, когда наследник по закону молчит при споре сонаследников против духовного завещания (13/90, ст. 1267). Таким образом, не всякое непринятие есть отречение. Но можно сказать и наоборот: не всякое отречение будет неприятием наследства. Так, отречение от наследства во вред кредиторам не признается действительным (ст. 1547; 84/50). Далее, отречение от будущего наследства не есть также непринятие наследства, ибо нет и самого наследства: не от чего отрекаться (76/280, иначе для отречения дочерей в рядных записях, ст. 1002)[см. сноску 98]. Отсюда, отрекаться может только призванное лицо (спорно)[см. сноску 99]. Отрекаться от принятого наследства нельзя (77/24, спорно, Беляцкин), но взять отречение обратно возможно: отречение не имеет характера бесповоротности. Даже официальное отречение от наследства может быть уничтожено подачею нового заявления, с ходатайством о признании отречения недействительным, пока со стороны суда не последовало определения, и другие наследники ни в чем не проявили своего желания принять наследство (04/97). Причем и одно вступление в обладание наследством после формального отречения считается принятием наследства (68/552). Все это показывает, что сенат придает больше значения фактическому принятию наследства, чем формальному отречению от него.

2. Последствия отречения от наследства довольно разнообразны.

Отрекшийся теряет право наследования. Это значит, что он не только не становится наследником (ст. 1268), но и не может распорядиться своим правом наследования, т.е. передать его по договору[см. сноску 100] или односторонне уступить (скрытая уступка) в чью-либо пользу возмездно или безвозмездно (78/243, 93/4). Уступка права наследования дозволяется, по исключению, лишь в праве Черниговской и Полтавской губерний (ст. 1256). Уступка совершается по улиточной записи (ст. 710, прим.)[см. сноску 101]. Напротив, проект признает уступку права наследования (ст. 1534 и сл.). Дальнейшим результатом отречения будет призвание другого наследника по завещанию, если таковой был назначен на случай отречения. В противном случае доля отрекшегося должна поступить к наследнику по закону (03/28), а не к сонаследникам по завещанию, разве бы такова была воля завещателя (право приращения, 10/108; см. стр. 562–563). Если же и наследник по закону отречется, то его доля переходит к сонаследникам, не исключая и супруга (84/23); в случае же отречения всех сонаследников – к их наследникам (92/58, 96/29, 06/15), которые, в свою очередь, имеют самостоятельное право наследования, а, следовательно, и право принять наследство или отречься от него (99/11 и др., 00/73). Это самостоятельное право наследования следует строго отличать от передачи права наследования по наследству, т.е. права принять или отказаться от наследства. Различие состоит в том, что при отречении от наследства, право наследования, как было замечено, возникает самостоятельно в лице дальнейших наследников; при передаче же права наследования по наследству, лицо не отреклось и не приняло наследства, оно не воспользовалось своим правом. Поэтому его преемники, став наследниками, вправе осуществить и его право наследования, приняв наследство или отрекшись от него (74/115, 70/1114). Право наследования не переходит лишь к наследникам супруга, не просившего при своей жизни о выделе его указной доли из наследства (ст. 1152, стр. 573). Явление перехода права наследования по наследству называется технически трансмиссией.

3. Отсюда, трансмиссия есть преемство в праве наследования.

Сущность трансмиссии сводится, таким образом, к тому, что право лица принять или отречься от наследства переносится (transmittitur, отсюда и название: трансмиссия, перенесение) на наследников его. Трудность учения о трансмиссии сводится к выяснению тех лиц, от которых переносится право наследования на их наследников. В наших законах не говорится о трансмиссии, но сенат правильно признает этот институт, выводя его из понятий о наследстве (ст. 1104) и завещании (1010), коими обнимаются имущественные права, а также и право наследования (01/44, ср. 70/1114 и др., 82/63). При этом сенат признает трансмиссию только в отношении наследников того лица, которое переживет наследодателя и вообще будет призвано к наследованию (те же решения). Это потому, что для трансмиссии существенно открытие наследства. Если лицо, имеющее быть призванным к наследованию, умрет раньше наследодателя, то, очевидно, еще нет у него самого права наследования. Поэтому, невозможен и переход его права наследования к его наследникам[см. сноску 102]. Отсюда, ясно также, что трансмиссию нельзя смешивать с правом представления[см. сноску 103]. Последнее право основано на том, что представляемый не пережил своего наследодателя, не мог быть призван к наследованию в момент открытия наследства. – Итак, для трансмиссии существенны следующие моменты. 1) Необходимо, чтобы было призванное по закону или по завещанию лицо, от которого переносится неосуществленное право наследования – трансмиттент, и то лицо, на которое переносится право наследования – трансмиссар (наследник трансмиттента по закону и по завещанию, ст. 1104, 1067 по прод. 1912 г. и 1010). 2) Необходимо, далее, чтобы трансмиссар наследовал трансмиттенту, ибо право наследования входит в состав наследства. 3) Наконец, самое право на трансмиссию приобретается в момент открытия наследства после трансмиттента. Но, очевидно, этот момент будет более отдаленным, если по каким-либо обстоятельствам трансмиттент сам имел право наследования не ранее наступления этих обстоятельств (условие, срок). Случаи такой обусловленной трансмиссии известны сенатской практике (82/63, в частности, условного отказа 08/77). – Последствием осуществления трансмиссии может быть или принятие наследства, к коему был призван трансмиттент[см. сноску 104], или отречение от него. Но возможно и просто неосуществление права трансмиссии, которое в таком случае может перейти к наследникам трансмиссара[см. сноску 105].

III. Последствия принятия наследства

Выше были выяснены последствия как отречения, так и трансмиссии (II). Чаще, однако, наступает принятие наследства (I). Поэтому, особого внимания заслуживают последствия принятия наследства.

1. Основное последствие принятия наследства составляет ответственность наследника: а) неограниченная и б) ограниченная[см. сноску 106].

а. Основание ответственности наследника видят в том, что наследник, принимая одним актом (uno actu) пассив и актив наследственной массы, тем самым является носителем всех имущественных прав и обязанностей наследодателя (см. стр. 546–547), универсальным преемником (09/96). Эта идея универсального преемства, продолжения через наследника существования имущественно-правовой сферы наследодателя, не уничтожается тем, что наследников может быть несколько. Каждый из них является универсальным преемником, но фактически лишь стесненным в своих правах и соразмерно ограниченным в своей ответственности. Отсюда, если наследник один, то он целиком несет и ответственность; если их несколько, то каждый – соразмерно своему участию в наследстве (ср. Проект, ст. 1523). Ответственность эта чисто имущественная, а не личная, ибо личные отношения, обязательства не входят в наследственную массу[см. сноску 107], и по объему своему должна быть той же самой, как и ответственность наследодателя, – не больше и не меньше. Этому не противоречит то, что ответственность наследника неограниченная, т.к. неограниченность ответственности означает лишь ответственность наследника сверх полученного наследства и своим имуществом (ultra vires hereditatis, ст. 1259, ср. ст. 1268; против – Рихтер). Неограниченная ответственность наследника является общим правилом и на Западе в интересах обеспечения прав кредиторов. Следует заметить, что по нашему праву (иначе Г. У., ст. 2058; Ш. У., ст. 603) наследники несут неограниченную ответственность каждый в своей доле, а не солидарно. Доли этой ответственности не могут быть в отношении 3 лиц изменяемы ни по воле наследодателя, ни по договору наследников. Он всякий раз определяется соразмерно ценности полученных долей актива (69/1292 и др., 80/35). Установление этой ценности на практике бывает нередко затруднительно. В частности, сенат признал, что ценность пожизненного владения устанавливается по десятилетней сложности дохода, который должно приносить поступившее в пожизненное владение наследство (77/373, 95/82 и др.). При этом, кредитор, предъявивший иск к сонаследнику, не обязан доказывать долю ответственности наследника; доказать долю своей ответственности обязан наследник (12/47, 80/35)[см. сноску 108].

б. Нет никакого сомнения, что неограниченная ответственность наследника может тяжело отозваться как на интересах самого наследника и его кредиторов, так и кредиторов наследодателя. В самом деле, 1) наследник может быть иногда вынужден отказаться от принятия наследства, если у него возникает сомнение, что пассив наследства превышает актив. Между тем, наследник принял бы наследство безбоязненно, если бы за долги наследодателя он отвечал ограниченно, т.е. в размере наследственного актива. Вот почему современное гражданское право, а также и Проект (ст. 1527 и 1529) вводят, для наследников, следуя римскому праву, особую льготу ограниченной их ответственности, в пределах наследственной массы (право инвентаря или право описи). Этой льготы инвентарного наследования, к сожалению, не знают наши гражданские законы. Лишь по долговым обязательствам бессрочным и выданным сроком до востребования, когда они представлены ко взысканию за вред и убытки от преступления (ст. 61 Улож.), наследники его ответствуют ограниченно, в размере наследственного имущества (прим. к ст. 1259)[см. сноску 109]. Равным образом, 2) и кредиторы наследодателя могут опасаться, что у наследника будет столько своих долгов, что одни его кредиторы могут исчерпать своими взысканиями наследственный актив. Поэтому, в интересах кредиторов наследодателя, желательно обособить наследственную массу от имущества наследника. Это право на обособление (разделение имущественных масс), известное современному гражданскому праву и не известное нашему праву, вводится Проектом (ст. 1533)[см. сноску 110]. Потребность в преимущественной защите интересов кредиторов удовлетворяется у нас, согласно сенатской практике[см. сноску 111], путем признания первенства прав на удовлетворение за кредиторами наследодателя, поскольку имущество наследодателя находится еще в обладании наследника, и пока наследник не объявлен несостоятельным (86/63, 87/76, против Кассо)[см. сноску 112]. Что касается ответственности наследников – родителей (73/758, 76/274 и др., иначе 73/436) и пережившего супруга (68/563, 80/35, 79/171), то сенат признает ограниченную ответственность их, в пределах полученного имущества (intra vires hereditatis). Неограниченная ответственность пожизненного владельца – супруга признана специальным законом (ст. 5339, стр. 375)[см. сноску 113]. Наша практика знает, наконец, такие случаи получения лицом имущества по открытии наследства, когда на лицо не возлагается вовсе ответственности (получение вдовой пенсии за службу мужа, 88/8, 93/88, вознаграждение по личному страхованию, 83/69).

2. Другое главное последствие принятия наследства составляет приобретение наследником прав на наличное и долговое имущество наследодателя (ст. 1258).

Само собою понятно, что к наследнику переходят чисто имущественные права наследодателя, которые принадлежали наследодателю в момент открытия наследства (79/90, 80/31, о личных правах см. стр. 547–548). Этим объясняется, почему вышеупомянутые страховое вознаграждение и пенсия не входят в состав наследственной массы. Заслуживает особого внимания, что, получив наследство, наследник вправе свободно распоряжаться им. Наследник вправе продать и заложить наследственное имущество, и такая продажа и залог будут действительны, хотя бы впоследствии явились другие, более полноправные наследники и оспорили наследство. Именно, появление других наследников после продажи или залога имущества наследниками по закону, утвержденными надлежащим порядком (ст. 1301), или наследниками по завещанию, также утвержденному (91/105, 07/64), не влечет за собой поворота продажи или залога, а дает лишь право требовать вознаграждения без процентов (ст. 1301, 91/105). Такая свобода распоряжений не истинного (наличного) наследника, но утвержденного в наследстве, ограждает третьих лиц, добросовестно приобретших это имущество, от того, кто прежде был бесспорным представителем наследства (04/23)[см. сноску 114].

Таким образом, вследствие шаткости и неопределенности правового положения имуществ при переходе их по наследству, наши законы допускают специальное изъятие из общего начала виндикации недвижимых имуществ (ст. 609, 1524; Вып. I, стр. 242 и сл.)[см. сноску 115]. Это значит, что действительный наследник, как настоящий собственник наследственной недвижимости, не может ее виндицировать от третьего лица, добросовестно приобревшего ее от утвержденного судом наследника, как не вправе и не считаться с залогом недвижимости, который совершен утвержденным наследником. Условиями такой бесповоротности залога или отчуждения сенат считает: 1) утверждение наследника в его правах (безразлично, по закону или по завещанию, также душеприказчика), 2) совершение залога или отчуждения до открытия спора и 3) добросовестность приобретателя (10/97, 12/11, 13/92, реш. 30 апр. 1914 г.). В литературе правильно, однако, возражают против первого условия, указывая, что им придается ненадлежащее значение утверждению, – этому необязательному на деле удостоверению судом наследственных прав, и что, поэтому, бесповоротности не должно быть при наличности других наследников, фактически вступивших в наследство[см. сноску 116]. Далее, признавая свободу распоряжения наследством, сенат, хотя и вопреки прямому требованию закона (ст. 1314), предоставляет каждому из наследников, состоящих в общем владении, – свободно отчуждать до раздела доставшуюся ему часть без предварения о том прочих совладельцев. Эти последние не вправе требовать уничтожения акта продажи (00/55, 85/103 и др.). Им дозволяется лишь выкупить долю родового имения, проданную сонаследником чужеродцу, или, если продажа еще не осуществилась, требовать в исковом порядке признания за ними права преимущественной покупки продаваемой доли (04/88). Свобода распоряжения наследников полученным по наследству имуществом не может быть стеснена, наконец, и общим владением (общею собственностью) сонаследников. Каждый из сонаследников имеет право требовать раздела наследства (ст. 1315) даже – до утверждения их в правах наследства (см. стр. 616).

[Глава II. Наследование по завещанию]

§ 51 Завещание, его составление. Внешние и внутренние условия его действительности. Отмена завещания и его утверждение

I. Понятие о завещании и его составление (форма)

Как было выше замечено, завещание есть основание призвания к наследованию, которое идет, к тому же, впереди закона (§ 48). Идея завещания, как основания призвания к наследованию, была подчеркнута с особой строгостью в римском праве; завещание было там назначением наследника. Поэтому, какие-либо иные распоряжения об имуществе на случай смерти без назначения наследника были в Риме не завещанием, а кодициллом. Такого разграничения не знает наше право.

1. У нас духовное завещание есть законное объявление воли владельца о его имуществе, на случай его смерти (ст. 1010).

Из этого легального определения видно, что духовное завещание, которое в то же время рассматривается и как безмездный способ приобретения имущества, может не содержать в себе назначения наследника и, тем не менее, быть завещанием. Поэтому, завещанием может быть у нас назначение опеки, душеприказчика, назначение выдач и раздач по душе, распоряжения на счет похорон и т.п.[см. сноску 117] Не будут лишь завещанием советы, заветы и вообще поучения наследникам, напр., о том, как им жить вместе, ибо в этих случаях нет распоряжения имуществом (спорно)[см. сноску 118]. Правовая природа завещания, как юридического акта, остается не вполне ясной. Уяснению ее нисколько не способствует толкование сената, что завещание есть частный закон, исключающий действие общих законов о порядке наследования (01/105). Неясность обнаруживается в том, что, с одной стороны, завещание есть односторонняя юридическая сделка, с другой – она требует впоследствии согласия наследника на принятие наследства (§ 50, I). Таким образом, завещание стоит на грани односторонней и двусторонней юридической сделки. Кроме того, завещание резко отличается от юридических сделок, как односторонних, так и двусторонних, своей строгой формой (2).

