Радник

---

Глава VI. Устранение неясности

Неясность норм проявляется в разных формах и зависит от различных причин.

Во-первых, иногда норма не имеет разумного смысла, т.е. выраженная в ее словах мысль представляется непонятной. В таком случае мы имеем дело с темнотой, или неясностью в тесном смысле слова.

Если норма по своему словесному смыслу абсолютно темна, и если реальному толкованию не удалось выяснить заключающейся в ней мысли, то такая норма, как совершенно непонятная, должна быть игнорируема и признаваема несуществующей. Этот случай, следовательно, аналогичен тому, когда между двумя нормами имеется полное и непримиримое противоречие.

Во-вторых, неясность может обусловливаться неполнотой нормы, выражающейся в том, что законодатель упустил из виду некоторые стороны предмета, о котором дал постановление. Примером могут служить 397 и 399 ст. 1 ч. Х т., которые, говоря, когда имущества считаются родовыми, а когда-благоприобретенными, упускают из виду целый ряд случаев, вследствие чего остается неясным, какими следует признавать имущества, доставшиеся по выделу в приданое, по давности владения и пр. Так как неполнота нормы представляет в сущности ничто иное, как частичный пробел в праве, то, если реальное толкование не

успело устранить ее, следует поступать так же точно, как и в случай полного пробела.

В-третьих, неясность обусловливается иногда неточностью употребленных слов и выражений, благодаря чему предмета, о котором идет речь в норме, обозначается недостаточно определенно в качественном или количественном отношении.

Если неточность нормы не исправлена реальным толкованием, так что истинная мысль законодателя осталась неясной, то устранить это можно двояким образом: или прибавить к сомнительному выражение какое-либо определение, которое устранило бы его неточность, или, если это выражение допускает различные способы понимания, избрать один из них. В первом случае мы поступим с неточностью нормы так, как с неполнотой, во втором случае - как с двусмысленностью.

Примером неточности первого рода служить 317 ст. Учреждений судебных установлений: "О всяком противодействии судебному приставу во время исполнения им обязанностей, или нанесенном ему оскорблении, он составляет особый протокол за подписью свидетелей". А сколько нужно пригласить свидетелей, закон умалчивает. Это частичный пробел, который должен быть восполнен так же, как восполняются все вообще пробелы в нормах.

С другой стороны, в ст.445 Х т. 1 ч. ("хозяин дома может требовать, чтобы сосед не пристраивал поварни и печи к стене его дома"...) неточность термина "хозяин" ведет к двусмысленности: остается неизвестным, понимал ли законодатель под "хозяином" только собственника или же и других владельцев: арендатора, пожизненного владельца, давностного владельца и т.д. Исправление неточности будет в данном случае устранением двусмысленности.

Остается, наконец, рассмотреть последнюю форму неясности - двусмысленность. Ее нельзя свести к какой-либо другой категории недостатков норм. Она имеет самостоятельное значение и требует особых приемов устранения.

Когда словесный смысл нормы допускает различные способы понимания, то возникает вопрос, какому из них нужно отдать преимущество? Несомненно, тому, который наиболее вероятен, а наиболее вероятен тот, при котором норма наиболее соответствует общему образу мыслей и характеру своего автора. Каждое ведь литературное произведете должно быть понимаемо "в духе его автора". Но в применении к законодательным нормам это правило интерпретации принимает несколько иную форму. Дело в том, что юридические нормы действующего в любой стране, права исходят не от одного и того же законодателя, а изданы разными законодателями в разное время. Притом законодательная власть часто принадлежит не одному лицу, а многим совместно (при конституционном строе). Можно ли с достоверностью определить образ мыслей и характер каждого законодателя или каждого носителя законодательной власти? Это затруднение было бы непреодолимо и заставило бы отказаться от толкования сомнительных норм "в духе их автора", если бы законодательные нормы не отличались от других литературных произведений одной существенной особенностью. Именно, все нормы действующего права, от какого бы законодателя они не исходили, имеют одинаковую юридическую силу, дополняя, разъясняя и изменяя друг друга, а потому образуют одно неразрывное целое. Соотношение действующих норм, справедливо говорит проф. Коркунов, "представляется далеко не тождественным с отношением, напр., памятников исторических и литературных. Совокупность исторических памятников, относящихся к определенной исторической эпохе, не составляет вовсе чего-либо целого. Каждый из них толкуется отдельно, и появление нового памятника не может изменить смысла прежде существовавших. Конечно, новые памятники могут помочь более правильному пониманию старых. Но смысл сам по себе от этого не меняется. Совокупность одновременно существующих юридических норм, напротив, представляет собой весь юридический порядок данного общества и, притом, так, что каждая норма имеет свою исключительную сферу применения: к одному и тому же предмету не может быть применяемо одновременно несколько норм. Поэтому совокупность юридических норм есть одно целое, составляет одну связную систему, и появление новой нормы всегда изменяет несколько смысл прежде существовавших норм, расширяя или ограничивая его".7) " Коркунов. Лекции по общей теории права, 1898. С. 344-345." Ввиду такого соотношения между действующими нормами каждая из них должна быть толкуема в связи со всеми другими, а, следовательно, если она неясна, то ей нужно придать такой смысл, какой более соответствует смыслу всех прочих норм.

Таким образом, правило понимать литературные произведения в духе их автора должно быть видоизменено в применении к юридическим нормам и формулировано так: двусмысленные нормы следует понимать в смысле, наиболее соответствующем духу действующего права.

Устав гражданского судопроизводства санкционирует это правило в 9 статье:

"Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия, основывать решение на общем смысле законов". Сходно: ст.12 Устава уголовного судопроизводства.

Общий смысл законов обнаруживается из всей совокупности постановлений законодательства и воплощается в основных принципах, которые в нем проводятся. Эти принципы иногда прямо высказываются законодателем в особых нормах. Так, например, в статье 109 т.Х ч.1 Свода законов выставлен принцип раздельности имущества супругов, в ст.11 Устава гражданского судопроизводства принцип двух инстанций и т.д.

Ст.109. Браком не составляется общего владения в имуществе супругов; каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную свою собственность.

Ст.11. Гражданские дела подлежат разрешению по существу в двух только судебных инстанциях.

Но кроме таких явных принципов, существуют скрытые, которые проводятся в правилах по частным вопросам и должны быть извлекаемы из этих правил посредством редукции и индукции.

"Под общим смыслом закона, - замечает проф. Гольмстен, - следует разуметь то общее начало, к которому может быть сведен сам закон как единичное его выражение, или которое может быть выведено из целого ряда законов: например, общий смысл закона, требующего, чтобы завещание было совершено в полном уме и твердой памяти, то, что юридический акт, совершенный при отсутствии сознательной воли, не может обладать силой; или общий смысл законов о неустойки тот, что неустойка есть денежная пеня, а не заранее определенное вознаграждение за убытки неисполнения и т.д."

Ср. реш. гр. деп. 80 N 182: "В случае неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, задача суда, применяющего 9 ст. Устава гражданского судопроизводства, заключается не только в открытии аналогических в каком-либо отношении случаев, положительно указанных в законе, но суд должен руководствоваться общим смыслом законов. Согласно с сим, при разрешении в 1871 г. (реш. N 532) вопроса о том, вправе ли третейский суд заказывать род доказательств, которыми должна подтвердиться спорная претензия при разбирательстве дела в судебном месте, Сенат признал необходимым обозреть и сопоставить существующие узаконения, так, с одной стороны, круг действия и пределы власти третейского суда, а с другой - права и обязанности общих судебных мест, рассматривающих подведомственные им дела. Равным образом, в решении 1875 г. N 1088, в котором возник вопрос о том, вправе ли кредитор, участвовавший в торгах признанных впоследствии несостоявшимися, оставить имение за собой по оценке, Сенат, не обращаясь к отдельным однородным случаям, нашел, что вопрос этот должен быть разрешен на основании общего смысла законов, относящихся до того случая, когда продажа не состоялась. Руководствуясь приведенными примерами и разделяя заключение палаты, что не имеется в виду положительного закона по вопросу о том, к какому периоду времени относится налагаемая по 994 ст. Уложения о наказаниях обязанность обеспечения ребенка женского пола, родившегося от незаконной связи матери его, Сенат считает необходимым обозреть узаконения, определяющие размер гражданской ответственности за вред и убытки, причиненные преступлением или проступком".

Однако общий смысл, или дух, законодательства определяется не одними только положительными юридическими принципами, санкционированными им в отвлеченной форме или проведенными в частных случаях, но и теми идеалами, теми верховными тенденциями, осуществлению которых служат юридические нормы. Такими тенденциями, заслуживающими названия идеальных принципов в отличие от положительных, являются в законодательствах современных цивилизованных государств тенденции к справедливому, целесообразному и милостивому нормированию отношений между гражданами.

