229

---

§6. Методика составления апелляционной и кассационной жалоб, жалобы в порядке надзора по гражданским делам

 

Апелляционная жалоба подается на решения мировых судей. Ее содержание определяется ст. 322 ГПК. Основанием для подачи апелляционной жалобы является незаконность и необоснованность вынесенного мировым судьей решения, нарушение или неправильное применение мировым судьей норм материального и процессуального права при осуществлении им правосудия по гражданским делам.

Стороны и другие лица, участвующие в деле, могут подать кассационные жалобы на решения всех судов, принятые по первой инстанции, за исключением решений мировых судей, в течение 10 дней со дня принятия соответствующего решения.

Адвокат-представитель должен не допустить вступления в законную силу незаконных и необоснованных решений и определений по гражданским делам, способствовать восстановлению нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан и тем самым укреплению законности и правопорядка, формированию уважительного отношения к закону и суду.

При этом адвокат-представитель должен решить: имеются ли основания для обжалования; в каком объеме и направлении следует обжаловать не вступившие в законную силу судебные постановления. Все начинается с изучения материалов дела, протокола судебного заседания; установления обстоятельств, приведших к вынесению неправосудного решения; выяснению того, не нарушались ли принципы гражданского процессуального права, правильно ли применялись нормы материального и процессуального права; полно ли были исследованы обстоятельства дела.

Такая деятельность адвоката-представителя позволит определить содержание, направление и характер требований, изложенных впоследствии в жалобе.

Жалоба, как процессуальный документ, должна содержать наименование

суда, в который она адресуется; наименование лица, ее подающего, его место жительства; указание на решение суда, которое обжалуется; требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым он считает решение суда неправильным; перечень прилагаемых к жалобе доказательств (ст. 339 ГПК РФ).

В жалобе, исходя из фактических обстоятельств и материалов дела, материального и процессуального законов, в соответствии с внутренним убеждением и правосознанием дается оценка судебного решения как акта правосудия, высказываются соображения о его законности и обоснованности.

Адвокат-представитель раскрывает допущенные судом первой инстанции пробелы и нарушения, свидетельствующие о неправильности обжалуемого судебного решения, и показывает, как они отразились на постановлении, не вступившем в законную силу; приводит конкретные основания и мотивы, колеблющие выводы и решения суда первой инстанции.

Требования лица, адресованные кассационной инстанции, должны быть четкими и ясными, мотивированными и законными.

Жалоба на вступившее в законную силу судебное постановление, за исключением судебных постановлений Президиума Верховного Суда Российской Федерации, подается на имя соответствующего должностного лица.

Основанием для подачи жалобы в порядке надзора является нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права: суд не применил закон, подлежащий применению; применил закон, не подлежащий применению, или неправильно истолковал закон; дело рассмотрено судом в незаконном составе, рассмотрено в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных о времени и месте судебного заседания; при рассмотрении дела были нарушены правила о языке, на котором ведется судебное производство; суд разрешил вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; решение суда не подписано судьей или кем-либо из судей, либо решение суда подписано не тем судьей или не теми судьями, которые указаны в решении суда; решение принято не теми судьями, которые входили в состав суда, рассматривавшего дело; в деле отсутствует протокол судебного заседания; при принятии решения суда были нарушены правила о тайне совещания судей (ст. 363, 364 ГПК).

Подаче жалобы предшествует работа адвоката-представителя по выявлению нарушений, при наличии которых подается жалоба в порядке надзора.

Содержание жалобы должно соответствовать требованиям ст. 378 ГПК и четко указывать на то, какое нарушение допущено судами, ранее рассматривавшими дело; как это отразилось на постановлении суда, которое вступило в законную силу; изложение просьбы обращающегося лица.

Профессионализм и квалифицированность адвоката-представителя во многом способствуют надлежащему составлению апелляционной, кассационной и надзорной жалоб и укреплению авторитета адвокатской корпорации, оказывающей юридическую помощь.

 

Глава 13. Судебные прения. Структура защитительной речи адвоката в суде

 

§1. Понятие и значение судебной речи адвоката

 

Завершающим актом участия адвоката в судебном процессе является его выступление в прениях с судебной речью. Речи адвоката в судебном процессе придается очень важное значение в деле защиты обвиняемого. В любом правовом обществе классический образ адвоката ассоциируется прежде всего с его речью.

Определение "защитительная речь адвоката" состоит из двух понятий: общеустановленного понятия "речь" и правового понятия "защита".

Согласно Словарю русского языка С.И. Ожегова, выпущенного издательством "Советская энциклопедия" в 1968 г., речь - это способность говорить; разговор, беседа; публичное выступление. К нашему случаю имеет отношение последнее определение, которое характеризует речь как публичный акт. В свою очередь защита, согласно тому же словарю, - это защищающая сторона в судебном процессе. Такое же определение этим словам дается и в академическом издании Словаря русского языка под ред. А.П. Евгеньева, выпущенного издательством "Русский язык" в 1983 г.

Таким образом, судебная речь адвоката в уголовном процессе - это публичное выступление защитника обвиняемого (может быть и представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика), произнесенная в судебном заседании и обращенная к суду в целях психологического и юридического воздействия на них при изложении выводов защитника в пользу защищаемого им гражданина.