2. Завещание составляется всегда: а) письменно и б) с соблюдением многих формальностей.

а. Причем письменная форма есть корпус сделки: словесные завещания никакой силы не имеют (ст. 1023, 68/550), хотя бы они были составлены и за границей по законам той страны (75/749, иначе Шалланд).

б. Все формальности составления завещания могут быть разделены на несколько групп:

1) Прежде всего необходимо, чтобы были соблюдены особые требования, касающиеся завещания, как письменного документа. Именно, хотя завещание может быть написано на любой бумаге всякого формата и размера, не исключая и почтовой, тем не менее, бумага должна состоять из двух полных половинок, составляя целый лист; завещания, писанные на отрывках листа или клочках бумаги, недействительны (ст. 1045). Сенат признает, однако, недействительным и такое завещание, которое написано, не только на отрывке листа или клочке бумаги, но на «полулисте» и даже на «листе, если они не были согнуты пополам» (10/15). С таким толкованием сената не соглашаются (С. Завадский)[см. сноску 119]. Настаивая на двух половинках листа (сложенном листе), сенат не требует, чтобы вторая половина листа сохранилась в целости; необходимо только, чтобы из второй половины уцелел конец завещания (80/269). Наш закон не говорит, каким способом должно быть написано завещание: рукой или на машине, чернилами или карандашом. Вследствие такого молчания следует считать действительным завещание, написанное и на машине, и карандашом. Равным образом, наш закон ничего не говорит, на каком языке должно быть написано завещание. Поэтому действительно завещание, написанное и не на родном языке (Анненков, также Пр., ст. 1388).

2) Закон требует еще, чтобы завещание было подписано завещателем (ст. 1046) или вместо него рукоприкладчиком (ст. 1053)[см. сноску 120], а написанное на многих листах, сверх того, еще и скреплено (ст. 10462). В частности, в подписи безусловно необходима лишь фамилия (ст. 1047, ср. ст. 1046). Описки, подчистки и поправки должны быть оговорены в подписи завещателя. В частности, если описки, подчистки, поправки и приписки сделаны между строк и не оговорены, то они почитаются недействительными, исключая тот случай, если они сделаны рукою завещателя (ст. 10461). Что касается скрепы, то необходимо, чтобы на каждом листе было написано не менее одного целого слова самим завещателем, или рукоприкладчиком или даже и свидетелями, если они к тому в самом завещании уполномочены завещателем, с объяснением и причины, по которой к скрепе допущены (ст. 10462; 98/46).

3) Для действительности завещания необходимы далее подписи трех, в особых случаях, двух свидетелей. Было бы неправильно думать, что для действительности завещания необходимо присутствие свидетелей при составлении завещания. Завещание можно составить и без присутствия при этом свидетелей (тайные завещания), но требуются лишь их подписи. Свидетели удостоверяют своею подписью лишь два обстоятельства: подлинность завещания и нахождение завещателя в здравом уме и твердой памяти при предъявлении им завещания свидетелям для их подписи (ст. 1050). Сенат разъяснил, однако, что завещание может быть предъявлено свидетелю к подписи и не самим завещателем, но при том лишь условии, что завещатель предварительно лично просил свидетеля о подписи (06/102)[см. сноску 121]. Русское право безусловно не знает завещания без свидетелей, хотя бы написанного рукой завещателя и им подписанного (олографическое завещание). Наше право, в случае своеручно написанного завещания, ограничивается требованием подписи двух свидетелей (ст. 1051), вместо трех свидетелей (ст. 1048). Такое же отступление в числе свидетелей делает наше право и в том случае, когда в числе двух свидетелей находится духовный отец завещателя (а не вообще священник, ст. 1048)[см. сноску 122]. Общее правило о необходимости подписей трех свидетелей строго у нас охраняется сенатом, под угрозой недействительности завещания (91/70, 98/106). Проект, упрощая вообще форму завещания (мотивы к ст. 1387), требует для его действительности лишь двух свидетелей (ст. 1387), одного в больничных завещаниях (ст. 1403), и вводит олографическое завещание (ст. 1398). Требуя подписи свидетелей, наши законы не признают за всеми лицами права подписывать завещание в качестве свидетелей. Так, этого права лишены: 1) лица, в пользу которых оставлено завещание; 2) родственники этих лиц до четвертой степени и свойственники до третьей степени, если завещание делается не в пользу прямых наследников, вполне или частью; 3) душеприказчики и опекуны, назначенные по духовному завещанию; 4) те, которые по закону не имеют права завещать, за исключением монашествующих; 5) все те, которые по общим законам не допускаются к свидетельству по делам гражданским (ст. 1054). В частности, согласно праву Черниговской и Полтавской губерний, не могут быть свидетелями при завещании женщины (ст. 1055). Что же касается неграмотных лиц, то сенат лишает их права быть свидетелями при завещании (72/285, 89/45, исключение – для крестьянских завещаний, см. стр. 410). Иначе закон, который говорит о рукоприкладчике за свидетеля (ст. 1048)[см. сноску 123]. Подписи свидетелей должны быть сделаны не на оболочке бумаги, а на самом листе завещания или внутри листа, или на обороте его (ст. 1056). В каком порядке даны подписи свидетелей, это не имеет значения (94/38); но эти подписи во всяком случае должны следовать за подписью завещателя (ст. 1050, п. 1; Анненков).

Что касается, в частности, подписи переписчика, т.е. лица, которое написало завещание вместо завещателя, то от переписчика не требуется всех качеств свидетеля; иначе для рукоприкладчика (ст. 1053). Поэтому переписчиками могут быть и лица, в пользу которых сделано завещание (76/292), и душеприказчик (88/96). Наличность подписи переписчика составляет существенную принадлежность завещания (08/17). Как общее правило, закон выставляет требование, чтобы переписчик, рукоприкладчики за завещателя и свидетеля и свидетель не соединялись в одном лице (ст. 1048). Напротив, проект допускает соединение в одном лице переписчика и рукоприкладчика (ст. 1389). В заключение следует заметить, что по русскому праву при составлении завещания не требуется ни единства времени, ни единства места.

4) Наши законы, при всей формальности завещания, не требуют, однако, участия должностного лица при составлении завещания. Поэтому, завещание называется домашним (частным). Но если бы завещатель пожелал составить завещание публичным порядком, то наши законы дозволяют составлять завещание нотариальное, именно при участии младшего нотариуса и трех свидетелей (ст. 1036–1037). Само завещание заносится в особую актовую книгу, а завещателю выдается лишь выпись (ст. 1039). Эта выпись равносильна подлинному завещанию (ст. 1040). Завещатель может, однако, получить вторичную и последующие выписи (ст. 1042). Кроме того, нотариальные завещания, как публичные завещания, имеют некоторые преимущества по сравнению с завещаниями домашними. Так, нотариальное завещание не может быть отменено последующим домашним завещанием (ср. ст. 1030). Далее, подлинность нотариального завещания может быть оспорена только предъявлением иска о подлоге (ст. 10351). Наконец, для утверждения нотариального завещания нет надобности в вызове и допросе свидетелей.

3. Кроме общего порядка составления завещания, существует еще особый порядок.

Потребность в этом порядке, или в «особенных завещаниях» (загол. к ст. 1071)[см. сноску 124] вызывается различными соображениями. 1) В некоторых случаях необходимо усилить строгость формы. Впрочем, наше право почти не делает этого. Так, грамотный слепой совершает у нас завещание при том же количестве свидетелей, и нет надобности в рукоприкладчике. Усиление строгости завещания встречается лишь в отношении завещаний вдов, живущих в Петроградском и Московском Вдовьих Домах (ст. 1082). 2) Напротив, ослабление формы завещания хорошо известно нашему праву. Так, свидетелями при составлении крестьянских завещаний могут быть неграмотные, и подпись за неграмотных завещателя и свидетелей может быть сделана одним и тем же лицом (86/61, ср. прим. 2 к ст. 110 Общ. пол. о крест.). В частности, по желанию крестьян, могут составляться завещания (ценой не свыше 100 руб.), со слов завещателя в Волостном Правлении, в присутствии его членов и не менее 2 свидетелей, с записью объявленного завещания в книгу сделок и договоров (прим. 2 к ст. 110 Общ. пол. о крест.). В сущности, данное завещание является приспособленным к крестьянскому быту нотариальным завещанием (спорно). Но закону нашему известны и другие формы упрощенных публичных завещаний, получающих силу нотариальных завещаний: 1) военно-походные завещания за границей, совершаемые в полковых и других военно-походных канцеляриях (ст. 1071), 2) военно-морские, т.е. завещания, составленные на военном или казенном судне с ведома (?) начальства и отданные на хранение (ст. 1072, ср. ст. 1075). Указанными случаями исчерпываются постановления о походных завещаниях. Не подлежит сомнению явная недостаточность их. Современные войны с громадным количеством жертв требуют упрощения формы завещания для воюющих. Госпитальные завещания (ст. 1081) имеют другую цель и в общем также мало соответствуют потребностям военного времени. 3) Наконец, особый вид завещаний составляют домашние завещания русских за границей, составленные по обряду той страны, где они написаны с явкой их в Российском Консульстве, Посольстве или Миссии (ст. 1077). Явка эта заменяет совершение нотариальных духовных завещаний (ст. 1078, 06/108). Едва ли можно сомневаться, что силу нотариального духовного завещания будет иметь явленное завещание, составленное за границей по русским законам, как равно будут действительны и не явленные завещания, составленные за границей русскими подданными по своим законам (спорно)[см. сноску 125]. Едва ли можно отрицать и нотариальную силу завещания, составленного за границей порядком, установленным для публичных завещаний (спорно, ср. 04/42, ст. 464 и 707 Уст. Гр. Суд.). Следовательно, возможно факультативное действие правила, по которому форма завещания обсуждается по месту его составления (locus regit actum)[см. сноску 126]. Вместе с этим следует признать, что и непубличное завещание (кроме словесного), составленное русским подданным за границей по местным законам, напр., олографическое, будет действительным в России[см. сноску 127].

Правило о действительности завещания по месту его составления (locus regit actum) должно применяться и в случае столкновения местных и общих законов.

II. Внешние условия действительности завещания

Завещание, составленное в общем порядке или в особенном (I), не будет, однако, действительным, если оно не удовлетворяет условиям «законного объявления воли». Эти условия могут относиться к самому содержанию завещания (внутренние условия его действительности, III), или к завещанию, как юридической сделке (внешние условия действительности завещания). В последнем отношении, несомненно, что завещание должно удовлетворять условиям действительности юридической сделки, и кроме формы (I), в частности, должна быть у человека право-дееспособность и притом специальная:

1. Далеко не все люди имеют способность оставить после себя завещание (активная завещательная способность).

Юридические же лица вовсе не имеют активной завещательной способности; они могут лишь наследовать (пассивная завещательная способность). Наши законы не признают активной завещательной способности за всеми теми людьми, которые не имеют права по закону отчуждать свое имущество (ст. 1018). Спорно, однако, должна ли быть эта способность налицо в момент составления завещания (Вольман) или достаточно, чтобы она была у завещателя в момент открытия наследства (Шершеневич). Закон (ст. 1018) не дает прямого ответа на данный спорный вопрос, но правильнее думать, что правоспособность, в отличие от дееспособности, не требуется в момент составления завещания, ибо момент права отчуждения имущества относится здесь к моменту открытия. Из правила о том, что способность завещателя тесно связана с его способностью отчуждать имущества, закон не делает исключений (иначе сенат – для расточителей, Вып. I, стр. 91, прим. 3). В частности, закон прямо признает недействительными завещания некоторых лиц, особо им указанных:

1) Недействительны завещания несовершеннолетних, не достигших 21 года (п. 1 ст. 1019). Принимая во внимание буквальный смысл ст. 1019, русские цивилисты[см. сноску 128] признают недействительность завещаний лиц, достигших 17 лет, хотя бы завещания были составлены с согласия и за подписью их попечителей. Нельзя не признать суровости такого толкования ст. 1019. Лица, вступившие в брак, не могут до 21 года обеспечить по завещанию близких им лиц. Кроме того, бросается в глаза и другое еще более важное несоответствие. Лица, достигшие 20 лет, призываются к отбытию воинской повинности. Эти лица, попавшие на войну, ставятся в тяжелое, невозможное положение. Глядя в глаза смерти, они не вправе распорядиться своим имуществом, которое может в большей своей части пойти мимо близких, дорогих им лиц (жены и родителей), быть может, к «веселым наследникам». Тем не менее, приходится все же признать, что запрещение закона слишком категорично, чтобы можно было дополнить закон путем толкования, допустив завещания лиц, не достигших 21 года, хотя бы с согласия их попечителей. – Современное право, напр., германское, признает способность лица быть завещателем уже в 16 лет (п. 2 ст. 2229).

2) Недействительны завещания людей, лишенных по суду всех прав состояния (п. 2 ст. 1019). Хотя согласно закону (п. 2 ст. 1019 и ст. 1020), недействительность завещания наступает в тот момент, когда приговор объявлен, однако, на самом деле этот момент наступает несколько позже. Таким моментом будет объявление о вступлении приговора в законную силу (76/536, 78/92). Впрочем, это не означает, что до указанного момента обвиняемый, хотя бы и находящийся под стражей, не мог составить завещания (ст. 1020). Завещание, составленное в это время, действительно, если обвиняемый умрет ранее объявления о вступлении приговора в законную силу (ср. те же сенат. реш.). Неясно основание признания недействительности завещания лиц, лишенных всех прав состояния. В самом деле, если завещание таких лиц недействительно потому, что это есть наказание за преступление (ср. 06/94), то в таком случае нельзя не пожелать, чтобы гражданское право освободилось от уголовных норм. Если же недействительность завещания объясняется тем, что у лиц, лишенных всех прав состояния, нет имуществ, то в таком случае после этих лиц не могло бы быть и законного наследования, а между тем такое наследование имеет место в нашем праве. Сенат же признает, не без основания[см. сноску 129], за ссыльнопоселенцем и право распоряжения по завещанию вновь приобретенным имуществом (06/94).

3) Недействительны завещания монашествующих низших степеней (94/96), а не завещания архиереев, архимандритов и прочих монашествующих властей необщежительных монастырей (ст. 1025). Трудно не заметить противоречия в указанном различии прав простых монахов и монашествующих властей, так как, если простые монахи (низших степеней) не могут делать завещаний, потому что они не имеют имущества (отреклись от мира), то приходится сделать тот ни с чем не сообразный вывод, что монашествующие власти от мира не отреклись. Поэтому, следовало бы и монашествующие власти признать неспособными составлять завещания.

4) Неспособны составлять завещания те лица, у которых нет имущества, как это видно из того, что лица, состоящие под опекой по долгам, оставляют завещания действительные лишь тогда, когда за удовлетворением всех займодавцев останется свободное имущество (ст. 1021). Отсюда следует также, что один пассив нельзя оставлять в наследство по завещанию. Право распоряжения имуществом предполагает наличное имущество или и долговое, но – в активе (ср. ст. 1258), а не в пассиве.

2. «Все духовные завещания должны быть составляемы в здравом уме и твердой памяти (ст. 1016)».