В самом деле, несомненно, что все законодатели при нормальных условиях стремятся или, по крайней мере, должны стремиться к созданию наиболее совершенных юридических норм. А для того, чтобы закон был признан совершенным, необходимо, прежде всего, чтобы он был справедлив, так как верховной, идеальной целью законодательства является осуществление справедливости. Далее, закон должен быть и целесообразен: проводя принципы справедливости, законодатель обязан избирать такт меры, которые наиболее соответствуют условиям жизни и ведут к наилучшим практическим результатам. Наконец, закон не должен подвергать граждан излишним стеснением и строгостям.

Формальное право принимать эти принципы в расчет при толковании законов дает русским судам Указ 20 ноября 1864 г., которым сопровождалось издание Судебных уставов: "По вступлении на прародительский престол одним из первых Наших желаний, всенародно возвещенных в Манифесте 19 марта 1856 года, было: "правда и милость да царствуют в судах..." Рассмотрев сии проекты (Судебных уставов), Мы находим, что они вполне соответствуют желанию Нашему водворить в России суд скорый, правый, милостивый и равный для всех". Имея в виду эти многознаменательные слова Царя-Освободителя, русские судьи обязаны стремиться к тому, чтобы их решения были правыми и равными для всех (т. е., справедливыми и сообразными с существом дел), а также милостивыми.

Итак, при толковании двусмысленных норм следует руководствоваться следующими правилами.

1. Двусмысленные нормы нужно понимать в смысле, наиболее соответствующем общему духу действующего права.

"При толковании законов надлежит принимать смысл естественнейший, ближайший к общему духу нашего законодательства, тот смысл, который, не подвергая несправедливому колебанию основанного на сем взгляде акта частного лица, не имеет последствием неправильное ограничение самостоятельности государства относительно актов, совершаемых и свидетельствуемых подлежащими его властями" (гражд. 68 N 355).

"Постоянно руководствуясь той мыслью, что при неполноте закона, когда ему может быть дано двоякое толкование, надлежит принимать смысл естественнейший, ближайший к общему духу нашего законодательства, - смысл, который служит к ограждению и укреплению права собственности, Сенат находит, что по общему духу и разуму наших цензурных законов право собственности издателя в повременном издании, приобретенное в силу данного правительством разрешение может быть, с соблюдением цензурных правил, не только отчуждаемо самим издателем при жизни всеми дозволенными способами, но переходить к его наследникам по закону или по завещанию" (гражд. 68 N 552). Ср. реш. угол. деп. 68 N 145; общ. собр. 66 .N 95.

2. Из двух одинаково возможных смыслов нормы следует отдавать предпочтение тому, при котором норма представляется более справедливой (in ommibus quidem, maxime tamen in jure, aequitas spectandf sit).

Поступая таким образом, мы основываемся на том предположении, что законодатель справедлив. "Открыв истинный смысл закона", - замечает Боровиковский, - "судья, конечно, обязан подчиниться его велению, хотя бы даже оно представлялось судье несправедливым. Но если мысль закона остается для судьи все-таки неясною, не должен ли он рассуждать еще и так: я обязан предполагать, что закон желал в отношениях между гражданами справедливости,-обязан, следовательно, предположить, что если бы данный случай был прямо предусмотрен законом, то закон высказался бы справедливо".

Пример. По квартирному контракту наниматель обязался уплачивать неустойку по 10 руб. за каждый день, прожитый в квартире по истечении срока найма. Тяжко заболев, наниматель не мог очистить квартиры в срок, а пробыл в ней лишних 25 дней, за которые хозяин потребовал с него 250 руб. Дело дошло до Сената, который дал следующее разъяснение: "По отношению к судебным срокам закон (ст.834 Устава гражданского судопроизводства) объявляет болезнь тяжущегося обстоятельством безразличным, но по отношению к договорам подобного правила в законах нет. Напротив, указания закона на стечение таких обстоятельств, которых нельзя было предотвратить (Законы гражданские, ст.684), на воздействие непреодолимой силы (там же, ст.683, п.2 и Уложения о наказаниях, ст.92, п.5), дают основание к выводу, что нельзя ставить в вину такие действия или такое бездействие, которые явились следствием случайного, независящего от воли лица, события. Что к таким извиняющим событиям, по духу закона, должна быть относима и болезнь, указываешь и ст.1689 (п.4 и 5) Закона гражданского. К такому заключению неизбежно приводит и чувство справедливости, долженствующее всегда помогать судье при разрешении сомнительных случаев" (гражд. 1900 N 62, ср. реш. 1905 N 52).

Из предположения о справедливости законов вытекают некоторые специальные правила. Так, привилегии и нормы особенного права должны быть, в случае сомнения, понимаемы в смысле, наиболее узком, т.е., наименее уклоняющемся от принципов общего права, именно потому, что общее право, одинаково распространяющееся на всех граждан, предполагается более справедливым. На этом же основании должен быть предпочитаем тот смысл нормы, при котором кто-либо избавляется от убытка, тому, при котором другое лицо получает прибыль (in re obscura melius est favere repetitioni, quam adventicio lucro).

3. Из двух одинаково возможных и справедливых смыслов нормы нужно избрать тот, который более целесообразен (quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimun excipiatur, quae rei gerendae aptior est).

В данном случае под целесообразностью не следует понимать соответствие нормы той цели, какую преследовал законодатель, так как оценка нормы с этой стороны составляет задачу реального толкования, а теперь речь идет о тех случаях, когда реальное толкование уже окончено, и норма все-таки осталась двусмысленной. "Целесообразность" означает здесь соответствие нормы существу определяемых ею отношений, т.е., ее практическую полезность, пригодность для удовлетворения потребностей жизни. Надо добавить, что при этом следует иметь в виду потребности современной жизни, а не той, быть может, отдаленной эпохи, когда издана норма, возбуждающая сомнение. В самом деле, толкование норм соответственно цели, которую имел в виду законодатель, составляет задачу реального толкования. Но после того как реальное толкование уже окончено, и норма все-таки осталась двусмысленной, так что достоверно неизвестно, что именно хотел постановить законодатель, мы в праве предпочесть смысл, при котором она более соответствует современным потребностям, предполагая, что если бы она этим потребностям не соответствовала, то была бы отменена или изменена.

Частным видом этого правила является следующее: закон не должен быть толкуем в таком смысле, при котором он представляется бесцельным, излишним или ведет к нелепым последствиям (argumentum ad absurdum).

Пример. По 1583 ст. 1 ч. Х т. дозволяется "включение в договор условия о неустойке в таких случаях, когда оная не определена законом". Значит ли это, что при существовании законной неустойки вообще нельзя устанавливать еще и добровольной, или же что запрещается только включать условие о добровольной неустойке в тексте главного договора, но можно совершать его в виде отдельной неустоичной записи? Последнее толкование, которого придерживается Сенат (76 N 249), делает 1583 статью совершенно бесцельной и излишней, так как договаривающимся сторонам не представляет никакого труда обойти установленное в ней запрещение, написав условие о неустойке на отдельном листе бумаги. Ввиду этого следует предпочесть первое толкование 1583 ст., при котором она является вполне целесообразной.

В других случаях Сенат принимал в соображение при толковании законов практическую их целесообразность, например, в след. реш.: "По точному и буквальному смыслу 963 ст. Устава гражданского судопроизводства, началом определенного в ней срока указано время совершения оспариваемого действия, а не момент, когда это действие стало известно лицу, желающему его обжаловать, не говоря уже о том, что принятое палатой толкование, с одной стороны, повело бы к неизбежным затруднениям при определении в каждом данном случае указанного выше момента, а с другой - дало бы возможность жаловаться на действие должностных лиц по вводу во владение даже спустя несколько лет после его совершения" (гражд. 79 N 349). Ср. реш. Уг. деп. 67 N 49.

4. Из двух одинаково справедливых и целесообразных смыслов нормы нужно избирать тот, при котором она является более милостивой (benignius leges interpretendae sunt, quo voluntas earum conservetur in re dubia benignniorem interpretationem sequi , non minus justius est, quam tutius).

Основанием этого правила служит то общее положение, что всякое стеснительное или ограничительное постановление должно быть вполне обосновано, чтобы получить применение.

Пример. Согласно ст.580 Х т. 1 ч., если не состоится добровольное соглашение относительно цены имущества, подвергающегося экспроприации, то ему производится опись и оценка. Спрашивается, возможно ли добровольное соглашение после того, как оно однажды уже не состоялось, и после распоряжения об описи и оценке? Несомненно, возможно, так как это будет более милостиво по отношению к частному лицу, у которого принудительным путем отчуждается имущество.

На соображении о милости законодателя основано и следующее разъяснение гражд. касс. деп. Сената. "Законы фискальные вообще такие, которыми установляются с частных лиц, хотя бы и не в пользу казны, известные денежные сборы, не подлежать расширительному толкование" (1905 N 5).

Это правило часто формулируется иначе: в случае сомнения, нужно придавать закону более мягкий смысл (in dubio mitins), а в применены к уголовному праву еще и так: всякое сомнение должно быть толкуемо в пользу подсудимого (in dubio pro reo).