Поэтому, неспособны составлять завещания те люди, которые не могут иметь сознательной воли в момент составления завещания (78/92, ср. ст. 1026). Однако, старческая дряхлость и временное ослабление памяти вследствие болезни не могут еще сами по себе служить законным препятствием к совершению завещания (99/101). В частности, неспособны составлять завещание безумные, сумасшедшие и умалишенные (п. 1 ст. 1017). При этом не требуется официального признания человека душевнобольным. Состояние умственных способностей завещателя может быть доказываемо свидетельскими показаниями (68/331, 71/643, о светлых промежутках см. Вып. I, стр. 87). Далее, неспособны составлять завещания самоубийцы (п. 2 ст. 1017), намеренно лишившие себя жизни (77/365 и др., О. С., 77/19). Необходимость такого намерения для лишения силы завещания самоубийцы, указывает на идеи виновности и наказания, как основания недействительности завещания самоубийцы. Таковы разъяснения сената и прямое постановление уголовного закона (Улож. о нак., ст. 472). То и другое противоречит, однако, ст. 1016 т. Х ч. 1, в которой сказано, что все духовные завещания должны быть составлены в здравом уме и твердой памяти. «Посему, – продолжает ст. 1017, – недействительны завещания…2) самоубийц». Следовательно, на основании сопоставления ст. 1016 и 1017, необходимо было бы прийти к выводу, как раз обратному тому, какой делает сенат. Именно, самоубийцы, лишившие себя жизни намеренно, т.е. сознательно и добровольно, были в здравом уме и твердой памяти. И наоборот, лица, лишившие себя жизни бессознательно, действовали не в здравом уме и не в твердой памяти, почему их завещания должны быть признаны недействительными. Вся запутанность вопроса происходит оттого, что идея уголовного наказания, которая, в сущности, лежит в основе признания недействительности завещания самоубийц, должна быть чужда гражданским законам. Гражданские законы не должны иметь характера уголовных норм[см. сноску 130].

3. Для действительности, в частности, назначения наследника необходима еще способность его быть наследником.

Несомненно, что не может быть речи о наследнике, если он не пережил завещателя. Но это основное правило не исключает назначения наследником еще не существующее юридическое лицо (88/64, 71/643, против Шершеневич). Положительное решение сената противоречит, конечно, основному требованию о том, что наследник должен пережить наследодателя. Тем не менее, жизнь оправдывает отступление от строгой догмы. Этим объясняется то обстоятельство, что общегерм. ул., а вслед за ним и проект допускают оставление наследства и юридическому лицу, еще не существующему (Общегерм. ул., ст. 84, 2101, п. 2, ср. ст. 2109; Проект, ст. 1418). Сенат идет, впрочем, еще дальше: он допускает возможность назначения наследником и физическое лицо, еще не существующее (не зачатое), именно, не зачатых детей того лица, коему оставлено пожизненное владение наследством (88/63, 00/84, 04/52, ср. Проект, ст. 1413; против, правильно, Шершеневич).

В частности, закон указывает тех лиц, которые не могут быть наследниками, хотя бы они и пережили наследодателя. Кроме лиц, не могущих наследовать и по закону (стр. 561), сюда подойдут монастыри и церкви (условно, см. п. 4 ст. 1067), карантинные чиновники (условно, см. п. 5 ст. 1067), а равно и все те лица, которые не имеют права владеть некоторыми недвижимыми имуществами (ст. 1028 и 698, прим. См. § 7, IV).

III. Внутренние условия действительности завещания (содержание)

1. Внутреннее условие действительности завещания составляет прежде всего точность его содержания (ст. 1026).

Точности обозначения имущества и тех лиц, которым оно завещано, следует требовать лишь в такой мере, чтобы суд мог из содержания завещания установить несомненность воли завещателя. Поэтому в случае неточного означения имущества и лиц, и вообще при очевидной ошибке завещателя, завещание будет недействительным тогда, когда суд не может установить несомненности воли завещателя[см. сноску 131]. Правило о точном определении наследников и завещаемого имущества не применяется, впрочем, к завещаниям с целями благотворительными (79/289, 02/104, реш. 19 янв. 1905 г. по делу Астраковой)[см. сноску 132]. Что касается, в частности, точного обозначения лиц (наследников), то, как было замечено, у нас возможно оставлять наследство лицам, еще не родившимся и не зачатым, а также юридическим лицам, еще не существующим (416, II). Далее, точность обозначения лица возможна и без названия определенных лиц по фамилии. Так, будет вполне действительно завещание, коим имущество оставлено, например, в пользу семьи определенного лица (реш. 19 февр. 1903 г.)[см. сноску 133]. Более того, возможно оставлять по завещанию капитал, проценты с которого шли бы на приданое бедным невестам, без указания каким[см. сноску 134]. В частности, не требуется ни точного обозначения завещаемого имущества (имущество может быть завещано в общих выражениях, см. ст. 1027), ни обозначения наследственных долей. В этом случае, согласно разъяснению сената, доли считаются равными (79/37). Поэтому, если завещаемое имущество будет оставлено сыну и дочери без указания доли, то оба наследника получат по равной доле, а не по законной (81/52, против Шершеневич).

2. Возникает, далее, основной вопрос, будет ли завещание действительно, если в нем: а) обойдены законные наследники или даже б) прямо лишены наследства.

а. Современное гражданское право, в интересах семьи, ограничивает свободу завещателя. Оно требует, чтобы ближайшие законные наследники были обязательно обеспечены завещателем, чтобы они получили определенную долю наследства, которая, поэтому, называется обязательной, неотъемлемой, или законной долей (стр. 550 и сл.). Наше законодательство не знает, однако, института обязательной, неотъемлемой доли. Интересы семьи охраняются у нас с помощью института родовых имуществ. Это значит, что родовые имения не подлежат свободному распоряжению собственника ни по завещанию (стр. 550), ни по дарению (стр. 358). Распорядиться родовым имуществом по завещанию собственник может лишь в двух случаях. 1) Если он не имеет ни детей, ни иных по прямой линии от него нисходящих. В этом случае, минуя ближайших своих наследников и несмотря ни на какую степень родства, лицо может оставить завещание в пользу любого родственника или родственницы, но лишь «того рода, из которого досталось завещаемое избранному им наследнику имущество» (ст. 10682)[см. сноску 135]. 2) При наличности же нисходящих по прямой линии (нов. закон 3 июня 1912 г.), завещатель вправе оставить свое родовое имение или часть его некоторым нисходящим и даже одному из них (ст. 10681). Ограничивая свободу завещания родовых имуществ, наш закон дозволяет, конечно, писать завещание в пользу тех ближайших законных наследников, которые и без завещания получили бы наследство. – Оценивая институт родовых имуществ, в качестве суррогата обязательной доли, необходимо подчеркнуть большую желательность и целесообразность последней. Так, родовые имущества охватывают лишь часть недвижимостей. Следовательно, во всех тех случаях, когда завещатель имеет благоприобретенные недвижимости или движимое имущество, интересы ближайших законных наследников уже остаются совершенно необеспеченными.

Что касается, в частности, обеспечения пережившего супруга, то закон дозволяет оставлять родовое имущество по нотариальному завещанию в пожизненное его владение (стр. 576–577). Заслуживает также внимания, что указная доля пережившего супруга в родовом имуществе сохраняет характер обязательной доли, если родовое имущество идет в боковые линии. В этом случае завещатель не вправе лишить пережившего супруга его указной доли; иначе при переходе родового имения к нисходящим по нов. зак. 3 июня 1912 г. (ст. 10681).

б. Дозволяя завещателю свободно распоряжаться своим благоприобретенным имуществом и, с вышеизложенными ограничениями, родовым имуществом, наши законы не говорят о том, вправе ли завещатель прямо лишить своих законных наследников наследства (а не косвенно, назначая других наследников). Дело в том, что прямое устранение наследника (эксгередация) по практическим результатам своим совсем не равносильно лишению наследства путем назначения его другому лицу. Это другое лицо может умереть раньше наследодателя, вообще не принять наследства, в таком случае обойденный будет признан к наследованию по закону. Между тем прямое лишение наследства, эксгередация, устраняет наследника навсегда, и если нет других наследников по закону, то наследство становится выморочным. Идея лишения наследства известна нашим законам, но – в силу самого же закона. Так, дети, вступившие в брак против решительного запрещения родителей, лишаются по закону права наследования, если только родители в завещании не простили их (ст. 1566 Ул. о нак.). Но таким исключительным признанием идеи лишения права наследования по закону, конечно, не решается вопрос о возможности эксгередации по воле завещателя. Сенат высказался отрицательно (03/28 по д. Гладилина); в литературе же данный сложный вопрос спорен[см. сноску 136]. Отрицательная позиция сената понятна с точки зрения поддержки сенатом защиты интересов ближайших наследников, не имеющих, по нашим законам, права на обязательную долю, но на законе эта позиция едва ли может быть обоснована. Прямое устранение наследника, несомненно, есть распоряжение об имуществе. Как не запрещенное законом[см. сноску 137], оно есть законное объявление воли; следовательно, эксгередация едва ли противоречит понятию завещания в нашем праве. Западноевропейское право (швейцарское право прямо не говорит об эксгередации)[см. сноску 138] и наш проект (ст. 1481, см. мотивы) признают эксгередацию[см. сноску 139].

3. Ограничение воли завещателя, спорное в области эксгередации, не сомнительно у нас в области подназначения, или субституции.

Именно, запрещается подназначение добавочного наследника, на тот случай, если бы лицо, призванное к наследованию в первую очередь, почему-либо не приняло открывшегося наследства (ср. 69/1334; 79/78). Например, наследодатель А, назначив своим наследником Б, не вправе в то же время подназначить еще наследника Г (субститута) на тот случай, если бы назначенный наследник Б (институт), по открытии наследства, т.е. призванный к наследованию, почему-либо не стал наследником. Такое подназначение, не известное нашему праву (вводится Проектом, ст. 1416), никоим образом нельзя смешивать с другим, лишь видимым подназначением, когда оно сделано на случай, если назначенное лицо в первую очередь умрет раньше смерти наследодателя, т.е. до открытия наследства. Например, наследодатель А может написать завещание таким образом: завещаю имущество лицу Б; если же лицо Б умрет раньше меня, то назначаю наследником лицо Г. Такое видимое подназначение возможно (82/83), но оно не есть подназначение в собственном смысле этого слова (субституция), т.к. в данном случае нет назначения наследника (субститута) наследнику (институту), а есть лишь назначение наследников самому себе. Запрещение субституции объясняется тем, что наше право не дозволяет распоряжаться собственнику своим имуществом за наследника. Между тем, назначение наследнику наследника было бы таким распоряжением и, именно, распоряжением правом его наследования. Последнее, за непринятием наследства призванным, наследником, переходит по праву трансмиссии к его наследникам (см. стр. 584). Сенатом настолько строго проводится запрещение субституции, что она не допускается и на случай смерти наследника, назначенного в первую очередь под отлагательным условием и умершего по открытии наследства, но до наступления этого условия (69/1334, 79/78). Еще более не допускается подназначение добавочного наследства под отменительным условием (ст. 1011, прим.). Так, например, нельзя оставить завещание в пользу лица А с тем, чтобы при известном условии, с течением времени, его сменил наследник Б. В этом отношении наше право, в противоположность общегерманскому (ст. 2100 и след; поднаследник – Nacherbe), держится римского принципа: тот, кто сделался раз наследником, остается наследником навсегда (ср. ст. 420)[см. сноску 140].

IV. Отмена завещания и его утверждение

Завещание, совершенное с нарушением внешних и внутренних условий его действительности, – недействительно (II и III). Эта недействительность может быть, однако, частичной (см. Вып. I, стр. 166, ст. 1029)[см. сноску 141]. Но и действительное завещание, помимо непринятия наследства или смерти наследника до открытия наследства и т.д., может еще не осуществиться: или потому, что завещание было уничтожено, отменено (1), или потому, что оно не утверждено судом за пропуском срока (2).

1. Завещание: а) уничтожается нотариальным актом или донесением начальству, б) отменяется (изменяется) новым завещанием.

а. Всякое завещание можно «уничтожить» посредством совершения нотариального акта об уничтожении завещания[см. сноску 142] или, в случае нахождения завещателя в походе или в откомандировке, посредством письменного за подписью завещателя донесения о том начальству (ст. 1030).

б. Нотариальное завещание можно еще отменить, но лишь последующим нотариальным завещанием (91/37), а домашнее – как домашним, так и нотариальным (ст. 1030)[см. сноску 143]. Каким способом будет «переменено» завещание, нотариальным актом об уничтожении завещания или совершением нового завещания, это зависит от самого завещателя (05/76). Однако, следует подчеркнуть, что нотариальное завещание, уничтоженное завещателем нотариальным актом при своей жизни, восстанавливает тем самым силу домашнего завещания, прежде составленного (ст. 1030, 99/70), иначе при отмене (спорно)[см. сноску 144]. Но ошибочно думать, что позже составленное завещание всегда влечет за собой отмену или замену прежде составленного завещания. Возможно, что завещатель оставит завещания, относящиеся к разным имуществам, в таком случае оба они остаются в силе (95/52).

2. Завещание, по смерти завещателя, должно быть с соблюдением сроков представлено в суд для утверждения к исполнению (ст. 1060).

Срок полагается для пребывающих в России – годовой, а для находящихся за границей – двухгодичный, со дня смерти завещателя (ст. 1063)[см. сноску 145]. По истечении указанных сроков, завещание не принимается для утверждения к исполнению и становится ничтожным (ст. 1065), разве бы наследник по завещанию представил неопровержимые доказательства, что срок для утверждения к исполнению пропущен, или по неизвестности о существовании завещания, или по другой законной причине. В таком случае, наследнику предоставляется право иска до истечения общей земской давности со дня смерти завещателя (ст. 1066), и порядок охранительный (ст. 1360 У. Г.; С. Змирлов) уже не может быть здесь применен. Выше было замечено, что утверждение в правах наследства не обязательно (стр. 591); из изложенного видно, что утверждение завещания к исполнению не только всегда обязательно (ср. Анненков, VI, стр. 153), но и должно иметь место в течение довольно короткого периода времени.

§ 52. Завещательный отказ. Душеприказчичество. Раздел наследства. Иски из-за наследства

I. Завещательный отказ, или легат

Завещание, как было уже изложено, не есть, по нашему праву, лишь назначение наследника, или основание призвания к наследованию (стр. 404). В завещании могут содержаться и другие распоряжения об имуществе, как-то: об отказах (I), душеприказчичестве (II), разделе наследства (III).

Основной вопрос об отказе, называемом иначе легатом, сводится к вопросу о том, следует ли считать отказ преемством, хотя бы и особого рода чем наследование (стр. 546), или нет. Утвердительный ответ естественно влечет за собой представление о лице, получающем отказ (отказопринимателе, или легатарии), как о наследнике, хотя бы и особого рода; отрицательный – выводит учение об отказе за пределы наследования, ставит отказопринимателя в особое положение, напоминающее положение лица одаренного, т.к. легатарий, получая по завещанию какое-либо имущество и вообще какую-либо имущественную выгоду, не ответствует за долги наследодателя своим имуществом. В этом отношении обнаруживается громадное различие между наследником и легатарием. Различие это, однако, усугубляется еще тем, что современное право знает преимущественно такой вид легата, при котором легатарий получает отказ не непосредственно из наследственного актива (виндикационный, вещный легат), а посредственно – через наследника, на которого возлагается обязанность исполнить отказ (дамнационный, обязательственный легат). Следовательно, легатарий ставится в положение особого рода кредитора, имеющего право требования к наследнику, как своему должнику.

Наши законы не знают терминов: «отказ», «легат», «отказополучатель», «легатарий» (термин «легат» употреблен сенатом в решении 00/104). Существование легата спорно и в нашей литературе. Одни (Кассо, Остриков, Полетаев) считают наследниками лиц, получивших имущественную выгоду, напр., денежную выдачу. Другие (Мейер, Товстолес, Беляев, Анненков, Вавин) признают существование легата в нашем праве, но как дамнационного, обязательственного легата, при котором легатарий стоит к наследнику в положении кредитора к должнику. Следовательно, непосредственное предоставление отказа по завещанию (виндикационный, вещный легат) уравнивает легатария с наследником. Третьи (Беляцкин, Шершеневич) не видят препятствий к признанию в нашем праве и виндикационного, или вещного легата[см. сноску 146]. Сенат долгое время отрицал существование у нас легата, приравнивая отказопринимателя к наследнику (79/294 и др., 08/77), и лишь в 1909 г. (№ 40) сенат впервые решил прямо (ср. 03/122) признать отказопринимателя «кредитором», т.е. лицом, имеющим право требования к наследнику, как к должнику. Это значит, что сенат признал обязательственный, дамнационный отказ, или легат. Действительно, наши законы, говоря о распоряжениях завещателя по имуществу (прим. к ст. 1011, 1086) и о денежных выдачах (те же статьи и ст. 10681), конструируют эти распоряжения и выдачи, как обязанность наследника в отношении управомоченного лица. Следовательно, в законах речь идет лишь об обязательственном отказе.

1. Отсюда, по нашему праву отказ есть: а) посредственное предоставление кому-либо б) имущественной выгоды завещателем, в) как акт его щедрости.

а. Исходя из идеи посредственного предоставления имущественной выгоды, или легатарной ответственности наследника перед отказопринимателем, сенат признает квазидоговорную природу возникновения обязательственного отказа. Для сената легат есть как бы договор завещателя с наследником в пользу третьего лица (отказопринимателя, 09/40). Такая конструкция противоречит нашим законам, которые говорят о «праве лица силой завещания обязать избранного им наследника»; следовательно, отказ ни в какой мере не может быть договорным отношением. Противоположное заключение не учитывает в достаточной мере различия между долговой и легатарной ответственностью наследника. Так, при долговой ответственности, основанной на наследовании, наследник отвечает по долгам наследодателя и своим имуществом (ultra vires hereditatis, неограниченная ответственность). Естественно думать, что ту же ответственность несет наследник перед легатарием, если в основу отношений между наследником и завещателем положен договор. Между тем, наши законы говорят лишь о некоторых распоряжениях завещателя по имуществу (ст. 1086, прим. к ст. 1011), чем подчеркивают, что легатарная ответственность ограничивается имуществом наследодателя (ограниченная ответственность, intra vires hereditatis)[см. сноску 147]. Из слов закона о некоторых распоряжениях по имуществу явствует также, что имущественные распоряжения завещателя, как таковые, не могут парализовать прав кредиторов наследодателя. Поэтому отказ может быть исполнен за удовлетворением наследственных долгов, а если отказ уже исполнен, то требования кредиторов, за исчерпанием наследственного актива, могут быть обращены на полученные уже отказы[см. сноску 148]. Этим легко объясняется, почему легатарий есть кредитор особого рода. Приоритет принадлежит кредиторам наследодателя[см. сноску 149], а не легатарию, но легатарий имеет в свою очередь приоритет перед кредитором наследника в имуществе наследодателя. Все это говорит, что между долговой и легатарной ответственностью наследника существует принципиальное различие[см. сноску 150]. Впрочем, следует заметить, что легатарная ответственность сонаследников, как и долговая, является долевой, а не солидарной ответственностью, на том основании, что солидарность у нас никогда не предполагается (стр. 303–304)[см. сноску 151].

б. Предоставление завещателем имущественной выгоды легатарию не исчерпывается денежными выдачами, о которых говорят наши законы (прим. к ст. 1011, 10681, 1086). Предметом отказа могут быть также (спорно) другие имущества и права и, притом, даже такие права, которые не существуют в наследственной массе, напр., отказ в виде установления сервитута. Такой вывод подтверждается тем, что законы говорят вообще о распоряжениях завещателя по имуществу (прим. к ст. 1011 и ст. 1086), а на денежные выдачи они указывают в виде примера (ст. 1086).

в. Ограничение легатарной ответственности наследника имуществом наследодателя, и притом, поскольку это имущество не идет на удовлетворение долгов наследодателя (стр. 609–610), и возможность предоставления имущественной выгоды, еще не существующей при открытии наследства (как, напр., сервитута), – все это говорит за то, что право легатария на отказ есть новое право, что оно не входит в состав наследственной массы. В этом праве нет идеи перехода, преемства его вместе с наследством. Это право есть акт щедрости завещателя, отличный от дарения, как прижизненной сделки, но, как было уже замечено, напоминающий ее. При всем различии между дарением и отказом, они сходны в том отношении, что право ставит границы свободе воли лица, как дарителя, так и завещателя, ввиду безвозмездного характера данных сделок (2).

2. Именно, свобода завещателя обязывать наследника отказом – ограничена.

Ограничение касается, прежде всего, области распоряжения родовыми имуществами, как это имеет место и при дарении. Так, при наличности нисходящих, завещатель вправе обязывать своих наследников легатами только в пользу других нисходящих завещателя или в пользу восходящих лица, обязываемого легатами (ст. 10681). Если же наследуют в родовом имении боковые наследники, а не нисходящие, то они вправе отказаться от исполнения сделанных распоряжений (легатов), соединенных с утратой из имения большей или меньшей части (ст. 1086). Отсюда видно, что завещатель вправе обязывать своих наследников лишь такими распоряжениями, которые не соединены с утратой имения, как, напр., распоряжениями о денежных выдачах, исполняемыми за счет дивидендных и естественных сил родового имения, подлежащих эксплуатации (99/11, против Вавин). Что касается свободы неограниченного назначения легатов из благоприобретенных имуществ, то она признана у нас. Однако в нашем праве существует общее ограничение: каково бы ни было имущество, легатарное распоряжение им ограничивается временем жизни наследника (прим. к ст. 1011, 10681, 1086). Относится ли указанное ограничение безусловно ко всякого рода легатам (10681, 1086, ср. прим. к ст. 1011), неясно. По-видимому, ограничение это имеет в виду такие отказы, которым присущ характер длительной обязанности наследника.

3. Основанием возникновения отказа служит завещание (завещательный отказ)[см. сноску 152].

Но этим не решается вопрос, когда на самом деле у легатария возникает право на отказ. Здесь приходится различать, во-первых, день открытия наследства, или, если отказ был оставлен под отлагательным условием, или сроком – день наступления условия или срока (dies cedens); во-вторых, – день, когда призванное к наследованию лицо, обязанное легатом, сделается наследником, примет наследство (dies veniens). Новейшее западноевропейское право, в противоположность римскому, не придает значения дню принятия наследства (dies veniens): непринятие наследства не делает легатов недействительными. Следовательно, право на легат возникает, если только отказоприниматель пережил наследодателя[см. сноску 153], точнее, в момент открытия наследства (Г. У., ст. 2176; Ш. У., ст. 543 и др.); так же решается вопрос и при условных или срочных отказах (Г. У., ст. 2177). На иной точке зрения стоит сенат. Основываясь на своей квазидоговорной теории (09/40), сенат считает, что, пока нет наследника, нет и согласия призванного лица исполнить легат; следовательно, право на легат возникает в момент принятия наследства (dies veniens), но, возникнув, право легатария имеет обратную силу с момента открытия наследства (07/11). Таким образом, сенат неправильно лишает легатария и его наследников права на легат, если легатарий не переживет дня принятия наследства. Воля завещателя уступает место квазидоговорной теории сената. Еще более сомнителен высказанный в литературе взгляд, что для легатария необходимо принятие отказа (Вавин). Конечно, никто не может быть принужден получить легат, но силой воли завещателя право на отказ признается за легатарием. Поэтому, легатарий может отречься от отказа, как от всякого права[см. сноску 154]. Этим объясняется, почему наследники отрекшегося легатария, если в завещании не оговорено противное, не могут получить отказа. Освободившийся отказ, если нет также специального распоряжения, идет в пользу обязанного легатом наследника (09/40)[см. сноску 155]. – Все изложенное показывает, что институт легата принадлежит к наиболее спорным и сложным институтам гражданского права. И до сих пор, далеко не всегда проводят различие между легатом, как особым правом, и наследованием, как преемством в правах и обязанностях, существовавших в момент открытия наследства. Так, напр., считают легат сингулярным преемством[см. сноску 156], противополагая его универсальному преемству (против В. Демченко)[см. сноску 157].

II. Душеприказчичество

Воля завещателя обыкновенно исполняется наследниками; однако, ее исполнение может быть поручено и особым лицам – душеприказчикам[см. сноску 158]. В русском быту исполнение воли завещателя душеприказчиками нередкое явление, а, между тем, в наших законах имеется беглое упоминание о душеприказчиках: «Духовное завещание исполняется: 1) душеприказчиками, 2) самими наследниками, по воле завещателя» (ст. 1084). Неудивительно, поэтому, что сенат вынужден был пополнить пробел нашего законодательства и создать институт душеприказчичества (проект в существенных чертах повторяет сенатскую практику). Необходимость в законодательной регламентировке душеприказчичества остро чувствуется, в особенности потому, что данный институт не ясен в своей юридической природе (1) и сложен в совокупности создаваемых им правоотношений (2).

1. По вопросу о юридической природе душеприказчичества существует много теорий.

Душеприказчиков считают то представителями завещателя (теория представительства завещателя – Дернбург, Гордон и др.), то представителями наследника (теория представительства наследника – Унгер, Ферстер и др.). Существует и смешанная теория (Безелер) – соединение первых двух теорий. Первая теория противоречит юридической сущности представительства, как сделке между живыми, прекращающейся именно смертью представляемого; вторая противоречит фактам жизни: возможно назначение душеприказчика, когда нет вовсе наследников. Смешанная теория соединяет лишь недостатки первых двух теорий[см. сноску 159]. Неудовлетворительны и другие теории, считающие душеприказчика представителем наследства, как юридического лица (Шершеневич) и даже интереса (теория Зекерта). Теория душеприказчичества, как особого рода законного представительства (Гольмстен), противоречит все же факту, что оно основано не на законе, а на воле лица. Сенат считает душеприказчиков представителями завещателя (98/40). Такая конструкция согласуется с нашим законодательством, которое допускает предъявление исков к лицу умершему, но противоречит той же сенатской практике, которая требует отчетности душеприказчиков перед наследниками. По-видимому, найти юридическую квалификацию душеприказчичеству в области идеи о представительстве не удастся[см. сноску 160]. Душеприказчичество есть самостоятельный институт, с помощью которого умерший как бы живет еще в праве. Его идея – ликвидация самим завещателем, по своей воле, через избранного человека, своих имущественных отношений. Отсюда понятно, почему основанием для возникновения душеприказчичества является последняя воля лица (ср., однако, ст. 1087 и 1088), почему эта воля должна быть выражена с соблюдением формы завещания. Этим же объясняется, почему закон считает наследников исполнителями воли завещателя, предполагая, что если душеприказчики не назначены, то это потому, что завещание должно быть исполнено наследниками. Германское уложение допускает возможность назначения душеприказчика судом (ст. 2200) и душеприказчиком (ст. 2199, также Пр., ст. 1436), но в обоих случаях не иначе как опять по уполномочию на то завещателя. Особой задачей – ликвидацией имущественных отношений завещателя, объясняется и сложность юридического положения душеприказчика (2).

2. Права и обязанности душеприказчика касаются: а) наследственного имущества, б) наследников и отказопринимателей, в) кредиторов и должников наследства.

а. Права и обязанности в отношении наследственного имущества определяются волей завещателя (79/1, 81/116, дополнительно законом). Душеприказчик вправе управлять и распоряжаться имуществом до передачи его наследникам (79/205, 81/116, 82/81), следовательно, вправе владеть имуществом и не только продавать и закладывать, но и ликвидировать имущество, выдавая остаток наследникам, если к такой ликвидации опять-таки он уполномочен завещателем (05/43). Герм. же ул. признает за душеприказчиком неограниченное право устанавливать обязательства от имени завещателя, если это право ему предоставлено (ст. 2207, ср., однако, ст. 2205). Сенат признает возможным вознаграждать душеприказчиков за труды по исполнению духовного завещания, если вознаграждение назначено в завещании (04/85)[см. сноску 161]. Точно так же и Проект (ст. 1451); иначе Герм. ул., которое прямо постановляет, что душеприказчик вправе требовать соразмерного вознаграждения за отправление им должности, разве бы наследодатель постановил другое (ст. 2221)[см. сноску 162].

б. Как было уже замечено, душеприказчик обязан передать имущество наследникам (по описи), но он также обязан исполнить легаты (04/99)[см. сноску 163]. Поэтому, в последнем случае, иски о выдаче легатов должны быть предъявлены непосредственно к душеприказчику, хотя обязанными к выдаче легатов и являются наследники (Гольмстен). С другой стороны, наследники по закону не могут предъявить иска к душеприказчику, если он выдал легаты и наследство согласно завещанию, хотя бы они впоследствии оказались недействительными (Исаченко, Гомолицин)[см. сноску 164]. Душеприказчик отвечает за несвоевременную выдачу наследникам имущества (ср. 69/319). Наследник вправе требовать отчета от душеприказчика, хотя бы завещатель и освободил его от отчета (71/738)[см. сноску 165], и даже требовать устранения душеприказчика при наличности уважительных к тому причин (12/28, ср. 11/32, см. 3).

в. Наконец, в отношении кредиторов и должников наследодателя душеприказчик выступает, как поверенный: он предъявляет иски и ходатайствует на суде. Право это признано за душеприказчиком процессуальными законами (ст. 24 и 25 У. Г. С.) и сенатской практикой, причем последняя расширяет полномочия душеприказчика за пределы завещательных полномочий, когда душеприказчик найдет это необходимым для исполнения возложенных на него в завещании распоряжений (99/40, 85/132, 71/1258 и др., ср. 98/76 и др.). Если душеприказчиков назначено несколько, они действуют вместе с общего согласия (ср., однако, 98/76).

3. Вследствие сложной и разносторонней деятельности душеприказчиков, приобретают особый интерес моменты: а) возникновения и б) прекращения душеприказчичества.