Реш. уг. деп. 69 N 831, 71, N 708, 1123, 1446 др.

Оно применяется также и при толковании договоров.

Ст.1539 т.Х ч.1 п.5. Если все правила, выше постановленные, недостаточны будут к ясному истокованию договора, тогда, в случае равного с обеих сторон недоумения, сила его изъясняется более в пользу того, кто обязался что-либо отдать или исполнить, по тому уважению, что от противной ему стороны зависело определить предмет обязательства с большей точностью.

Но так как милосердие представляет собою результат снисходительности, то предполагать, что законодатель руководствовался нам, можно лишь при том условии, если этим не нарушаются справедливость или практическая целесообразность. Иначе пришлось бы приписать законодателю неразумную и вредную снисходительность. Так напр., при толковании правил гражданского процесса, касающихся доказывания исковых требований, нельзя понимать их в наиболее милостивом и мягком для истца смысле, ибо это значило бы оказывать несправедливость ответчику.

Удобный случай для применения сразу трех предположений - о справедливости, целесообразности и милости закона - представляет ст.284 т. X. ч.I, возбуждающая сомнение, имеется ли ею в виду чистый или валовой доход. Мы видели уж, что, принимая в расчет отдаленное основание этой статьи, нужно под "доходом" понимать "чистый доход". В пользу такого толкования говорят три предположения: не только справедливее, но и целесообразнее и милостивее по отношению к подопечным, чтобы опекуны получали 5 процентов только из чистого дохода, который является результатом и показателем их трудов и забот о вверенном им имуществе.

Может, однако, случиться, что даже при помощи указанных предположений не удалось устранить неясности закона, т.е., что ни с точки зрения соответствия нормы общему духу действующего законодательства, ни с точки зрения справедливости, целесообразности и милосердия нельзя отдать преимущества какому-либо одному из нескольких возможных способов ее понимания. В таком случае остается избрать тот смысле нормы, который более вероятен по каким-нибудь иным соображениям.

Так, если новый закон производит изменение в действующем праве, то те части его, которые могут быть понимаемы с одинаковым основанием различным образом, нужно толковать ее смысл, ближайшем к прежнему праву, исходя из положения, что изменение или отмена уже существующего права должны быть с несомненностью доказаны, и что если бы законодатель желал произвести их, то выразился бы яснее.

Пример из сенатской практики. "На точном основании 93 ст. Основных законов (изд. 1906 г.) во всех случаях, когда в самом законе не указан срок, с которого он приводится в действие, срок этот определяется исключительно днем получения на месте того листа сенатского издания, в котором напечатан закон. Обращаясь к ближайшему определению вопроса о том, что следует разуметь под выражением "на месте", необходимо иметь в виду, что ст.93 Основных законов изд. 1906 г. не содержит в себе каких-либо новых постановлений, но она воспроизводит лишь в обобщенной форме те правила, которые раньше были выражены в ст.59 и примечании к ней, а также в ст.61 Основных законов изд. 1892 г. и прим. I к ст.19 Учреждения Правительствующего Сената, изд. того же года. Между тем в ст.59 Основных законов и в 1 прим. к 19 ст. Учреждений Правительствующего Сената, изд. 1892 г. выражено с полной определенностью, что за исключением тех случаев, которые указаны в примечании к 59 ст. и в ст.61 Основных законов, "в присутственных местах каждый закон восприемлет свою силу и должен быть прилагаем к делам со дня получения в том месте листов Собрания узаконений и распоряжений правительства, в коих он припечатан". Таким образом, представляется очевидным, что на основании 93 ст. Основных законов, изд. 1906 г. новый закон подлежит применению с того дня, когда листы сенатского издания, в коих он напечатан, получены в присутственных местах данного города" (Общее собрание, 1910 , N 37)

Далее, если из внешних источников обнаруживается, в каком смысле понимали сомнительную норму ее фактические составители, то, за недостатком более веских оснований, следует предполагать, что законодатель разделял их мнение, ибо в противном случае изменил бы ее редакцию.

Иногда перевес одному способу понимания нормы пред другими дается тем соображением, что при избранном способе норма оказывается предусматривающей наиболее вероятные случаи или наичаще встречающиеся формы отношений между гражданами (in obscuris inspici solere, quod verisimilius est aut quod plerumque fieri solet).

Возможно руководствоваться и многими другими предположениями, основанными на вероятности и пригодными для установления смысла сомнительных нормах в отдельных частных случаях. Но перечислять их нет никакой надобности, так как они имеют слишком узкий круг применения. Достаточно выставить общее положение:

При невозможности устранить двусмысленность нормы с помощью изложенных выше правил толкования, нужно придать ей тот смысл, какой представляется более вероятным по обстоятельствам данного случая.

До сих пор речь шла об устранении двусмысленности норм посредством избрания такого смысла, который соответствует наиболее вероятному содержанию нормы. Другими словами, мы обращали внимание на сравнительную вероятность их содержания. Но может случиться, что этот прием не приведет к цели; т.е., что норма допускает различные способы понимания, и что все они одинаковы по своей внутренней вероятности. В таком случае следует обратить внимание на ее форму, т.е. на употребленный законодателем способ выражения мысли, и предпочесть тот смысл, который соответствует наиболее вероятному способу выражения.

В самом, деле, следует предполагать, что законодатель выражается правильно. Это предположение имеет достаточное основание в том обстоятельстве, что юридические нормы составляются и редактируются с особой тщательностью, так что существование в них погрешностей против литературной речи может быть признано только в том случае, если оно доказано. Примером могут служить приведенные два толкования 533 ст., из которых одно соответствует синтаксическому строению этой статьи, а при другом приходится допустить в ней редакционную погрешность, для чего реальное толкование 533 статьи не дает никакого основания.

Согласно с этим, из нескольких одинаково возможных смыслов нормы должен быть избираем тот, при котором она является более правильной по своей литературной форме(in ambigua voce legis ea potius accipienda est significatio, quae vitio caret).

Точно такие представляется более вероятным, что при составлении норм законодатель соблюдал правила законодательной техники, и, следовательно, нужно придавать норме такой смысл, при котором ее словесное выражение соответствует общим требованиям, предъявляемым к внешней форме законов. Опираясь на это предположение, можно установить несколько правил толкования.

Двусмысленность нормы зависит, а от двоякого значения отдельных слов, из которых она состоит, и, Б, от двусмысленности употребленных в ней конструкций и оборотов.

А. Как было показано в своем месте, слова могут иметь следующие значения: 1) обычное и исключительное, 2) основное и переносное, 3) обширное и узкое, 4) обыденное и техническое.

1. Начнем с первого случая, когда приходится делать выбор между обычным и исключительным значениями слова. Если с достоверностью неизвестно, какое из них имел в виду законодатель, то несомненно, что предпочтение следует отдать обычному. В самом деле, обычным значением слова называется то, которое наиболее употребительно, наичаще встречается. Следовательно, даже с точки зрения чисто математической вероятности имеется больше шансов в пользу того, что и в данном случае сомнительное слово употреблено в обычном своем смысле. Это предположение, далее, опирается еще и на рациональное основание. Так как нормы издаются для того, чтобы граждане руководствовались ими в своем поведении, и так как законодателю ввиду этого необходимо заботиться об удобопонятности норм, то вполне естественно допустить, что двусмысленные слова употребляются им в том значении, которое является господствующим в среде граждан, т.е. в обычном. Иначе, если бы он желал придать им какой-либо иной, исключительный смысле, он должен быль бы это оговорить.

Руководствоваться таким предположением приходится положительно на каждом шагу, так как очень многие слова имеют, помимо обычного и общеупотребительного значения, еще и разные исключительные. Так, напр., слово "безумный", означающее обыкновенно высшую степень помешательства, иногда употребляется в смысле "безрассудный, глупый". Встречая это слово в законах, мы должны понимать его в обычном смысле, пока не доказано, что законодатель хотел употребить его в исключительном.

2. Переходим ко второму случаю, когда представляется неизвестным, употреблено ли данное слово нормы в основном или же в переносном смысле. Так как, редактируя нормы и выбирая те или иные слова, законодатель должен руководствоваться не этимологическим происхождением их и не историей языка, а господствующим словоупотреблением, то нет никакого основания отдавать, при толковании норм, преимущество основному значению слов. Напротив, если переносное значение слова является общепринятым, то на нем и следует остановиться. Поэтому и здесь имеет силу то же предположение, каким разрешается предыдущий случай: предпочтения заслуживает обычный смысл слова.

Примером может служить слово "преступление", которое гораздо менее употребительно в своем основном смысле" "переступания", (напр., "преступление границ приличия"), чем в переносном смысле нарушения закона.