а. Как было замечено, основанием возникновения душеприказчичества является у нас завещание (стр. 432). Душеприказчиком же назначенное лицо становится не прежде, чем примет (явно или молчаливо) возложенную на него обязанность душеприказчичества (69/227). Причем, приступить к исполнению завещания душеприказчик вправе и до утверждения завещания (98/76, 95/66). Утверждение завещания имеет лишь значение декларативное. Суд не входит в рассмотрение правоспособности и дееспособности душеприказчика (ст. 10662); следовательно, нет у нас утверждения душеприказчика в звании. Между тем, несомненно, ввиду обширных и сложных функций душеприказчика, следовало бы, чтобы государство контролировало, кому вручается дело исполнения завещания, хотя бы, напр., вызывая душеприказчика при утверждении завещания (Гольмстен).

б. Прекращается душеприказчичество, конечно, исполнением завещания, окончанием срока исполнения, смертью, отказом душеприказчика от своих обязанностей, признанием завещания недействительным и т.д. Особого внимания заслуживает устранение душеприказчика судом по просьбе заинтересованных лиц. Германское уложение (ст. 2227), а вслед за ним и наш проект (ст. 1453) признают возможным по решению суда устранять душеприказчика, выслушав его и при наличии уважительного основания[см. сноску 166]. Наши законы ничего не говорят по вопросу об устранении душеприказчиков (за – Гордон, Анненков, против – Победоносцев). Как было замечено выше (стр. 614–615), сенат решает вопрос положительно (на основ. ст. 9 У. Г. С.). Сенат разъяснил при этом, что основаниями для устранения душеприказчика по суду путем иска служат: 1) неправоспособность (ср. ст. 1085) и недееспособность, 2) злой умысел и вообще недобросовестность душеприказчика, 3) неспособность или неумение вести дело. Практику сената следует признать правильной (оставляя в стороне ее казуистичность), ибо при наличности указанных оснований душеприказчик не выполняет воли завещателя, следовательно, не может идти и речь о нем, как о душеприказчике[см. сноску 167].

III. Раздел наследства

В завещании может быть, наконец, предусмотрен раздел наследства, и не только с указанием долей наследников, самого имущества, но и способов фактического осуществления раздела. Причем завещатель может прямо поручить производство раздела душеприказчику. Но закон предусматривает и такие случаи, когда завещатель обошел молчанием вопрос о разделе наследства, или когда наследство осталось по закону. Исходя из идеи, что раздел наследства служит обыкновенно способом прекращения общей собственности, имеет декларативный характер (85/124, 11/88 и др.), закон предоставляет самим наследникам произвести раздел полюбовно (полюбовный раздел, ст. 1315) и даже – до утверждения своего в правах наследства (70/1638). Сенат правильно, поэтому, конструирует полюбовный раздел, как договор (05/7), не относя его к числу сделок о переходе права собственности (11/56, Змирлов). Возможно, что наследники не придут к полюбовному разделу; в таком случае, по истечении 2 лет со времени подачи кем-либо из сонаследников (а не пережившим супругом, 73/713) просьбы о разделе суду (ст. 1318)[см. сноску 168], должен иметь место судебный раздел (ст. 1315, 1317). Двухгодичный срок дается в том предположении, что за это время наследники могут еще покончить дело полюбовно, устранив семейную вражду и споры (ст. 1317). Если полюбовный раздел все же не состоится, то суд налагает запрещение на все наследственное имущество, а самое имущество отдается в опеку до окончания судебного раздела. Сверх того, со всего спорного имущества взимается 6% штрафа в пользу местных губернских заведений общественного призрения, каковой штраф уплачивается лицами, послужившими причиной замедления полюбовного раздела (ст. 1317, ср. ст. 1319). Все это указывает на то, что закон стремится побудить наследников не обременять суд делами о разделе, не выносить свою семейную вражду и ссоры за пределы домашнего очага, производить раздел наследства по договору так же, как и всякий раздел общего владения. Тем не менее, вследствие возможности судебных разделов, закон дает некоторые руководящие правила о разделе наследства: жребием (ст. 1322) и недвижимого наследства – к одним местам (ст. 1323), о разделе нераздробляемых имуществ (ст. 1324)[см. сноску 169], о возможности денежных выдач и производства непременного дохода (ст. 1328) и т.д. (ст. 1325, 1329, 1338 и др.). В противоположность полюбовному разделу, судебный раздел не окончателен[см. сноску 170] – возможен еще в течение одного года со дня утверждения раздела (ст. 1334) просить суд о переделе[см. сноску 171]. В основание просьбы кладется доказательство истца, что раздел учинен противно правилам, установленным в законе (спорно, 71/443, ст. 1334, иначе 77/142 и 201), что полученная часть менее частей прочих сонаследников (ст. 1332). – Разделу не препятствует наличность некоторых малолетних сонаследников, но при этом требуется, чтобы сам раздел произошел под надзором опекунского установления и был утвержден окружным судом (ст. 1336). Документом раздела, или раздельным актом служит раздельная запись, которая совершается по Положению о нотариальной части (ст. 1337)[см. сноску 172]. Раздельный акт освобождается от уплаты крепостной пошлины[см. сноску 173]. Объясняется это декларативным характером раздела (см. стр. 436)[см. сноску 174]. Декларативный характер раздела затрагивает, однако, и материальное право. Именно, кредитор-сонаследник, коему по разделу достались, напр., денежные выдачи и иные требования, пользуется правом преимущественного удовлетворения перед другими кредиторами сонаследника-должника, при условии, если выдачи и требования имелись в виду при разделе (14/3)[см. сноску 175].

IV. Иски из-за наследства

Иски из-за наследства предъявляются чаще всего в спорах против наследников по завещанию. Как было уже изложено, завещание необходимо утвердить к исполнению в охранительном порядке (иногда и в исковом, ст. 106610–11)[см. сноску 176]. Для предъявления исков (как и вообще всяких споров) против завещаний назначается двухлетний срок. Он исчисляется со дня публикации об утверждении завещания к исполнению (ст. 106612). Но возможны, конечно, иски из-за наследства, предъявляемые наследниками по завещанию, – именно иски об утверждении завещания. Для предъявления этих исков назначается также двухлетний срок, который исчисляется со дня объявления определения Окружного Суда или Судебной Палаты об оставлении завещания без утверждения (ст. 106612)[см. сноску 177]. Практический вопрос сводится, обыкновенно, при исках против завещания к тем спорам, которые возникают до утверждения завещания к исполнению. В этом случае, утверждение завещания отлагается до разрешения спора, а если, к тому же, завещанное имение не поступило еще ни в чье владение, то и самое имение отдается в опекунское управление (ст. 106613–14). Указанными постановлениями закона открывается возможность для злоупотреблений в том отношении, что предъявлением спора против завещания, можно затормозить его утверждение, а самое наследство даже поставить под опеку. Таким путем заинтересованные лица могут иногда побудить наследников по завещанию идти на уступки. Отсюда в литературе сомнительно, кто вправе спорить против завещания так, чтобы его спор вызвал приостановку утверждения завещания[см. сноску 178]. Одни (Пергамент, Новиков) полагают, что суд обязан отказать тем истцам, иски коих не могут иметь значения для дела, как, напр., более отдаленных наследников по закону при наличности более близких. Другие (Бутовский) справедливо возражают, что суд не вправе этого сделать, т.к. закон признает за всяким законным наследником право наследования. Ближайшие наследники, явившись, могут лишь иметь преимущественное право наследования[см. сноску 179]. Недопустимость предварительной поверки судом правоспособности истца оставляет, таким образом, вопрос о злоупотреблениях открытым. Приходится, поэтому, пожелать, чтобы вышеуказанные постановления о приостановке утверждения завещания обеспечивались бы судом в порядке вообще обеспечения исков, в зависимости от оценки достоверности самого иска (Бутовский). Возбуждает сомнение и другая мера – сдача завещанного имущества в опекунское управление (ст. 106614). Мера эта, однако, сравнительно редко применяется, ибо сенат отказался от прежней практики, по которой наследники по завещанию могут получить владение не прежде утверждения завещания[см. сноску 180].

1. Таким образом, истцом в споре против действительности завещания может быть всякий претендующий быть наследником.

Отсюда, виндикационные требования посторонних лиц, т.е. лиц, отстаивающих свое право собственности на завещанное имущество, не могут быть относимы к искам против действительности завещания (78/60, 76/302). К посторонним лицам следует отнести и такое лицо, которое основывает свой иск на завещании другого лица[см. сноску 181].

2. Спорно, далее, кто ответчик по искам о недействительности завещаний.

Одни полагают (Левитский, Гордон), что в качестве ответчика по иску должен быть привлечен представитель умершего завещателя в лице опеки (специальной) над его имуществом[см. сноску 182]. Следовательно, ни наследники по завещанию, ни душеприказчик (Гордон) не являются ответчиками. Другие считают, в согласии с сенатской практикой (95/47 и др.), что иски должны быть предъявляемы к наследникам (а не легатариям, 09/40)[см. сноску 183]. В частности, указывают, что назначение специальных опекунов «для ответа на суде» послужило бы на практике почвой для крупных злоупотреблений. Существеннее, однако, тот довод, что сам закон ограничивает возможность назначения специальной опеки тем случаем, когда нет «признанных или вступивших во владение наследников» (ст. 215 У. Г. С.)[см. сноску 184].

При общем взгляде на наследственное право т. Х ч. 1, нельзя не заметить, что и это право нуждается в коренной реформе. Правда, как было сказано, новое законодательство значительно смягчило вопиющие несправедливости права наследования. Тем не менее, общий характер наследственного права, обусловленный противоречиями исторического процесса и нового правосознания, может быть устранен общей реформой.

Печатается по: Проф. В.И. Синайский.

Русское гражданское право. выпуск II.

Обязательственное, семейное и наследственное право.

Киев: Типография Р.К. Лубковского, 1915.

[ 1] Было бы, однако, неправильно данному образному выражению придавать реальное значение (напр., Лассаль). Ср. 09/40.

[ 2] После юридических лиц наследование невозможно (П. Т. К., III, 11).

[ 3] Напр., личные авторские права (Беляцкин, П. Т. К., III, 1).

[ 4] Анализ ст. 1104 едва ли правильно дает А. Башмаков, Очерки права родового, наследственного и обычного. СПб., 1911, стр. 82 и сл. (перепеч. из Юрид. газеты, 1903, № 1).

[ 5] Обязанность выдачи внебрачному ребенку алиментов переходит к наследникам по современному праву (напр., Г. У., ст. 1172), также по Проекту (ст. 444).

[ 6] М. Пергамент, Пределы наследования в гражданском праве, 1906 (оттиск из Вестн. Пр., 1906, кн. III); Гитциг, Пределы наследственного права (перев. с немецкого. СПб., 1910).

[ 7] Вопрос может быть рассмотрен, однако, не только с точки зрения желания наследодателя, но и с точки зрения публичных интересов.

[ 8] Было бы, однако, неправильно думать, что вопрос о пределах наследования просто решается. Вопрос этот имеет своих убежденных, сильных противников и защитников. См.: Пергамент, Новейший фазис в вопросе о праве наследования государства. СПб., 1914 (оттиск из Вестн. Гр. Пр., 1914, № 5, у него же литература).

[ 9] Германское правительство, стремясь возможно более ограничить круг наследников по закону, в целях фискальных, в значительной мере обострило вопрос без достаточных к тому оснований. См.: Пергамент в вышеупомянутой брошюре.

[ 10] Прочную мотивировку института обязательной доли видят в имущественной общности семьи (у нас – Башмаков, Очерки, стр. 207 и сл.; у него же литература, стр. 178 и сл.). – Современные законодательства различно устанавливают долю: дробью от наследства (portio hereditatis, напр., Фр. кодекс, ст. 913) и дробью от законной части каждого наследника (portio portionis, напр., Г. У., ст. 2303, Motive V, 388). В пользу французской системы высказывается Башмаков, Очерки, стр. 212 и сл.

[ 11] См.: Башмаков, Опыт критической оценки института обязательной доли (в Очерках, стр. 178 и сл., 192 и сл.).

[ 12] Надо, однако, заметить, что эта победа не должна идти слишком далеко. Никогда не следует упускать из внимания, что ограничение автономии личности имеет целью охрану самой же личности.

[ 13] Беляцкин в П. Т. К., III, 8 и сл.

[ 14] Свидетельские показания допускаются в замену письменных лишь в том случае, если бы заинтересованное лицо удостоверило невозможность, вследствие каких-либо независящих от него причин, предоставить суду требуемый законный акт (09/42).

[ 15] Двойное открытие простых умерших монахов сомнительно (за специального рода ликвидацию имущественных прав монаха в пользу монастыря высказывается Беляцкин (в П. Т. К., III, 1222).

[ 16] См. подробнее: М. Брун, О безвестном отсутствии в международном частном праве. М., 1914, стр. 9 и сл. Брун же дает краткие сведения о происхождении самого института безвестного отсутствия и о его двух типах (стр. 6 и сл.).

[ 17] См. литературу у Бруна, 1. с., стр. 14 и в особенности в П. Т. К., III, 16. Против, не без основания, Беляцкин, Победоносцев и Анненков (возражение Анненкову см.: Брун, 1. с., стр. 15).

[ 18] Для привилегированных лиц, дворян в частности, – день, в коем последовало Высочайшее разрешение на лишение всех прав состояния (П. Т. К., III, 20).

[ 19] Вопрос этот спорен; за решение сената правильно Беляцкин (П. Т. К., III, 22), против – Полянский (Безвестное отсутствие и имущественные его последствия, 1911, стр. 45), который считает моментом открытия истечение 5 лет со дня публикации и постановления суда (сомнительно).

[ 20] Ср., однако: Беляцкин в П. Т. К., III, 21.

[ 21] П. Т. К., III, 23. – О коллизионных нормах см.: Брун, 1. с., стр. 29 и сл.

[ 22] Закон неточно употребляет термин: «законные наследники» (напр., в ст. 1223) в смысле наследников по закону, а не по завещанию (ср. П. Т. К., III, 19).

[ 23] См.: Беляцкин в П. Т. К., III, 120.

[ 24] Подробнее П. Т. К., III, 48.

[ 25] Подробнее П. Т. К., III, 36.

[26] Едва ли, однако, правильно ограничивать опечатывание указанным значением. Цель закона – охранение интересов наследников; следовательно, опечатывание должно применяться во всех тех случаях, когда оно необходимо в интересах наследников.

[ 27] Сбережение не безвозмездно (79/57). П. Т. К., III, 37.

[ 28] Оценку нового закона см. П. Т. К., III, 87 и сл.

[ 29] П. Т. К., III, 90.

[ 30] Постановления п. 2 и 3 ст. 1239, как ограничительные, не подлежат распространительному толкованию, следовательно, не могут относиться до вкладов в сберегательных кассах (11/24).

[ 31] Из общего порядка о вызове наследников сделаны исключения для наследников некоторых иностранцев: турок, персов, вообще азиатцев (ст. 1248 и 12481, П. Т. К., III, 110 и сл.) и для наследств ссыльных. В последнем случае, вместо вызова применяется розыск местным начальством тех членов семьи, которые по закону могут наследовать ссыльным (О. С., 04/10).

[ 32] Подробнее П. Т. К., III, 43.

[ 33] П. Т. К., III, 44.

[ 34] Если, однако, наследство спорно, то охраненное наследство не может быть выдано наследникам до окончания спора (72/885, 83/26), хотя бы в охранительном порядке (12/22, 97/71).