3. Если с данным словом связываются обширное и узкое значении, и если притом оба они одинаково обычны, то перевес должен быть на стороне обширного по следующим соображениям. Задача толкования норм состоит в том, чтобы обнаружить мысль и волю законодателя во всей их полноте. Между тем, придавая данному слову узкое значение без достаточного основания, мы произвольно ограничили бы объем велений законодателя, потому что, если бы он желал подобного ограничения, то сам указал бы, что не придает сомнительному слову обширного значения, а употребляет его в узком. Это правило обыкновенно формулируется так: не следует проводить различий там, где их не проводит закон (lege non distinguente nec nostrum est distinquere). Так, например, термин "владение" имеет обширный и узкий смысл: в обширном - он означает всякое вообще фактическое господство над вещью, а в узком - только такое фактическое господство, которое связано с особым направлением воли владельца (animus domini, rem sibi habendi). Так как из постановлений нашего законодательства не видно, чтобы термин "владение" употреблялся в нем в узком смысле, то следует понимать его в обширном смысле.

4. Если какое-либо слово имеет, кроме обыденного значения, еще и техническое - юридическое, и если с достоверностью неизвестно, в каком из них оно употреблено в данном случае, то следует остановиться на техническом, так как для законодателя техническое, юридическое значение слов должно быть обычным, ввиду того, что он создает юридические нормы.

Пример. Ст.1506 постановляет:

"Проданное, с соблюдением установленных для сего правил, с публичных торгов имение укрепляется за купившим оное безвозвратно и ни в каком случае не подлежит выкупу".

Что разуметь под словом "выкуп"? В обыденной речи оно означает обратную покупку проданной вещи ее прежним собственником, а в гражданских законах ему придается техническое значение покупки в особом принудительном порядке родового имущества, проданного собственником чужеродцу, родственниками собственника (ст.1346). Возникающее в данном случае сомнение должно быть разрешено в пользу технического значения, как обычного для законодателя.

Сводя вместе все только что рассмотренные предположения, получим следующее общее правило:

В случае сомнения относительно значения двусмысленного слова, обычное значение должно быть предпочитаемо исключительному, обширное - узкому, техническое - обыденному.

В. Перейдем теперь к рассмотрению того случая, когда двусмысленность нормы зависит от употребленных в ней конструкций и оборотов.

Юридические нормы отличаются от прочих литературных произведений простотой стиля: им чужды, с одной стороны, косвенные способы выражения мысли, вроде метафор, аллегории, иронии, а с другой стороны, в них тщательно избегаются излишние повторения, плеоназмы, тавтология. Имея в виду эти особенности норм, следует при толковании встречающихся в них двусмысленных оборотов придерживаться двух правил: 1) нужно придавать оборотам речи ближайший, наиболее естественный и 2) предпочитать тот смысл, при котором ни одно слово нормы не оказывается излишним.

Пример. 533 ст. I ч. Х т. гласит:

"Спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом давности".

Значение употребленных в этой статье терминов "бесспорный" и "в виде собственности" разъяснено в других статьях I ч., Х т., с.558-560, но о значении термина "спокойный" нигде ничего не сказано. Вследствие этого в литературе возникло разногласие: одни отождествляют "спокойное" владение с "бесспорным", другие-с "непрерывным", третьи понимают под "спокойным"-"миролюбивое, не тревожащее других", четвертые толкуют "спокойствие" в смысле душевного спокойствия владельца, т.е. его добросовестности, пятые - в смысле фактического спокойствия владения, в отличие от бесспорности как юридического спокойствия.

Спрашивается, какому из этих толкований следует отдать преимущество, принимая во внимание два выставленных только что правила?

Отождествлять "спокойствие" владения с бесспорностью или фактической непрерывностью значило бы признать, что 533 ст. страдает плеоназмом, т. е. что слово "спокойный" является в ней совершенно излишним, а такое заключение противоречило бы второму правилу, тем более, что в 557 ст. Х т. I ч. слова "спокойное" и "бесспорное" опять поставлены рядом "земской давностью или давностью владения называется спокойное и бесспорное продолжение оного в течение законом определенного времени". С другой стороны, понимать под "спокойным владением" спокойствие характера (миролюбие) или совести (добросовестность) владельца значит делать искусственную натяжку, вопреки первому правилу. Остается, следовательно, принять последнее толкование, при котором ст.533 оказывается свободной от плеоназма и вместе с тем выражение "спокойное владение" получает ближайший и самый естественный смысл: "не беспокоимого фактически владения".

Если для поверки этого толкования обратиться к внешним источникам, пользование которыми необязательно, именно, к сочинениям Сперанского и иностранным кодексам, которым он подражал, то окажется, что 533 статья представляет собой просто перевод 2229 ст. Наполеонова кодекса, которая в числе условий давностного владения упоминает и о "спокойствии" (possession paisible), именно в смысле фактического спокойствия владения.

Другой пример, из практики Сената. "В числе личных обязанностей мужа возлагается на него 106 ст. и обязанность доставлять жене содержание и пропитание по состоянию и возможности своей. Ввиду того, что жена пользуется общественным и сословным положением мужа, нет сомнения, что эта возложенная на мужа обязанность требует от него содержать и пропитывать жену соответственно тому положению, которое приобретает жена в семье мужа, и потому под выражением закона "по состояние своему", следуя общей цели и смыслу статьи, надо разуметь то положение сословное и общественное, в которое жена поставлена супружеством; сословное же положение определяется в 1-14 ст. IX т. изд. 1876 г. и именуется правом состояния, и в этом же смысле употребляется выражение "состояние" в ст.100-102 т.Х ч.I, в которых точно также определяется сословное положение жены, браком устанавливаемое. В этом еще больше убеждает содержание 118 ст. Х т. 1 ч., где устанавливается также правило об обеспечении содержания супругов, и при этом употреблено то же выражение, что содержание должно быть сообразное с их состоянием и доходами имения; очевидно, что здесь имущественный средства выражены в словах "доходами имения", следовательно, выражение "состоянием"' употреблено в ином смысле, а именно в смысле сословного состояния, иначе пришлось бы допустить, что закон для выражения одной к той же мысли употребил два однозначащих выражения. Закон не повторяется, по крайней мере, сего не предполагается, и при интерпретации закона следует толковать его в его естественном смысле", устраняя мысль о выражениях излишних, однозначных и ничего не значащих" (гражд. 82 N 162).

В заключение следует заметить, что при определении смысла сомнительной нормы с помощью предположений нужно в случае столкновения между ними отдавать преимущество более важным, а если их значение одинаково, то обращать внимание на численный перевес одних над другими и предпочитать тот смысл, в пользу которого говорить наибольшее число предположений, ибо при этом условии он представляется наиболее вероятным.

Возьмем для примера 226 ст. Устава гражданского судопроизводства, точный смысл которой не в силах установить реальное толкование вследствие неясности употребленного в ней термина "встречный иск". Под этим термином можно понимать самостоятельное требование ответчика к первоначальному истцу: 1) способное к зачету с первоначальным иском, 2) способное к зачету или же вытекающее из того же самого основания, как и первоначальный иск, 3) имеющее какую-либо связь с ним, 4) всякое вообще.

С точки зрения справедливости между этими способами понимания 226 ст. нет разницы, так как предъявление какого-либо требования в виде самостоятельного или встречного иска не влияет на существо самого требования, а допускается исключительно в виду процессуальных удобств. Но со стороны целесообразности предпочтительнее второе толкование, ибо первое без надобности стесняет круг применимости встречного иска, третье и четвертое - непомерно расширяют его, второе же толкование отводит встречному иску именно те пределы, в которых он наиболее пригоден служить целям процессуального удобства. Именно, если встречный и первоначальный иски допускают зачет, то упрощается исполнительное производство по ним; если же они вытекают из одного и того же основания, то совместное обсуждение их в одном производстве избавляет суд от двукратного исследования этого основания.

На этом, собственно говоря, можно было бы покончить с толкованием 226 ст.: раз из нескольких одинаково возможных и справедливых смыслов нормы один является целесообразнее, то его и следует предпочесть. Но ради лучшей иллюстрации рассматриваемого нами приема допустим, что с точки зрения целесообразности тоже нельзя отдать преимущества ни одному из возможных смыслов термина "встречный иск", и что, значит, нужно обратиться к другим предположениям.

Соображения о милосердии законодателя в данном случае не применимы, ибо сужение пределов допустимости встречного иска было бы милостью для первоначального истца, но излишней строгостью по отношению к ответчику, и, наоборот, расширение этих пределов облегчило бы положение первоначального ответчика, ухудшив положение такого же истца. Переходим от "материальных" презумпций к "формальным". На грамматическую правильность 226 ст. тот или иной смысл термина "встречный иск" нисколько не влияет. Согласно правилу о предпочтении обычного значения слова исключительному, обширного - узкому, технического - обыденному, следовало бы избрать четвертое толкование, так как оно, сохраняя за термином "встречный иск" техническое значение самостоятельного требования ответчика против первоначального истца, придает ему обычный и наиболее обширный смысл. В пользу этого же толкования говорит и предположение о том, что законодатель, санкционируя 226 ст., понимал ее так же, как и ее фактические составители, т.е., как гр. Блудов, слова которого приведены под 39 ст. Устава гражданского судопроизводства ("так называемые иски встречные, которые предъявляются ответчиками против истцов..."). Поэтому если бы предположение о целесообразности, являющееся более важным, не дало нам права предпочесть второе толкование, то мы, в силу остальных предположений, должны были бы остановиться на четвертом толковании.

Глава VII. Восполнение пробелов

_ 1. Способы восполнения

Пробел в действующем праве имеется, как было показано, тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вовсе нет нормы, или 2) существуете норма, но совершенно темная и непонятная; или 3) существует несколько норм, находящихся между собою в непримиримом противореча, или 4) установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел).

Спрашивается, как же быть в таких случаях?

Этот вопрос разрешается различно по отношению к разным категориям дел и разным органам государственной власти.

I. Согласно основному началу уголовного права, преступлениями считаются только те действия, которые запрещены законом под страхом наказания (nullum crimen sine lege). Все остальные являются непреступными, дозволенными, а потому и не подлежащими уголовному преследование и наказание. Отсюда следует, что нормы уголовного права не допускают логического развития, т.е., что они должны быть применяемы только к тем случаям, которые ими прямо предусмотрены, и что пробелы в них не могут быть восполняемы судами. Это положение признано и нашими действующими законами. Так, ст.12 Устава уголовного судопроизводства, воспроизводя правило 9 статьи Устава гражданского судопроизводства и предписывая "в случае неполноты, неясности или противоречия законов основывать решение на общем смысле законов", опускает слова "и недостатка" и таким образом не дозволяет уголовным судам разрушать дела, при отсутствии закона, по общему смыслу законов. В соответствии с этим ст.771 угол. суд. предписывает судам оправдывать обвиняемого, когда приписываемое ему деяние "признается не воспрещенным законами под страхом наказания". Этим постановлениям не противоречит и сохранившееся в Уложении о наказаниях, разрешение судам в случае, если в законе не установлено определенного наказания за данное преступление, приговаривать виновного "к одному из наказаний, предназначенных за преступления, по важности и роду своему наиболее с ним сходные" (ст.151), так как это правило расширяет власть суда лишь при определении наказания за преступления, но не дает ему права признавать преступными такие деяния, которые прямо законами не предусмотрены. Другими словами, ст.151 имеет в виду аналогию наказания, но не аналогию преступления. Да если бы ст.151 и противоречила 12 и 771 ст. Устава уголовного судопроизводства, то ее нужно было бы считать отмененной ими, как законами позднейшими.

Несмотря, однако, на ясный смысл приведенных постановлений и на полное соответствие их самому существу карательной деятельности государства, уголовный кассационный департамент Сената допускает распространение норм Уложения о наказаниях на прямо не предусмотренные, но сходные с предусмотренными случаи.

Пример. "Помещение в повременном издании, вопреки ст. 11 прил. к 114 ст. Устава о цензуре и печати, официального от правительства опровержения с изменениями, либо примечаниями их текст, или с приведенными в том же самом номере возражениями является деянием, которое, хотя и не предусмотрено статьей 1033 Уложения о наказаниях, по буквальному ее содержанию, но по значению своему и свойству заключающихся в оном признаков преступности, может быть приравнено, как вполне; сходное, к деянию, указанному в сей статье, а потому, согласно с точным смыслом 161 ст. Уложения о наказаниях, и должно быть подведено под действие означенного выше карательного закона" (1910 N 21). Другие примеры см. в издании Уложения о наказаниях проф. Таганцева под 151 статьей.

Новое Уголовное уложение (1903 г.) устраняет возможность логического развития своих постановлений, определяя в ст.1 понятие преступления как "деяния, воспрещенного, во время его учинения законом под страхом наказания".

2. Административные учреждения и должностные лица, встретясь при исполнении законов с пробелом в них, обязаны, как и в случае неясности закона, обращаться за указанием к своему начальству, которое либо разъясняет их недоумение, либо, при наличности действительного пробела, в свою очередь, обращается к высшему начальству. Таким путем дело доходит до министров или Сената, которые также не вправе заполнить собственной властью обнаружившийся пробел, а обязаны возбудить вопрос о дополнении или изменении закона в законодательных учреждениях (ст.468 и 474 общ. губ. учр.; ст.154 и сл., 160 и сл., 171 и сл., 176 учр. мин.; ст.199 и сл. учр. сен.).

3. Гражданские суды не имеют права прибегать в случае затруднений при применении законов к помощи высших инстанций. Этот путь для них закрыт; они обязаны самостоятельно находить выход из затруднений, как при неясности законов, так и при недостаточности их. Но восполнение пробелов в законодательстве может быть совершаемо ими различными способами.

А. Первый из них состоит в том, чтобы, не найдя нужной для разрешения данного случая нормы в системе действующего права, заимствовать ее из какого-либо другого права, которое имело бы значение вспомогательного (субсидиарного) источника права. Этот способ употребляется при применении норм местных законов, именно Прибалтийского края и Бесарабии.

В Прибалтийском крае действуют разные земские и городские права (лифляндское, курляндское, эстляндское и др.), причем для каждого отведена особая территория. В случае пробела в праве какой-либо территории применяются соответствующие постановления вспомогательных прав: местного земского и общерусского.

Свод гражданских узаконений губ. Прибалтийской, т.1, введ., ст. XIII. В каждой из вышепоименованных территорий применяются прежде всего действующие в ней особенные узаконения, потом, где сие постановлено, местное земское право, служащее в виде вспомогательного. Лишь в том случае, когда ни особенное право, ни вспомогательное не разрешают вопроса, принимаются в соображение Общие гражданские узаконения.

В Бесарабии (кроме Аккерманского и Измаильского уездов 7) "В Аккерманском уезде действуют общерусские законы, а в Измаильском применяются румынские (гр. 95 N 78), хотя в отношении Измаильского уезда сенатская практика неустойчива (реш. 1912 г. по делу Свидиды). См. статью Бугаевского в "Праве", 1912 г., N 8." имеет силу действовавшее в ней до присоединения к России право (шестикнижие Арменопуло, сборник Донича и Соборная грамота Маврокордато 1785 г.). Пробелы в нем восполняются постановлениями общерусского законодательства.

Т.Х ч.2 Св. за к., изд. 1857 г. Гл. УП. О гражданском судопроизводстве в Бесарабской области.

Ст.1606: "В тяжебных делах принимаются в основание законы края, а в тех случаях, где оные окажутся недостаточными, принимаются и законы русские..." То же: 130 ст. т.II ч.2 Св. зак. 1867 г.

Реш. гражд. касс. деп. 1902 г. N 9: "Вопрос о том, в каких случаях подлежат применению местные законы Бесарабской губернии и в каких - общие законы, подробно разобран в решении гражд. касс. департ. 1900 г. .N 72, разъяснившем, что хотя ныне в Своде законов ст. 1606 Х т. 2 ч. и 130 т. II ч. 2 изд. 1857 г. уже не имеются, но что статьи эти исключены из Свода законов лишь кодификационным порядком, самые же законоположения, изложенные в этих статьях, никакими новыми законами не отменены, что потому в бессарабской губернии общие законы, изложенные в 1 ч. Х т., подлежат, применению только тогда, когда местные законы оказываются недостаточными". Так же: 1910 N 65 и 74.

1909 N 35: "Под недостаточностью закона следует понимать совершенное отсутствие законодательного, определения на данный случай, как, например, по совершенно неизвестному законодательству Бесарабии начала XIX в. вопросу о перевозке по железным дорогам".

Б. Возможен и другой выход из затруднения; придать значение вспомогательного источника права юридическим обычаям. Это и сделано с нашим законодательством в известной мере по отношению мировым и заменяющим их низшим судам.

Устав гражданского судопроизводства, ст.130. При постановлении решения мировой судья может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законами.

Ст.1501. Гминный суд при постановлении решения может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями...

Правила уст р. суд. ч. 1889 г., разд.2, ст.88. ...По ссылке одной или обеих сторон, ему (земскому начальнику или городскому судье) предоставляется руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом или в случаях, положительно не разрешаемых законами.

В 130 ст. Устава гражданского судопроизводства два слова возбуждают сомнение: "положительно" и "могут".

Выражение "случаи, положительно не разрешаемые законом" страдает двусмысленностью вследствие двусмысленности слова "положительно". Если это слово понимать в смысле "прямо", то "случаями, положительно не разрешаемыми законом", будут такие, которые прямо не предусмотрены законодателем, т.е., для которых он не установил нормы. Если же слову "положительно" придать значение "совершенно", то смысл разбираемой фразы будет иной: она станет означать случаи, не разрешаемые ни прямым законом, ни по общему духу законодательства, т.е., такие случаи, для которых нельзя не найти нормы в наличном законодательстве, не извлечь ее из других норм посредством логического развития их.