[ 35] Об охранении наследства см. еще: Герард (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1873, V), Закревский (там же, 1873, V и VI и 1874, I и II), Савельев (Юрид. Вестн., 1876, Х–ХII), Бродский (Протоколы засед. юрид. общ. при Новор. Унив., 1882, № 22 и 23), Анненков (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1889, II), А. Пареного и Веселаго в П. Т. К., III, к ст. 1226–1238.

[ 36] Это право следует строго отличать от надежды быть наследником, пока не открылось наследство.

[ 37] Однако, и германское право не допускает договора о неоткрывшемся наследстве. Ср. Г. У., ст. 312, у нас договоры об отречении от наследства, еще не открывшегося (Синайский Первые страницы, в Юрид. Вестн., 1914, I, стр. 248 и сл.).

[ 38] Курдиновский выступает у нас горячим защитником договоров о праве наследования (см. его работу под тем же названием. Одесса, 1913). Защита Курдиновским данного вопроса должна быть в отдельных случаях принята во внимание (Синайский, 1. с., стр. 248). Законопроект остается на почве действующего права.

[ 39] Подробнее: Пергамент, Пределы наследования, стр. 8 и сл.

[ 40] Более узкими представляются попытки Гуго Гроция и Гегеля оправдать право наследования. Первый видит в наследовании по закону лишь «молчаливое завещание», второй – продолжение семейной собственности (подробнее Пергамент, 1. с., стр. 11 и сл.).

[ 41] Так, напр., трое детей умершего сына (А) и другой сын (Б) разделяет наследство таким образом: сын Б получит 1/2 наследства, а трое детей сына А все вместе – долю своего отца, т.е. тоже половину.

[ 42] За отождествление поколенного преемства и права представления Башмаков (Очерки, стр. 147 и сл.); против, не без основания, Н. Павлинов (Журн. СПб. Юрид. Общ., 1895, кн. 7, стр. 2, 6 и сл.), С. Завадский (Ж. М. Ю., 1908, кн. 5, стр. 138 и сл.). Строго юридически право представления нельзя, конечно, смешивать ни с поколенным преемством, ни с поколенным разделом; тем не менее практическое значение права представления сводится к поколенному определению доли потомков представляемого (ср. ст. 1125).

[ 43] О праве представления супругов см. ст. 1149.

[ 44] Связь одного лица с другим посредством рождения составляет степень, а связь степеней, непрерывно продолжающихся, – линию (ст. 1115). Степень, от которой происходят две или более линии, называется в отношении к ним коленом (ст. 1116). В каждой линии ближайшая степень исключает дальнейшую (ст. 1122).

[ 45] Иначе по завещанию (Гуляев).

[ 46] Благодаря войне и отмене договоров и конвенций, заключенных с воюющими державами, ныне возникли, в сущности, неосновательные сомнения о том, являются ли иностранцы субъектами права по общим законам или только в силу конвенций (подробнее Гойхбарг в Вестн. Пр., 1914, № 37, стр. 1088 и сл.; ср. А. Вормс в Вестн. Пр., № 34, стр. 1017, в особенности С. Добрин в Вестн. Пр., 1914, № 6).

[ 47] О правоспособности иностранцев наследовать прямо говорят ст. 830 и 835 т. IX. Что касается, в частности, и здесь отмены конвенций, то права подданных воюющих держав наследовать в недвижимости не изменялись конвенциями; в отношении же движимости должны действовать коллизионные нормы (ст. 1279 и сл.; подробнее Криличевский в Вестн. Пр., 1914, № 41, стр. 1200 и сл.). Что касается, наконец, льготных для подданных воюющих держав правил о наследовании в движимом имуществе, то они отменены и применяются общие законы (Цирк. распор. по Мин. Юстиц., № 42135, авг. 20 дня, 1914 г.).

[ 48] П. Скордели, О приращении по русск. зак. наслед. долей (в Киев. Унив. Изв., 1880, кн. VI, стр. 204 и сл., здесь же возражение А. Соколова).

[ 49] Спрашивается, напр., будет ли справедлив раздел наследства, когда внук от сына А получит 1/2 наследства, а четыре внука от сына Б также 1/2, т.е. по 1/8 против 1/2 внука от сына А. См.: А. Воронов, Очередные вопросы наследственного права (СПб., 1909), стр. 29 и сл. Ср. Проект, ст. 1357.

[ 50] А. Гойхбарг (СПб., 1912 г.) дает комментарий закона о расширении права наследования по закону лиц женского пола и права завещания родовых имуществ.

[ 51] Подробнее Гойхбарг, 1. с., стр. 13–15.

[ 52] Что же касается наследственных прав усыновителя в отношении усыновленного, то, в случае бездетной смерти последнего, применяются общие правила о наследовании восходящих (§ 49, I).

[ 53] См.: А. Повзнер в Праве 1914 г., № 42, стр. 2858 и сл.

[ 54] Тем не менее, основываясь на новой сенатской практике, уравнивающей наследственные права усыновленных разного пола (14/18), возможно, по аналогии, применить эту практику и к уравнению наследственных прав внебрачных детей разного пола на общем основании (см., в особенности, мотивы Cената и ср. конец ст. 1561 и 13212).

[ 55] А. Борзенко, Единство рода и постепенность призвания к наследованию по закону (Времен. Дем. Юрид. Лиц., 1876, кн. 13, стр. 23 и сл.).

[ 56] Термин «полнородные», т.е. происшедшие от одних и тех же родителей, употреблен в примеч. к ст. 1140. Полнородные противополагаются детям «сводным», т.е. имеющим общего отца, но разных матерей (единокровным), или общую мать, но разных отцов (единоутробным). Термин «сводные дети» употреблен в ст. 1129.

[ 57] Дело в том, что ст. 1140 об указанном исключении прямо не говорит. Принимая же во внимание, что в родовом имуществе отца единокровные наследуют наравне с полнородными, а единоутробные наравне с полнородными – в роде матери, правильнее прийти к заключению, что и в благоприобретенном наследстве, которое идет в род отца, должен действовать тот же родовой принцип. Иначе С. Раевский (в хронике Ж. М. Ю., 1914, № 8, стр. 203 и сл.).

[ 58] Прежний спор о том, имеют ли единокровные братья предпочтение перед полнородными сестрами, ныне, с уравнением в наследовании лиц женского и мужского пола, отпал. С. Делюсто, О порядке наследования в боковой линии между полнородными и неполнородными братьями и сестрами в благоприобретенном имуществе по ст. 1140, стр. 3 и сл. – А. Верещагин в Ж. М. Ю., 1898, № 10, стр. 90 и сл.; В. Кацнельсон в Праве, 1903, № 8, стр. 531 и сл.

[ 59] Гойхбарг, 1. с., стр. 46 и сл.

[ 60] Кассо признает пожизненное владение родителей наследованием по аналогии с пожизненным владением пережившего супруга (ст. 5339). Против Лапицкий, Преемство родителей (Вопр. Права, 1912, кн. XII, стр. 110). Действительно, постановление ст. 5339 есть специальный закон.

[ 61] Яблочков (Вопр. Права, 1911 г., кн. VII, стр. 114 и сл.), противополагая ст. 1142 ст. 1141, пытается доказать, что на праве пожизненного владения родители пользуются не только благоприобретенным имуществом (ст. 397), но и тем родовым, которое приобретено не от родителей. Попытка эта, сама по себе желательная, не согласуется, однако, с законами, по которым родовое имущество идет всегда в боковые линии (ст. 1137 и сл.). О том же говорит и закон 1823 г. 14 июня (П. С. З., № 29511).

[ 62] Подробнее: Лапицкий, 1. с., стр. 97 и сл. В решении сената 03/133 историческая перспектива изображена обратно.

[ 63] См. литературу у Лапицкого, 1. с., стр. 104 и сл.

[ 64] Данная конструкция предложена была Мейером.

[ 65] Конструкцию эту применяют и к праву пожизненного владения родителей; см. Лапицкий, 1. с., стр. 82 и сл.

[ 66] Яблочков в Вестн. Пр. и нотар., 1911, № 22.

[ 67] Точку зрения Яблочкова подробно разбирает Лапицкий, относясь к ней отрицательно (1. с., стр. 106 и сл.). У Лапицкого же в подтверждение им своей точки зрения детально проведена аналогия между «правом возврата» по нашему праву и retour legal французского права (1. с., стр. 100 и сл.). Эта аналогия действительно наводит на размышления об историческом происхождении наследования родителей, как способа обеспечения родителей, которые по Уложению и Новоуказным статьям устранялись от наследования. Это устранение объясняется организацией служилого сословия при поместной системе (Лапицкий, 1. с., стр. 84).

[ 68] Лапицкий, 1. с., стр. 101, прим. 2. – Неясно, должны ли быть возвращены вещи, потребляемые и заменимые (за – Лапицкий, 1. с., стр. 101).

[ 69] Следовательно, одно фактическое принятие наследства (pro herede gestio) не считается осуществлением права на выдел указанной доли (иначе сенат, 10/89), который вообще не требует никаких формальностей для выражения воли супруга получить указную долю (реш. 30 апр. 1914 г.).

[ 70] Разве бы была заявлена просьба при жизни пережившего супруга (ст. 1152, 78/225, 88/95).

[ 71] Причем, если выделенная часть при разделе наследства была больше указной доли, то вся эта часть будет благоприобретенным имуществом (неопубл. реш. 1903 г. мая 7 дня в сборн. Пеньковского, Кассац. практика. Петроград, 1915, № 106).

[ 72] Это ненормальное явление с точки зрения наследственного права сенат пытается ослабить, допуская выдел при жизни свекра или тестя лишь из родового имения, а не благоприобретенного (84/23, 97/68). Против такого ограничительного толкования сената правильно возражают многие цивилисты, ибо, согласно закону, овдовевший супруг получает указную часть как из родового, так и благоприобретенного имения.

[ 73] Лапицкий, Указная доля супруга (Вопр. Пр., 1912, кн. Х, стр. 180).

[ 74] В. Рязановский, О посмертном преемстве супругов по русскому праву.

Н.-Новг., 1914, стр. 153 и сл. Еще литературу см.: Лапицкий, 1. с., стр. 186 и сл.

[ 75] Товстолес (Ж. М. Ю., 1911, № 5, стр. 40); его же, Указная часть супруга в имуществе свекра (тестя), в Ж. М. Ю., 1914, № 5, стр. 143 и сл. (здесь же литература).

[ 76] Разбор мнений, в частности, критику Товстолеса см. у Лапицкого, 1. с., стр. 187 и сл.

[ 77] Мотивировка сената неудачна: «но получая указную часть… получают ее все же по праву законного наследования (ст. 1148, 1152), ибо ни по какому иному законному способу приобретения права на имущество они (супруги) и получить ее не могут (прим. к ст. 699 т. Х ч. 1)».

[ 78] О конструкции данного права зятя или снохи см.: Товстолес, Указная часть супруга, стр. 165 и сл. (здесь же литература). Несомненно, что конструкция права представления самая неудачная из всех конструкций (за – Юренев, Анненков; см. также 79/342).

[ 79] В интересах кредиторов, право на выдел из имения умершего супруга указной части другому, в случае несостоятельности последнего, переходит при его жизни к конкурсу или непосредственно к кредиторам (ст. 1155).

[ 80] А. Пестржецкий, О вдовьей части в губерниях Черниговской и Полтавской (Ж. М. Ю., 1860, кн. 12, стр. 477 и сл.); И. Скитский, Невенованные вдовы (Ж. М. Ю., 1907, кн. 8, стр. 170–182).

[ 81] О предпочтении вдовы боковым родственникам говорится у нас в специальном случае призового вознаграждения (ст. 11482). Точно так же специальный случай имеется в виду при наследовании мужем дворянского состояния всего недвижимого имения жены предпочтительно перед боковыми ее родственниками (ст. 1160).

[ 82] Рязановский, Выморочное право. Ниж.-Новг., 1914, стр. 36 и сл. (у него же литература, стр. 1). В частности, см.: Курдиновский, Выморочные имущества (Ж. М. Ю., 1902, № 5–8).

[ 83] Возражение Рязановского, что не все долги могут быть погашены давностью (стр. 36), правильно, но оно не меняет существа дела.

[ 84] Ср. Рубин (П. Т. К., III, 200).

[ 85] Как-то: учебных заведений (ст. 1168–1169), благотворительных учреждений (ст. 11691), в пользу духовного ведомства (ст. 1170 и 1171), дворянских обществ (ст. 1172 и др.), городов (ст. 11728 и др.), морского ведомства (ст. 1178). В частности, все накопившиеся по частным взысканиям в присутственных местах суммы поступают в Комитет Призрения Заслуженных Гражданских Чиновников; все же суммы, накопившиеся в судебных местах, условно обращаются в казну (ст. 1177). Наконец, доли призового вознаграждения идут в инвалидный капитал (ст. 1176). Гражданские законы далеко не исчерпывают многочисленных случаев наследования в выморочных имуществах других лиц, кроме казны; см.: Рязановский, стр. 39.

[ 86] Подробнее: Рязановский, 1. с., стр. 50 и сл.

[ 87] Прямые наследники это – прибывшие с ссыльным в Сибирь или родившиеся там («находящиеся в Сибири», ст. 428); переживший супруг это – последовавший по своей воле в место ссылки, или вступивший там с ссыльным в брак.

[ 88] Башмаков, Очерки, стр. 97 и сл. (литература).

[ 89] П. Т. К., III, 116 (литература).

[ 90] П. Т. К., III, 118 и сл. См. также: Беляцкин (в Вестн. Пр., 1914, № 17).

[ 91] Ср. ст. 215 У. Г. С. Оценку доводов за и против системы принятия у нас см.: И. Перетерский, Момент перехода наследства к наследнику (Ж. М. Ю., 1914, № 2, стр. 205 и сл.).

[ 92] Осипов, К вопросу о принятии наследства (Право, 1914, № 32, стр. 2353 и сл.).

[ 93] Утверждение в правах наследства необходимо при нахождении наследства в опеке, под секвестром, запрещением, вообще при снятии мер охраны (71/675, О. С., 02/9).

[ 94] Старший нотариус, при утверждении им в нотариальном порядке акта, может требовать утверждения в правах наследства в тех только случаях, когда представится к тому надобность ввиду неопределенности осуществления наследственных прав. Так, напр., когда одна часть наследства в боковых линиях переходит в род отца, а другая в род матери.

[ 95] Литературу см. П. Т. К., III, 201.

[ 96] Добрин (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 3, стр. 69), против Змирлов, Бутовский (Ж. М. Ю., 1914, № 1, стр. 17).

[ 97] И. Рубин в П. Т. К., III, 209.

[ 98] В частности, в проекте не признается отречения за вознаграждение. Наследник, отрекшийся от наследования за вознаграждение, считается принявшим наследство (ст. 1517).

[ 99] П. Т. К., III, 207. Спорно, вправе ли казна отречься от выморочного наследства (П. Т. К., III, 202 и сл.). Такое право казны, по-видимому, не противоречит закону (см. выше, стр. 578–579). Отречение юридического лица, конечно, возможно. За недееспособных могут отрекаться их представители (ср. стр. 582–583).