Второе толкование приводит к следующим результатам. С одной стороны, согласно ему оказывается, что сам законодатель признал существование случаев, абсолютно неразрешимых на основании закона. Между тем ст.10 Устава гражданского судопроизводства грозит общим гражданским судам наказанием, если они уклонятся от разрешения какого-либо дела "под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов". Это значит, что тот же законодатель не допускает возможности таких случаев, которые нельзя было бы разрешить на основании действующего законодательства. С другой стороны, если бы мировым и заменяющим их судам дозволялось применять обычаи только тогда, когда данное дело абсолютно неразрешимо на основании закона, то этим судам не пришлось бы обращаться к обычаям никогда, ибо всякое дело они могли бы разрешить если не по точному разуму, то по общему смыслу законов, подобно тому, как это делают общие суды. Ввиду несостоятельности второго толкования нужно принять первое и под "случаями, положительно не разрешаемыми законом" разуметь те, которые не предусматриваются прямо наличными нормами законодательства и не могут быть разрешены путем одного толкования этих норм, без помощи логического развития. Так толкует 130 ст. и Сенат.

"По точному смыслу приведенной статьи закона, для допустимости применения обычая необходимо, чтобы или в самом законе содержалось дозволение руководствоваться в данном деле обычаем, несмотря на существование в законе таких постановлений, на основании которых дело также могло бы быть разрешено, или же, напротив, в случае отсутствия в законе всякого постановления, на основании которого могло бы быть разрешено дело" (гражд. 1904 N 16).

"Никакое дело не может быть разрешаемо на основании обычая в том случае, когда для разрешения спора имеется положительный закон" (70 N 39). Так же: 78 N 225; 84 N 105; 1905 N 15 и др.

Другая двусмысленность заключается в слове "могут". Его можно понимать двояко: "имеют право" или "обязаны".

Второе мнение является более правильным и согласным как с целью 130 ст. Устава гражданского судопроизводства, так и с существом судейской власти. Дозволяя низшим судам применять, "по ссылке одной или обеих сторон, общеизвестные местные обычаи", законодатель, очевидно, хотел дать гражданам право устраивать свои отношения согласно выработавшимся в их среде обычаям и требовать применения этих обычаев, если они не парализуются прямыми предписаниями закона. С другой стороны, всегда, когда закон постановляет, что судьи имеют право что-либо делать при наличности известных условий, они обязаны осуществлять это право, раз имеются налицо необходимые условия. Если, например, в ст.4 Устава гражданского судопроизводства сказано, что суды "могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих дела эти касаются", то отсюда вовсе не следует, что, получив такую просьбу, суды вольны приступить к производству, но вольны и не приступать: нет, они имеют право и в то же время обязаны начать дело.

Такому пониманию 130 ст. не препятствуют употребленные в 88 ст. Правил о производстве судебных дел и в мотивах к 130 ст. выражения "судье предоставляется" и "ему предоставлено", так как эти выражения, толкуемые в связи с предписанием 9 ст. Устава гражданского судопроизводства ("все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов" и т.д.), означают, что низшим судам дано право, при отсутствии прямого закона для данного случая и по просьбе сторон, применять обычаи. Но это право, как и все прочие свои процессуальные права, суд обязан осуществлять, когда имеются налицо установленные для этого законодателем условия. 7) "См. мой Курс гражданского процесса, 1913. Т.1. С.25 и сл."

К такому заключению пришел и Сенат, отказавшись от противоположного взгляда, которого первоначально придерживался.

"Местные обычаи в указанных в ст.130 Устава гражданского судопроизводства случаях заменяют собой законы. Вследствие сего должно прийти к тому заключению, что применение местного обычая в тех случаях, в коих оно дозволено законом, столь же обязательно для мирового судьи , как и применение самого закона" (1878 N 225).

Но для применения обычаев мировыми судьями необходимы еще два условия: чтобы тяжущиеся стороны или хотя бы одна из них сослалась на местный обычай, и, кроме того, чтобы она удостоверила существование этого обычая (76 N 25, 80 N 174, 85 N 3, 91 N 86, 96 N 116 и др.). Если же этих условий нет налицо, то мировые судьи обязаны руководствоваться законами, т. е. восполнять встречаемые в законодательстве пробелы на основании "общего смысла законов" (ст.9 Устава гражданского судопроизводства).

В. Законодатель может дозволить применение нескольких вспомогательных источников права в известной последовательности. Так, коммерческие суды должны разрешать дела прежде всего на основании торговых законов: в случае недостаточности этих законов, они должны обращаться к гражданским законам; при невозможности же разрешить дело и на основании гражданских законов, им дозволено руководствоваться торговыми обычаями и своими решениями по однородным делам.

Устав торговый. Ст.1. Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи 7) "Это постановление, отсутствовавшее в Своде законов 1857 г., внесено в Устав торговый при новом издании его в 1887 г. Так как это сделано кодификационным учреждением, без участия законодательной власти и так как новое правило не вытекает из тех узаконений, которые указаны в качестве его источников, то за ним нельзя было бы признать силы закона (Шершеневич. Курс торгового права,1908 Т.1. С. 69, прим.), если бы по существу оно не совпадало со ст.327 Устава судопроизводства торгового, которым все равно суды должны руководствоваться. В самом деле, ст.327 Устава судопроизводства торгового предписывает коммерческим судам основывать свои решения прежде всего на законах, не определяя на каких, на гражданских или торговых, и, имея в виду, следовательно, все вообще законы, ибо они, будучи специально установлены для торговых отношений, устраняют действие общих гражданских законов (ltx specialis derogat generali). Только при недостаточности торговых законов суды могут обращаться к гражданским, а затем уже к обычаям и судебным прецедентам, согласно той же 327 ст. Устава судопроизводства торгового."

Устав судопроизводства торгового. Ст.327. Решении коммерческого суда утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу.

Таким же образом должны поступать и окружные суды в тех случаях, когда они разрешают торговые дела за отсутствием в данной местности коммерческого суда.

"Хотя по 28 ст. Устава гражданского судопроизводства в тех местностях, на которые не простирается ведомство суда коммерческого, спорные дела, относящиеся к торговой подсудности, выдаются общими судами на основании Устава гражданского судопроизводства, но приведенная статья относится к формам и обрядам судопроизводства и потому не освобождает гражданские суды от обязанности при разрешении торговых дел руководствоваться торговыми обычаями в пределах, указанных в 1714 (327) ст. Уст. суд. торг." (80 N 63).

По отношению к окружным судам Прибалтийских губерний это положение установлено самим законом (прил. к 1805 ст. Устава гражданского судопроизводства, п.18).

Г. Судам может быть указан и такой путь: восполнять пробелы с помощью наличного материала законодательства, т.е., извлекая из существующих норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них. Это - наиболее правильный и целесообразный способ. В самом деле, применяя его, суды, во-первых, остаются в пределах действующего, т.е. надлежащим порядком санкционированного и обнародованного законодательства и, во-вторых, руководствуются приемами общечеловеческой логики, всеми людьми сознательно или бессознательно применяемыми. Следовательно, они пользуются материалом, знание которого для каждого гражданина обязательно, и средствами, которые всем известны и доступны. Благодаря этому, решения судов могут быть проверены как высшими судебными инстанциями, так и специалистами-юристами. Возможность такого контроля служит гарантией против судейского произвола.

Извлечение новых норм из существующих представляет собой логическое развитие их.

Наше законодательство предписывает этот способ восполнения пробелов в праве общим гражданским судом (ст.9 Устава гражданского судопроизводства), обязывая их "в случае неполноты и недостатка закона" основывать решения "на общем смысле законов". Как мы видели, общий смысл законов обнаруживается из всей совокупности его постановлений и из лежащих в их основе общих принципов, которые иногда, прямо выражены в виде особых норм, но гораздо чаще могут быть добыты из них посредством логических выводов, т. е., посредством логического развития наличных норм.

Д. Существует еще один способ восполнения пробелов в законах: предоставить судам и вообще подчиненным органам право создавать недостающие нормы самостоятельно, по своему усмотрению и разумению. Такое дозволение давалось различными законодателями в разных формах: одни дозволяли судьям разрешать не предусмотренные в законе случаи по справедливости, другие - по общим принципам права, третьи - на основании принципов естественного права. Новое швейцарское гражданское уложение разрешает суду, при отсутствии подходящих к разбираемым делам постановлений в законах, применять обычное право, а за недостатком обычаев разрешать дела согласно таким нормам, какие он сам установил бы, если бы был законодателем, следуя при этом мнениям, освященным теорией и судебной практикой (_ 1).

Но давать судам такое право весьма опасно. Объективного, всеми признанного критерия справедливости не существует, а принципы права вообще и естественного права в частности являются спорными, так что дело сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от которого недалеко и до произвола. Судья может, прикрываясь личиной справедливости или сомнительными юридическими принципами, безнаказанно злоупотреблять своей властью в угоду одной из тяжущихся сторон или под давлением начальства.

Но даже если судьи будут действовать вполне добросовестно, то и в таком случае, исполнение ими законодательной функции не может принести хороших результатов и прежде всего потому, что они недостаточно подготовлены для роли законодателей. В самом деле, законы составляются в настоящее время не одним лицом, а целым рядом лиц: проекты вырабатываются комиссиями при участии специалистов и подвергаются обсуждению в законодательных учреждениях. Зачастую закон представляет собой компромисс, на который соглашаются после продолжительных дебатов представители разных парий. Не подлежит сомнению, что отдельные судьи или даже судебные коллегии, обремененные текущей работой, не в состоянии исполнять с успехом роли законодателей.

С другой стороны, если каждый суд и каждый единоличный судья станут законодательствовать, то в разных судебных округах может установиться различная практика: однородные дела, прямо не предусмотренные в законах, будут разрешаться различно, в зависимости от научной подготовки судей, служебного опыта, принадлежности к политической партии или социальной группе. В результате, будут подорвано единство правового порядка и равенство всех граждан пред законом. Предотвратить этого пагубного результата не может даже существование одной, общей для всего государства кассационной инстанции, потому что она не рассматривает дела по существу, а без такого рассмотрения нельзя судить о справедливости и целесообразности решений, постановляемых низшими инстанциями по внутреннему убеждению.

Что касается науки права и судебной практики, то они, несомненно, служат могущественным подспорьем при толковании действующих законов: наука права является путеводной звездой, указывающей правильный выход из затруднений, которые вызываются неясностью, неполнотой или отсутствием закона, а практика представляет богатый казуистический материал, обозрение которого чрезвычайно полезно для той же цели. Но, пользуясь этими двумя вспомогательными источниками, судьи не должны впадать в противоречие с общим смыслом действующего права. Как наука права, так и судебная практика относятся при толковании к числу внешних источников, при посредстве которых нормы действующего права не могут быть не дополняемы, не изменяемы.

Это положение ясно сформулировано в решении Сената (69 N 1292) и подтверждено реш. 1907 г. N 18:

"Чтобы договор конкурента противен был действующему у нас закону, на это никто из сторон не указывает, и Сенат не усматривает, ввиду же того, что, по разъяснением Сената в решениях 1869 г. N 1292 и 1893 г. N 50, судебные места могут при толковании законов руководствоваться общими началами права, приняв эти начала в основание своих решений, то Сенат считает уместным, при определении присущих договору конкурента свойств, обратиться к тому определению, которое этому договору дает наука". Ср. 1911 N 16. 26.

_ 2. Основные приемы логического развития

Юридические нормы представляют собой правила, выраженные в логической форме суждений. Благодаря этому, из них, как из всех вообще суждений, могут бить делаемы, по правилам логики, умозаключения, в результате которых являются новые суждения; т.е., в данном случае, новые нормы.

Рассмотрим те виды умозаключений, которые могут быть применены к юридическим нормам.

1. Заключение на основании полного (реального) тождества.

Оно состоит в том, что определение одного предмета переносится на другой, оказавшийся вполне тождественным с первым.

Такой вывод применим в тех случаях, когда какой-либо предмет появляется под новым именем или в другой форме. Как только обнаружится, что мы имеем дело с тем же самым предметом, тотчас возникает возможность сделать умозаключение по тождеству. Так напр., химик, узнав, что алмаз ничто иное, как чистый углерод, заключает, что он способен, к горению,

Подобные выпады приходится делать и юристу, так как одни и те же юридические явления носят нередко по несколько названий и принимают разнообразные формы. Право собственности, например, фигурирует в наших законах то под своим настоящим именем, то под названием вотчинного права, владения, вечного и потомственного владения (1 прим. к 420 ст. 1 ч. Х т.); собственник именуется также вотчинником, владельцем или хозяином; поклажа - сохранением (ст.2100 Х т. 1 ч.); наем имущества - отдачей в содержание или в аренду, арендованием (ст.1691, 1693, 1703 1 ч. X т.) и т.д. Установив, что в какой-либо статье, говорящей о владении, имеется в виду право собственности или содержанием назван наем, мы можем и должны в данном случае приписать "владению" все признаки, свойственные праву собственности, а "содержанию" - все признаки найма.

Но если предмет появляется пред нами в измененном виде, то вывод по тождеству подвергается ограничению, состоящему в том, что не все без исключения признаки могут быть переносимы на новую форму прежнего предмета. "Те из них, которые обязаны своим происхождением не столько самому предмету, сколько времени и тем обстоятельствам, в которых находился предмет и которые вызвали в нем известные изменения, переносимы быть не могут" (Каринский).

Так, алмаз при нагревании в безвоздушном пространстве превращается в графит, меняя цвет, твердость и некоторые другие свойства. Ввиду этого прозрачность алмаза нельзя приписать графиту, хотя по химическому составу он такой же углерод, как и алмаз.

Пример из области права. Исполнительный лист на взыскание денежной суммы по долговому обязательству - ничто иное, как новая, снабженная большей юридической силой форма того же самого обязательства. Поэтому, если долговые обязательства относятся к движимым имуществам (ст.402 Х т. 1 ч.: "наличные капиталы, заемные письма, векселя, закладные и обязательства всякого рода принадлежат к имуществам движимым"), то мы имеем право заключить, что исполнительные листы, хотя закон и не упоминает о них, тоже должны быть признаны движимостью. Напротив, те особенности, которые утратили долговое обязательство при своем превращении в исполнительный лист, не могут быть относимы к последнему. Долговое обязательство, напр., могло быть именным, т.е., выданным на имя определенного лица или безыменным, на предъявителя (вексельный бланк с подписью, вексель с бланковой надписью). В первом случае оно подлежало переуступке другому лицу не иначе, как посредством передаточной надписи кредитора, во втором случае - было способно переходить из рук в руки без всякой надписи. Между тем исполнительный лист всегда выдается на имя взыскателя-истца. Следовательно, если он выдан на основании безыменного обязательства (векселя с бланковой надписью), все-таки свойство этого обязательства на него не переходит, и он может быть передаваем только путем передаточной надписи (ср. реш. 75 N 543 и 80 N 278).

2. Заключение на основании логического, или относительного, тождества (сходства).

Два предмета могут быть более или менее сходны между собой, т.е., обладать большим или меньшим числом одинаковых признаков. Так как одинаковые признаки вызывают в нас тождественные представления и обозначаются одними и теми же терминами, то сходные предметы являются для нашей мысли тождественными в той или иной части, с той или другой стороны. Опираясь на такого рода тождество двух предметов, мы можем переносить определение одного на другой, поскольку оно относится именно к той стороне предметов, которая у них тождественна.

Так, например, снег и выбеленная стена тождественны по своему цвету. Поэтому суждение "снег хорошо отражает солнечные лучи" применимо и к выбеленной стене, так как оно касается белизны, одинаково присущей и снегу и выбеленной стене. Делая такой вывод, мы основываемся на законе причинности, которому подчинены все явления природы, и согласно которому одинаковые причины ведут к одинаковым последствиям.

Такие выводы очень часто употребляются в юриспруденции под названием заключений по аналогии. О них будет речь в следующем параграфе.

Заключение от целого к части.

Один предмет может быть частью другого в двояком смысле: он может являться членом определенной группы (как напр., дуб принадлежит к классу деревьев, кислород к разряду газообразных тел), или же входить в состав агрегата (как напр., дуб входит в состав леса, кислород - в состав воды). Мы распределяем предметы в группы на основании сходства между ними в известных признаках. Напротив, агрегаты представляют собой существующие в действительности соединения предметов. Другими словами, группа есть логическое целое, а агрегат реальное.

Так как группа характеризуется ими признаками, которые одинаковы у всех предметов, из которых она составлена, то ее определение приложимо ко всякому из этих предметов. Поэтому из суждения о группе мы можем переносить сказуемое в суждение о каждом члене этой группы. Так, например, из суждения "люди смертны" мы выводим: "Иван - смертен", "Петр - смертен" и т.д.

Это - простая дедукция или заключение от общего к частному (первая фигура категорического силлогизма).

Она очень часто применяется при толковании норм для вывода частных положений из общих юридических принципов. Именно, из нормы, относящейся к целому роду юридических отношений, логически вытекает ряд таких же норм для каждого вида этих отношений (specialia generalibus insunt). Так, из нормы "договоры должны быть изъясняемы по словесному смыслу" (ст.1538 Х т.) мы вправе заключить, что "арендный договор должен быть изъясняем по словесному смыслу", что "запродажная запись должна быть изъясняема по словесному смыслу", что "закладная крепость должна быть изъясняема по словесному смыслу" и т.д.

Такого рода заключения недопустимы от 'агрегата к частям. Так как агрегат представляет собой реальную совокупность предметов, то его определение, относясь ко всем этим предметам, взятым вместе, не может быть переносимо на каждый из них порознь. Так, из суждения "лес содействует сохранению влаги", или "вода тяжелее масла", не следует, что и составные части леса и воды тоже обладают этими свойствами.