[ 100] П. Т. К., III, 133, 213 (литература). О договорах между сонаследниками нисходящими при жизни наследодателя ср. стр. 557, 12/46.

[ 101] Право наследования, переданное по улиточной записи, не делает имение родовым (99/11). По улиточной записи может быть передано и право на отыскание наследства (прим. к ст. 710). Нольде, Улиточная запись (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 5, стр. 34 и сл. См. его же в П. Т. К., III, 145 и сл.).

[ 102] Проект делает существенное отступление от строгой догмы. Он признает трансмиссию в отношении нисходящих назначенного в завещании наследника, умершего до открытия наследства (ст. 1415). Этого не признает сенатская практика, хотя она допускает трансмиссию условного права наследования (стр. 398).

[ 103] О таком смешении, встречающемся иногда в практике и литературе, см. П. Т. К., III, 125.

[ 104] Возможно, что некоторые права не могут быть приняты (ст. 10681 и 10682). Подробнее П. Т. К., III, 128.

[ 105] Литература указана у Кравцова (П. Т. К., III, 124), в частности, см.: М. Катков, Преемство в праве наследования по римскому и современному праву. Москва, 1904.

[ 106] Литература П. Т. К., III, 163.

[ 107] Дело суда в конкретных случаях, иногда очень сложных, провести различие между личными и имущественными отношениями наследодателя. Подробнее П. Т. К., III, 168 и сл. В частности, выдача алиментов не входит в круг обязанностей наследников (стр. 513).

[ 108] Указанное возложение бремени доказывания на наследника несколько облегчает положение кредитора при принятой у нас долевой ответственности сонаследника.

[ 109] Льгота инвентарного наследования возможна при ответственности по долгам торгового предприятия (ст. 10, прилож. к ст. 1238).

[ 110] Новейшее законодательство знает также привилегию кредиторов требовать особого для наследства управления (Nachlassverwaltung), которое, уплатив долги наследодателя, выдает остаток наследнику (Г. У., ст. 1975, 1981 и др.; Ш. У., ст. 593 и др.; Crome, § 728).

[ 111] Практика эта основывается больше на общем смысле законов, чем на отдельных постановлениях закона (подробнее Беляцкин в П. Т. К., III, 190 и сл.).

[ 112] Большинство цивилистов стоят за сепарацию (обособление), см. П. Т. К., III, 191.

[ 113] На Западе неограниченная ответственность пожизненного владельца не допускается, что следует признать правильным.

[ 114] Д. Розенблюм, О бесповоротности отчуждения наследственного имущества (Вестн. Пр., 1914, № 23, стр. 712 и сл.).

[ 115] За ограниченное толкование данного изъятия Змирлов, против – Боровиковский.

[ 116] М. Винавер (в Вестн. Гр. Пр., 1914, № 2, стр. 110). Ср. еще: А. Бутовский (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 8, стр. 135).

[ 117] Иначе Анненков, который, ссылаясь на ст. 1026, полагает, что завещание у нас есть назначение лиц, коим оставляется имущество.

[ 118] Назначение опекуна к личности малолетнего (ст. 227, Анненков) будет, однако, завещанием, хотя это распоряжение и не относится к имуществу. За возможность завещания как неимущественного распоряжения – Любавский (Юридич. монографии, т. II, 1867, стр. 141), также Беляцкин (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 2, стр. 56).

[ 119] По мнению С. Завадского (Вестн. Гр. Пр., 1914, № 6, стр. 108), ст. 1045 говорит лишь о клочках и отрывках; никто полулист не считает ни клочком, ни отрывком. Однако, здесь упускается из внимания примеч. к ст. 1045, где только мусульманам, жителям Закавказья, дозволяется составлять завещания на одной половине целого или полулиста. Но несомненно одно, что в основе ст. 1045 лежит понятие целого листа; таким листом будет и александрийский лист.

[ 120] Если завещатель не умеет, или, за болезнью, не может подписать своего завещания, то вместо его подписи должна быть подпись другого лица – рукоприкладчика (ст. 1053). Нет надобности в рукоприкладчике для грамотного слепого (83/86).

[ 121] Необходимость предварительной просьбы завещателя ослабляется сенатом в том смысле, что для действительности завещания достаточно показания двух свидетелей, хотя бы третий свидетель заявил, что он подписал завещание не по просьбе завещателя и не зная, находился ли завещатель во время подписания им завещания в здравом уме и твердой памяти (75/322).

[122] Как духовнику-священнику следует приравнять и раввина-священнослужителя (реш. Омской суд. пал. 20/XII 04 г.) и старообрядческих настоятелей и наставников (прил. к ст. 1057).

[ 123] На противоречие единодушно указывается в литературе: Шершеневич, Змирлов и др. В частности, см.: В. Рязановский, О праве неграмотных быть свидетелями при составлении духов. завещания (Вестн. Пр. и Нот., 1911, № 17, стр. 517 и сл.).

[ 124] Против необходимости в праве особенных завещаний высказывался Кавелин (см. Загоровский в Юрид. Вестн., 1886, № 4, стр. 742 и сл.).

[ 125] Рязановский (в Ж. М. Ю., 1912, кн. 3, стр. 153 и сл.).

[ 126] Бар. Б. Э. Нольде, Очерк международного права, стр. 125 и сл.; Рязановский, 1. с., стр. 155 и сл.

[ 127] Брун (Ж. М. Ю., 1911, кн. 10, стр. 27).

[ 128] В частности, Куницын (Ж. М. Ю.,1863, кн. 3, стр. 646 и сл.), Змирлов (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1883, кн. 2, стр. 158 и сл.); см. также Протоколы Моск. Юрид. Общ. (Юрид. Вестн., 1871, кн. 9, стр. 12).

[ 129] Основанием служит закон 27 апр. 1859 (П. С. З., № 34437) и его цель – улучшить хозяйственный и нравственный быт ссыльнопоселенцев.

[ 130] Литературу см.: Н. Товстолес, Законодательство общее и местное о духовных завещаниях, 1900.

[ 131] Под очевидной ошибкой ст. 1026 следует, поэтому, разуметь только такую ошибку, при которой невозможно понять, чего именно хотел завещатель (Кавелин).

[ 132] Затворницкий (Завещания с благотворительными целями, в Ж. М. Ю., 1909, № 3, стр. 129) не считает возможным признать действительным такое завещание, в котором душеприказчику поручено разделить наследство «как ему угодно» среди известной категории лиц. Правильнее представить здесь суду решение вопроса о действительности завещания.

[ 133] Также Гомолицкий (Вестн. Пр., 1903, кн. 4, стр. 180 и сл., 184 и сл.). Нельзя не подчеркнуть, однако, вопреки мнению сената, что понятие семьи у нас страдает неопределенностью (см. стр. 259).

[ 134] Гомолицкий (Вест. Пр., 1902, кн. 9–10, стр. 395 и сл.).

[ 135] Завещание должно быть совершено нотариальным порядком или внесено на хранение, согласно ст. 10682. Если имение дошло из разных родов, то обязательно назначение наследника или наследницы из каждого рода (ст. 10682).

[ 136] Против эксгередации Победоносцев, Змирлов; за – Гомолицкий, Беляцкин (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 2, стр. 52 и сл.), у последнего же литература (стр. 59, прим.).

[ 137] Ссылка Гойхбарга на ст. 1110 и 1111 не доказательна (см. подробнее обсуждение доклада Беляцкина в Спб. Юрид. Общ. Право, 1913, № 12, стр. 770 и сл.).

[ 138] Беляцкин, 1. с., стр. 62, прим.

[ 139] Еще более сложен для решения вопрос о праве наследования нисходящих эксгередированного (см. Право, 1913, № 12, стр. 777 и сл.).

[ 140] В. Исаченко (Право, 1911, № 1), Моисеенко (Уч. Зап. Каз. Унив. 1874).

[ 141] Осипов, Спор против части духовного завещания (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 5, стр. 154 и сл.).

[ 142] Нотариальный акт не есть завещание, поэтому к его составлению не применяются правила совершения завещаний (01/43). Но если в нем содержится еще и домашнее завещание, то последнее действительно, если оно удовлетворяет условиям составления завещания (05/76).

[ 143] Что последующим завещанием можно и уничтожить завещание см.: М. Беренштам в Вестн. Пр., 1904, № 2, стр. 180.

[ 144] См.: Анненков, Система, IV, стр. 161.

[ 145] Точнее, открытия наследства.

[ 146] Литературу см.: Вавин, Понятие завещательного отказа; Гинкул, О легатах, 1912 (Ж. М. Ю., 1913, № 10, стр. 118 и сл.).

[ 147] См.: Вавин, О некоторых важнейших моментах легатарного права (Ж. М. Ю., 1914, № 3, стр. 54, 62 и сл.). Правильно, поэтому, передовое право признает ограниченную ответственность наследника перед легатарием (Г. У., ст. 1992; Ш. У., ст. 486).

[148] Право обратного требования исполнительных отказов принадлежит наследнику (ср. Ш. У., ст. 565).

[ 149] На основании источников ст. 1086 к такому же заключению приходит Вавин, 1. с., стр. 79. Ср. также 86/68.

[ 150] Различие это последовательно проведено в Швейцарском уложении (подробнее: Вавин, 1. с., стр. 75 и сл.).

[ 151] Так же решает вопрос и западноевропейское право, исключая австрийское.

[ 152] Современное право знает отказ и по закону (законный отказ). Ср. у нас стр. 572.

[ 153] Германское уложение не требует, впрочем, и пережития (ст. 2074).

[ 154] Едва ли следует проводить здесь аналогию между отречением наследника и легатария (иначе Вавин).

[ 155] Право приращения вообще не предусмотрено нашим законом и отвергнуто сенатом (86/23, см. стр. 563).

[ 156] Т.е. преемство в активе, а не в активе и пассиве вместе. См.: Башмаков, Очерки, стр. 230 и сл.; Беляцкин в П. Т. К., III, стр. 182 и сл.

[ 157] Подробнее: Синайский в Юрид. Извест., 1914, № 7.

[ 158] Возможно, конечно, и прямо назначить кого-либо из наследников душеприказчиком. – Происхождение термина «душеприказчик» неясно. По-видимому, происхождение слова указывает на поручение завещателя позаботиться о спасении его души (Калачев, Неволин, подробнее: Гольмстен, Юрид. исследования. СПб., 1904, т. I, стр. 114).

[ 159] Подробнее: Гольмстен, стр. 106 (у него же литература).

[ 160] Также Беляцкин (в Сбор. пам. Шершеневича. М., 1915, стр. 98).

[ 161] Вознаграждение это подлежит обложению наследственной пошлиной (04/85).

[ 162] Нельзя вознаграждать, оставляя часть имущества в собственность душеприказчика (70/917, Мордухай-Болтовской), но нельзя также рассматривать вознаграждение и как отказ. В последнем случае, душеприказчик получит вознаграждение, если только будут удовлетворены требования кредиторов (Motive BGB, V, стр. 245).

[ 163] Закон обязывает суд, утверждающий духовное завещание, препровождать прокурору выписи из завещаний для сообщения в надлежащее ведомство, если в завещаниях содержатся отказы в пользу богоугодных заведений и вообще в целях благотворительности (ст. 1090 и 1091).

[ 164] Гомолицин, Ответственность душеприказчика (Вестн. Пр., 1902, № 4–5, стр. 198 и сл.).

[ 165] См.: Моисеенко (Учен. Зап. Каз. Унив., 1874, стр. 803 и сл.) и Я. Затворницкий (Ж. М. Ю., 1909, кн. 3, стр. 130 и сл.). Возможный случай безотчетности раздачи денег бедным приводит Гольмстен (1. с., стр. 145).

[ 166] В Германии устранение происходит в охранительном порядке (Планк).

[ 167] Ср.: Беляцкин, 1. с., стр. 103.

[ 168] Возможно обращение и к третейскому суду (90/90), против Змирлов (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1882, кн. 1, стр. 35 и сл.).

[ 169] Закон признает преимущественное право на нераздробляемое имение старшего наследника (ст. 1324) по рождению или по возрасту, а не по происхождению (09/10, 78/15). Несколько спорный прежде вопрос о том, следует ли под «старшим наследником» разуметь и наследницу, с изданием нового закона 3 июня 1912 г., следует, во всяком случае, решать утвердительно. Подробнее: Н. Товстолес (Ж. М. Ю., 1913, № 3, стр. 210 и сл.).

[ 170] Короновский, О судопроизводстве по разделу наследства (Ж. М. Ю., 1909, кн. 3, стр. 180 и сл.).

[ 171] То есть со дня определения суда о разделе (спорно, Блюменфельд, Передел наследства в Вестн. Гр. Пр., 1914, № 4, стр. 74).

[ 172] В литературе спорят также о возможности двоякого порядка для перевершения судебного раздела: общего порядка обжалования через частную или апелляционную жалобу (ст. 1421 У. Г. С.) и предъявления иска о переделе (ст. 1420 У. Г. С.), см.: Блюменфельд, 1. с., стр. 79 и сл. (у него же литература).

[ 173] Бутовский, О раздельных актах (Ж. М. Ю., кн. 3, стр. 72 и сл.).

[ 174] Но раздельный акт в благоприобретенном общем владении (а не наследственном) подлежит оплате крепостной пошлиной, когда имеется налицо притворный, симулятивный раздел между сонаследниками (О. С., 11/35). Бутовский, Симулятивный раздел (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 2, стр. 138).

[ 175] Подробнее: Д. Розенблюм (в примечаниях к реш. сената 14/3, изд. Вестника Права за 1914 г.).

[ 176] Беляцкин, Иск об утверждении дух. зав. (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 7).

[ 177] Для малолетних двухлетний срок исчисляется всегда со дня вступления их в совершеннолетие (ст. 106612). Правило это, при существовании представительства, возбуждает сомнение в своей целесообразности.

[ 178] Новиков (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 3, стр. 138 и сл.), Пергамент (Право, 1913, № 20), в особенности, А. Бутовский, Иски о недействительности завещания (Ж. М. Ю., 1914, № 6, стр. 138 и сл.).

[ 179] То же самое следует сказать и о преимущественном праве наследников по другому завещанию того же наследодателя (ср. 73/799).

[ 180] Подробнее: Бутовский, 1. с., стр. 155.

[ 181] Запольский-Довнар, Споры против завещаний (Ж. М. Ю., 1909, № 7, стр. 227).

[ 182] Ст. 215 У. Г. С.; Гордон (Вестн. Гр. Пр., 1913, № 1, стр. 84 и 90); Левитский (Ж. М. Ю., 1910, кн. 1, стр. 144 и сл., 160 и сл.).

[ 183] См.: Бутовский, 1. с., стр. 166 и сл., 172 и сл.

[ 184] Из идеи специальной опеки, предназначенной законом быть ответчиком, едва ли можно заключать, что такая опека вправе предъявлять сама иски (иначе С.Завадский в Ж. М. Ю., 1912, № 7).

БИБЛИОГРАФИЯ ОСНОВНЫХ НАУЧНЫХ ТРУДОВ ПРОФЕССОРА, ДОКТОРА ПРАВА ВАСИЛИЯ ИВАНОВИЧА СИНАЙСКОГО

I.По истории Римского права

А. Опубликованные в России.