Но из суждений об агрегате могут быть получаемы с полной достоверностью другие суждения. Так, от наличности агрегата можно заключать к наличности одной из его частей, ибо он представляет собой ничто иное, как сумму своих частей (in toto et pars continetur). Если, напр., давностный владелец приобретает по истечении срока давности право собственности, то он получает и правомочие отчуждать имущество, так как это правомочие входит в состав права собственности.

С другой стороны, чего нет в агрегате, того нет ни в одной из составляющих его частей. Согласно этому, из того положения, что собственник, строящий дом на самой меже своего двора, не смеет делать окон во двор или на крышу своего соседа (X т. ч.1, ст.446) следует, что и пожизненный владелец чужого участка, возводящий на нем постройку, лишен этого права, ибо ему принадлежит только часть правомочий, составляющих право собственности.

4. 3аключение от всех предметов данной группы к целой группе.

Рассмотрев все предметы, составляющие определенную группу, и убедившись, что каждому из них присущ известный признак, мы можем приписать этот признак всей группе на том основании, что каждая группа представляет собой ничто иное, как совокупность всех образующих ее предметов. Это заключение называется полной индукцией.

Так как полная индукция представляет собой заключение от всех предметов класса к целому классу, то она применима только в тех случаях, когда известны все предметы, образующее данный класс.

В юриспруденции она употребляется для установления общих принципов на основании относящихся к частным случаям норм.

Вот пример.

Дарение родовых имуществ чужеродцам воспрещается (ст.967 т.Х ч.1).

Завещание родовых имуществ чужеродцам воспрещается (ст.1068).

Выдел родовых имуществ чужеродцам воспрещается (ст.996).

Дарение; завещание и выдел суть безмездные способы отчуждения.

Следовательно, все безмездные способы отчуждения родовых имуществ чужеродцам воспрещаются.

5. Заключение от одного или нескольких предметов группы ко всей группе.

Не только знание всех предметов группы, но и знание некоторых из них служит основанием для выводов относительно всей группы.

Вывод, делаемый от одного предмета ко всему классу или группе, называется редукцией, а вывод от нескольких предметов - неполной (несовершенной) индукцией.

Редукция представляет собой прием обратный дедукции, ведущий от частного положения к общему заключению. Пример дедукции: люди - смертны; Иван - человек; значит, он - смертен.

Неполная индукция ничто иное, как особая форма редукции, отличающаяся тем, что при ней вывод делается не из одной посылки, а из нескольких.

Но как редукция, так и неполная индукция приводят к вполне достоверным выводам при одном условии: если перенесение признака с отдельных предметов на всю группу основывается на таких свойствах предметов, которые общи всем членам данной группы. "Никто не признает логичным вывод, что все треугольники чертятся чернилами, из того только, что данный треугольник начерчен ими. Между тем никто не станет оспаривать законность вывода в том случае, когда из рассуждения об одном равностороннем треугольнике заключают, что и все равносторонние треугольники обладают равенством своих углов, как это показано на анализируемом треугольнике. С формальной стороны оба случая одинаковы: и в том и другом делается заключение от единичного предмета к целому классу" (Рутковский). Но разница та, что в первом случае переносится на целый класс случайный, индивидуальный признак предмета, а во втором случае - такой признак, который обусловливается свойствами, общими у данного предмета с целым классом. В последнем случае вывод является вполне достоверным, представляя собой форму умозаключения по относительному тождеству: начертанный равносторонний треугольник, с помощью которого выводится теорема, тождествен со всеми равносторонними треугольниками по свойству сторон, а из этого свойства вытекает свойство углов.

В юриспруденции редукция и неполная индукция применяются вместе с заключением по относительному тождеству под общим именем заключение по аналогии (см. след. параграф).

6. Заключение от всех частей агрегата к агрегату.

Если несколько предметов составляют один агрегат, являясь частями одного целого, то признаки, которые принадлежат этим предметам, взятым в совокупности, могут быть отнесены и к целому агрегату. Напр., зная, что право собственности состоит из владения, пользования и распоряжения, мы относим к его содержанию все правомочия, присущие этим его составным частям.

7. 3аключение от одной или нескольких частей агрегата к агрегату.

"Если мы и не знаем того, что фактически содержится в некоторых из частей агрегата, то это нисколько не препятствует нам отнести к агрегату то, что мы нашли фактически содержащимся в известных нам частях его; мы не будем только иметь в таком случае права утверждать, что нами перечислено все содержащееся в агрегате" (Каринский). Так, если право собственности состоит из права владения, пользования и распоряжения, то все правомочия, заключающиеся в одном из этих элементов, напр., в распоряжении, содержатся и в праве собственности.

8. Заключение от условий к следствиям и обратно.

Если предметы находятся в таком отношении друг к другу, что присутствие или отсутствие одних необходимо влечет за собой присутствие или отсутствие других, то первые именуются условиями (или причинами), а вторые следствиями. При наличности такой зависимости между двумя предметами, можно от существования или отсутствия одного заключать с большей или меньшей вероятностью к существованию или отсутствию другого.

Вполне достоверными эти выводы бывают в следующих случаях.

От наличности условия можно заключать к наличности следствия, и от отсутствия следствия к отсутствию условия, если известно, что в данном случае нет обстоятельств, способных воспрепятствовать наступлению следствия. Так напр., бросая искру в порох, мы можем с уверенностью ожидать взрыва только тогда, когда знаем, что порох не отсырел: иначе возможность присутствия влаги в порохе отнимет у нашего заключения достоверность. С другой стороны, видя, что взрыва не произошло, мы вправе заключить, что искра не попала в порох, опять-таки лишь, если нам известно, что другая причина не могла помещать взрыву.

От отсутствия условия к отсутствию следствия и от наличности следствия к наличности условия достоверное заключение возможно только тогда, когда это следствие зависит единственно от данного условия. Напр., если ночью не было дождя, мы можем быть уверены, что утром улицы не будут мокры, раз нам доподлинно известно, что их мокрот могла зависеть исключительно от дождя. И наоборот: если улицы утром мокры, мы можем заключить, что ночью шел дождь, коль скоро иной причины в данном случае не могло быть.

Все эти выводы от условий к следствиям и обратно применимы и при толковании норм, но в несколько измененной форме. Дело в том, что отношение условий к следствию, рассматриваемое с телеологической точки зрения, представляет собой отношение средств к цели: следствие есть цель, к достижению которой ведут условия, как средства. Так, сокращения сердца, являющиеся условиями движения крови по сосудам, служат также средствами, которые ведут к цели - кровообращению. На этой-то именно телеологической точке зрения стоит законодательство. Человеческие поступки, будучи результатом известных физических, физиологических и психических причин, являются, с другой стороны, средствами к достижению тех или иных целей, к которым стремятся в своей жизни люди. И вот законодательство, регулируя поведение граждан, допускает одни поступки и воспрещает другие, объявляет дозволенными одни цели и недозволенными другие. Вследствие этого приведенные формулы заключены от условий к следствиям и обратно принимают в применении к юридическим нормам такой вид:

1. Кто управомочен к известному действию, тот управомочен и к цели, достигаемой и этим действием.

Напр., кому разрешено покупать недвижимости, тот может и владеть ими на праве собственности, ибо купля есть средство к приобретению права собственности.

2. Кому воспрещена цель, тому воспрещено и действие, ведущее к этой цели.

Напр., кому воспрещено владеть недвижимыми имуществами на праве собственности, тот не может покупать их, получать в дар, по завещанию и т.д., ибо эти сделки ведут к приобретению права собственности.

3. Кому воспрещено действие, тому воспрещена и цель, к которой оно ведет, если ее нельзя достигнуть другим действием.

Например, кому воспрещено вступать в брак, тот не может пользоваться правами главы семьи по отношению к своей сожительнице и ее детям, так как вступление в брак есть по нашему праву единственный способ образования законной семьи.

Напротив, из того, что замужние женщины не могут без согласия мужей обязываться векселями (ст.2 Устава о векселях), не следует, что они лишены права самостоятельно занимать деньги, так как этой же цели они, могут достигнуть другим способом: выдачей заемных писем.

4. Кто управомочен к цели, тот управомочен и к действию; ведущему к этой цели, если она не может быть достигнута другими действиями.

Пример из сенатской практики:

Так как осуществление евреями бесспорно принадлежащего им права проживать в сельских поселениях (Царство Польского) представлялось бы, само собой разумеется, невозможным, коль скоро они считались бы лишенными права нанимать для такого проживания крестьянские недвижимости, неизбежно прийти к тому выводу, что Закону 11 июня 1891 г. и не может быть усваиваемо значение законоположения, воспрещающего наем евреями тех недвижимостей с указанной выше целью" (Общее собрание 96 N 16).

< Попередня   Наступна >