1. Подушный надел в древнем Риме. Юрьев-Дерпт, 1907, по-русски, с кратким изложением по-немецки (pro venio lege).

2. Очерки из истории землевладения и права в древнем Риме (магистерская и докторская диссертации). Юрьевские Ученые Записки. . I. Юрьев-Дерпт, 1908; Киевские Университетские Известия. т. II. Киев, 1913.

3. Die Grundverteilung nach der Zahl der Manner (Studien, Bd. II. Kiev, 1913, en russo avec abr?g? en allemand.

4. So gen. Geschlechtsorganisation der ursprunglichen Geeinde (Studien, Bd. III. Kiev, l9l3). etn russe, avec abr?g? en allema.

5. Die Erbschaftsgrunde der Hausangeh?rigen und die Frage des Familieneigentums (Studien, Bd. III. Kiev, 1913), en russe avec abr?g? en allemand.

6. Древнеримская община в сравнении с русской казачьей общиной (с приложением двух планов). Киевские Университетские Известия. Киев, 1915.

В. Опубликованные за границей, (на французском языке)

5. La cit? quiritaire (de l'origine de l'histoire agraire, de l'histoire du droit de la Rome ancienne et de ses institutions religieuses et guerri?res). Riga, 1923, en fran?ais.

8 Lа cit? populaire consid?r?e au point de vue de la cit? quiritaire. Riga, 1923, en fran?ais.

9. Chronologie et historiographie de Rome dans leurs rapports mutuels.Riga, 1925, en fran?ais.

10. Les XII tables au point de vue de la chronologie de Rome, de son droit et de son calendrier. Riga, l926, en fran?ais.

11. Rome et son droit th?oeratique et la?que consid?r? au point de vue de la mythologie, de l'historiographie et de l'histoire. Riga, 1928, en fran?ais.

12. Identit? des lois et bases chronologiques de l'histoire romaine, Epistolate et logistoriei. № l2–l4. Riga,1932.

13. Probl?mes du droit romain au point de vue du droit Quiritaire (et nouveaux fragments des Institutes de Gaius). Riga, 1936.

14. Rome et Chine dans quelques rapprochements (juridiques, ?conomiques, r?ligieux, chronologiques, astrologiques, tot?miques et folkloriques), L.U.R. (Annales de l'Univ. de Lettonie). Riga, 1936.

II. По гражданскому праву

А. Опубликованные в России

15. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве (с приложением действующих русских законов, сенатской практики и указателя русской литературы), Ученые Записки Юрьевского Университета. Юрьев-Дерпт, 1910.

16. Необходимо ли нам спешить с изданием Гражданского Уложения и можем ли мы создать его в настоящее время? Варшава, 1911.

17. Русское гражданское право, в двух томах, 1-е изд. Киев, 1914–1915; 2-е изд. Киев, 1918 и др.

В. Опубликованные за границей

18. Abhandlungen zur Th?orie und Geschichte des Zivilrechts, LUR (Anuales de l'Univ. de Lettonie) Т. l. Riga, 1930.

19. Основы гражданского права в связи c частью III Свода узаконений, действующих в Латвии и Эстонии. Рига, 1931, I, VIII, 502 стр., по-русски.

20. Латвийское гражданское право. – Общие основы гражданского права (Prolegomena). Рига, 1935, Х + 290 стр., по-латышски, и др.

III. По другим вопроcам

21. Folklore juridiqua, L.U.R. (Annales de l'Univ. de Lettonie), I. Riga, l931.

22. Th?orie du folklore comsie seienee anoienne, Annali dell'Istituto Orientale di Napoli. Vol. V, VI, SIEM, 1932–1933.

S?rie: Epistolae et logistoriel:

23. Ueber das zhamonatlione Jahr und die chronologische Mathode, E. et L., № 6/7. Riga, 1927.

24. Хронологический метод истолкования и согласования источников (Письмо вместо доклада, адресованное IV Съезду русских ученых в Белграде). Рига, 1928.

25. Th?orie de la chronologie ancienne civile et naturelle appliqu?e ? quelques institutions historiques, juridiques, de folklore et d'historiographie. Riga, 1931.

26. counting as primordial bas is of human culture (New methodology), E.et L., № 9, 15–18. Riga, 1933.

27. Культура и право (Введение) E.et L., № 19. Рига, 1939, по-русски.

28. Cultura et droit au poiat de vue de la science ancienne (abr?g?), E.et L., № 20–22. Riga, 1939 (en fran?ais).

29. Культура и язык, E. et L. № 23–24. Рига, 1939, по-русски.

30. Культура и число, E. et L. № 25–27. Рига, 1940, по-русски.

31. Псково-Печерский монастырь. – Общий культурно-исторический очерк, с репродукциями с картин и рисунков академика С.А. Виноградова, по-русски, с предисловием по-французки. Рига, 1929.

32. Drive un cilveks (= Жизнь и человек). Riga, 1937, по-латышски.

33. Жизнь и человек (философско-психологические очерки, посвященные современному человеку). Рига, 1938, по-русски и др.

Статьи в журналах и других изданиях:

I. Опубликованные в России:

1. Война и Особенные Совещания. Юридический Вестник, 1915, IX(I), 207–230.

2. Война и право завещания. Вестник Права, 1916, 4, 97–99.

3. «Возмездная виндикация» в нашем праве и проекте. Вестник Права, 1916, 25, 617–620.

4. «Законная» доля алиментов жены на жалованья мужа. Вестник Права, 1915, 51/52, 1239–1242.

II. Опубликованные за границей (на французском языке):

1. Situation juridique agraire en Lettonie apr?s la grande guerre. Rivista di Diritto Agrario, Fase. № 4, Firenze, 1932.

2. Ordrs des mati?res dana la l?gislation de Justinien. Studi in memoria di Aldo Albertoni, Vol. 1. CEDAM. padova, l933, 181–203.

3. «Ex jura outritium», studi in onore oi salvatore Riecobono nel XL. anno del suo insеgnаmentо, IV. Palermo, 1936, 57–75.

4. Situation juridique agraire en Lettonie (Courlande) avant la grande guerre depuis le XIX si?ele (en comparaison avec le droit Romin). – Archivio «vittorio Scialoia» per le consuetudir giuridichc agrarie, Vol. 3, F. 1–2, Firenze, 1936.

5. Quelques coutumes agraires chez les paysans lettons, Arehivio «vittorio Scialoia». Firenze, 1936.

III. Опубликованные за границей (в эпоху независимой Латвии, на латышском и русском языках)

1. Организационные нормы гражданского права. Т. V. М., 1928, 7/8, 209–218; 10/11, 324–336; 12, 415–424 (на латышском языке).

2. Ревизия или Реформа (Заметки к проекту Латвийского Гражданского Уложения. Jurists, 1928, 1, 3–6.

3. Практика и теория, Jurists, 1928, 2, 33–36.

4. Lietder?ba un notelkuxi likumu tulkot?an?. Jurists, l928, 3, 65–72.

5. Равенство перед законом и плохой гражданин. Jurists, 1928, 4, 97–102.

6. Неотложное дело для граждан, в особенности для юристов. Jurists, 1928, 5, 129–132.

7.I. Равенство перед законом и плохой гражданин.

II. Идея правонарушения в древнем и современном гражданско-правовом обществе.

III. Неотложное дело для граждан, в особенности для юристов.

IV. Значение юбилея в прошлом и настоящем.

V. Научный комментарий на сенатские решения. Библиотека Aequitas, № 5, рига, стр. 52.

8. Толкование законов вообще и гражданских в частности. Т.М.V. 1929, 7/8, 235–254.

9. Научный комментарий на сенатские решения. Jurists, 1929, 4(11) 113–116; 1929, 5, 12, 147–152; 1929, 8(15), 247–250.

10. Правовая догма. Jurists, 1929, 6(13), 171–174.

11. Латвийский Университет (Университетская Конституция). Jurists, 1929, 7(14), 1925–200;

12. Право и семья. Jurists, 1929, 8(15), 225–228.

13. Право и воспитание. Jurists, 1929, 9(16), 257–264.

14. Гражданско-правовое общество. Jurists, 1930, 2(18), 4–46; 3(19), 75–78; 4(20), 103–108.

15. Launpr?tiba k? m?su dsives launums, Jurists, 1930, 4(20), 97–100.

16. Эвикция. Jurists, 1930, 5(21), 137–140.

17. Error. Jurists, 1930, 6(22), 169–182.

18. Факт и право. Jurists, 1930, 7(23), 193–196.

19. Patapinajuma ligums sakara ar reala liguma dabu sena, Rоmа un III. dula. Jurists, 1930, 8(24), 237–240.

20. Glab?jums k? realais liguas romie?u tiesib?a un III. dal?. Jurists, 1930, 9(25), 263–266.

21. Памяти Проф. Балодиса. Jurists, 1931, 1(26), 1–4.

22. Динамические нормы в гражданско-правовом обществе. Jurists, 1931, 2(27), 35–42.

23. Гражданско-правовое общество как предмет науки гражданского права и его виды. Jurists, 1931, 4(29), 95–102.

24. Надо ли закрывать двери юристам? Jurists, 1932, 2(36), 33–34.

25. Право на брак. Jurists, 1932, 3(37), 71–76.

26. Ревизия гражданского законодательства или Латвийский гражданский кодекс. Jurists, 1932, 3(37), 65–68.

27. Программа Латвийского Гражданского Уложения (Свод узаконений, ч. III и Свод Российских законов. Т. Х, ч. 1) 1933, 16.

28. Fideikomissa fonds, Jurists. 1933, 1(44), 1–4.

29. Теория и практика гражданского права – доклад, прочитанный на 1-м конгрессе юристов. Jurists, 1933, 3,(46), 67–70; 4/5 (47/48), 97–102.

30. Проблема толкования гражданских законов. Jurists, 1933, 6(49), 161–164.

31. Сакральное право и свод Латвийских гражданских законов. Jurists, 1933, 7(50), 192–200; 8/9 (51/52), 233–238; 1934, 1(53), 7–14.

32. Латвийский проект об обручении, о личных и имущественных отношениях супругов и о наследовании их в связи с вопросами общей методологии составления законов. Закон и Суд, 1933, 7(37), 1243–1250.

33. I. Программа истории Римского права.

II. Введение в историю Римского права. Jurists, 1934, стр. 18.

34. Философия русского права. Jurists, 1934, 2(54), 33–40.

35. О собственности и о новом законе о найме. Jurists, 6(58), 161–164.

36. Адопция лиц, находящихся под родительской властью. Jurists, 1934, 7(59), 193–196.

37. Юридическая сделка (Negotium), Валютный закон 18 июня 1921 г. Jurists, 1934, 6/9 (60/61), 225–230.

38. Приобретение имущества через передачу (traditio). Закон и Суд, 1934, 6(46), 1581–1588.

39. Saimniecibas tiesibu lietisk?s normas, T.M.V., 1935, 4, 657–743.

40. Приобретение имущества путем передачи (traditio ). Jurists, 1935, 1(62), 1–8.

41. Musu mantojuma tiesibas ka tiesiba mantot roksturojums, Jurists, 1935, 2(63), 33–38.

42. Servit?tu tios?bas sav? uzbuv? un pamatprincipos, at?kir?b? no realnast?m. Jurists, 1935, 3/4, (64/65); 65–67.

43. раrsona tiesib?s, sakar? ar m?cibu par tiesisk?m vienib?m k? tiesibu subjektiem. Jurists, 1935, 5(66), 108–110.

44. Юридический характер обязательственного права. Jurists, 1935, 6/7 (67/68), 133–140, 8/9 (69/70), 177–188.

45. Юридическая сделка (Negotium) и Латвийский валютный зaкон 14 июня 1921 г., в связи с современной проблемой о золотой или валютной клаузуле. Закон и Суд, 1935, 4(54), 1925–1934.

46. Обеспечение исполнения обязательства, основанного на договоре. Jurists, 1936, 3/4 (73/74), 43–46; 5/6 (75/76), 109–116.

47. Статусы обязательственного права. Jurists, 1936, 7/8 (77/78), 121–126.

48. Некоторые вопросы наследственного права, в связи с новым проектом Гражданского Уложения, T.M.V., 1936, 3, 596–604.

49. К проекту частного международного права. Закон и Суд, 1936, 1(61), 3111–3118.

50. Принцип справедливости в Латвийском гражданском праве. Jurists, 1937, 7/8 (85/66). 119–130.

51. Принципы Гражданского Уложения и семейное право, Т.M.Y., 1938, 1, 30–58.

52. Личность и личные права в новом Гражданском Уложении, Т.M.Y., 1938, 2, 326–349.

53. «Aequitas» и «Jurists», Jurists, 1938, 1/2 (87/88), 1–4.

54. Наследование супругов в нашем Гражданском Уложении (C.L.). Jurists, 1938, 1/2, (87/88). 9–14.

55. Справедливость, в частности правовая, в Латвийском Гражданском Уложении. Закон и Суд, 1938, 2(82), 3881–3888; 3(83), 3925–3932.

56. Письменная форма в авторском праве (к толкованию статей 43, 67–69 и 88 Закона 10 мая 1937 г. об авторском праве). Закон и Суд, 1938, 5(85), 3985–3988.

57. Наши права и обязанности в Новом Гражданском Уложении, 1938, 1, 34–39.

58. Древний латышский общественный порядок в отражении народных песен. Tautas vesturei, 1938, 115–131.

59. Наши права и обязанности в новом Гражданском Уложении. Rakstu Kr?jums paglms, 1938, 167–175.

60. Народное творчество в его новом понимании как народного знания истинного пути жизни. Родная школа, 1931, 5.

61. Новое восприятие жизни (Теория и практика), 1936, 13, 106, 305–306; 14(107), 328–331.

62. Чему ребенок учит отца и мать, Т.М.V. 1938, 11,9.

63. Учение, воспитание и образование, Т.М.V. 1938, 18, 9.

IV.Опубликованные на латышском языке в Латвийской Энциклопедии (общей численностью 252), из которых наиболее значительные:

1. Цивилизация (II, 3864–3867)

2. Corpus iuris civilis (II, 3980–3986)

3. Curiae (II, 4038–4041)

4. Хронология (III, 4306–4310)

5. Деликт (III, 5016–5019)

6. XII таблиц (III, 5489–5491)

7. Факт и право (V, 8254–8258)

8. Gens (V, 9941–9944)

9. Hereditas (V, VI, 11741–11745)

10. Юридическая методология (VIII, 14738–14741)

11. Квиритское право (X, 19329–19336)

12. Личные права (XVI, 31, 763–31.766) и др.

V. Рецензии (общей численностью 50), из которых следует упомянуть:

1. К. Чаксте «Покупка в кредит в Латвии и за границей» (Jurists, 1931, 8/9, 33–34).

2. А. Швабе «Право древне-Ливонских рыцарей; текст и критика источников» (Т.М.V., 1932, 289 и след.).

Jurists = Юрист.

ТМV = Tieslietu Ministrijas Vestnesis = Вестник Министерства Юстиции.

LKV = Latvijas Konverzacijas vardnica = Латвийская Энциклопедия.

З. и С. = Закон и Суд.

< Попередня Наступна >

Радник

§ 46. Возникновение опеки и попечительства. Их прекращение