Традиционно принято считать, что судебная речь адвоката по защите в уголовном процессе является лишь атрибутом суда первой инстанции, в частности той его стадии, которая именуется "судебные прения". Однако это не совсем так.

Исходя из приведенного выше определения, адвокат с судебной речью, а точнее, с судебными речами в процессе слушаний по делу может выступать многократно. В частности, это могут быть речи, произнесенные при:

заявлении ходатайств;

изложении позиции о порядке рассмотрения дела;

выражении мнения по заявленному ходатайству сторон уголовного процесса;

в других предусмотренных законом случаях.

Также в форме судебной речи могут произноситься содержания апелляционной, кассационной и надзорной жалоб, другие выступления в судебных органах второй и надзорной инстанций, в том числе с возражениями против позиции другой стороны на процессе. Зачастую эти речи оказывают не менее сильное воздействие на суд, чем речи, произнесенные в прениях при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Однако в настоящей главе будут рассмотрены вопросы, касающиеся только защитительной речи адвоката в судебных прениях при рассмотрении дела в суде первой инстанции. В соответствии со ст. 292 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый. В прениях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель. Гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подсудимый вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон. Последовательность выступлений участников прений сторон устанавливается судом.

При этом первым во всех случаях выступает обвинитель, а последними подсудимый и его защитник. Гражданский ответчик и его представитель выступают в прениях сторон после гражданского истца и его представителя. Участник прений сторон не вправе ссылаться на доказательства, которые не рассматривались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми. Суд не вправе ограничивать продолжительность прений сторон.

Председательствующий вправе останавливать участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу, а также доказательств, признанных недопустимыми. После произнесения речей всеми участниками прений сторон каждый из них может выступить еще один раз с репликой. Право последней реплики принадлежит подсудимому или его защитнику.

Лица, указанные в названной статье закона, по окончании прений сторон, но до удаления суда в совещательную комнату вправе представить суду в письменном виде предлагаемые ими формулировки решений по вопросам, указанным в п. 1-6 ч. 1 ст. 299 УПК: доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; доказано ли, что деяние совершил подсудимый; является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено; виновен ли подсудимый в совершении этого преступления; подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление; имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание. Предлагаемые формулировки не имеют для суда обязательной силы.

Изложенное выше определение защитительной судебной речи несет в себе два конструктивных начала.

Во-первых, судебная речь - это фактор психологического воздействия на судей;

Во-вторых, судебная речь - это выступление профессионального юриста, излагающего суду свои логические, правовые, фактические обстоятельства, обосновывающего собственное отношение к совершенному подзащитным деянию, свое отношение к исследованным в суде доказательствам, почему одни он отвергает, а другие считает достоверными, третьи - сомнительными, противоречивыми.

В защитительной речи адвоката указанные особенности создают структурно-смысловое сопряжение рационального и эмоционального начал. Своей речью адвокат как бы ведет за собой аудиторию в поисках им истины. По словам выдающегося мастера судебного красноречия А.Ф. Кони, в речи необходимо доказывать и убеждать. А подобные качества возможны только при умелом сочетании логического и процессуального, эмоционального и правового воздействия.

Некоторые адвокаты добиваются своей цели, опираясь главным образом на эмоциональное воздействие на слушателей при небольшом количестве фактов, доказательств. Однако такое возможно лишь в среде обычных слушателей или, например, присяжных заседателей. На профессиональных же судей больше действуют логика, факты, юридические аргументы.

Хорошая защитительная речь, построенная по всем канонам риторики, особенно важна при рассмотрении уголовных дел с участием присяжных заседателей. Российская исследовательница психологии и поведения присяжных заседателей в российских судах психолог В.А. Пищальникова, долгое время изучавшая феномен суда присяжных, пишет: "....Присяжные, стоящие перед двумя альтернативными решениями, равно убедительными по своей интеллектуальной силе, примут сторону того решения, которое вызывает в нем чувство справедливости и нравственности. Любую аудиторию необходимо воспринимать как мотивируемую и направляемую целым рядом факторов. Задача адвоката - воздействовать на слушателей аргументацией своей позиции, ибо только она может целенаправленно мотивировать их и указать им нужное защите направление мысли. Как показывает адвокатская практика, направить решение присяжных можно включением конкретного дела (или фрагмента его) в социально-историческое русло или культорологический контекст. Адвокату важно доказать слушателям, что каждое преступление, поиск справедливого решения по делу касается не просто всех людей, а и самих основ общественного строя, их жизни. Насколько аудитория это поймет, настолько ответственно она начнет действовать по отношению к рассматриваемой системе доказательств. В противном случае глубинных мотиваций для справедливого решения дела просто не образуется"*(118).

Именно поэтому Ю.Ф. Лубшев рекомендует в качестве необходимых обстоятельств выяснение в судебном следствии "криминологических" обстоятельств деяния, изучение прошлой жизни подсудимого, анализ объективной ситуации, роль внешних поводов, неверных действий окружающих, причин и условий, способствующих совершению преступления*(119).

На эту же сторону адвокатской деятельности и построения судебной речи адвоката обращал внимание и известный русский юрист ХIХ - начала ХХ вв. Л.Е. Владимиров. "....Дело защитника - разъяснять, конечно, в пределах разбираемого дела, социальную сторону преступления, дабы выяснить пределы личной виновности подзащитного, той виновности, против которой как проявления личной воли борется уголовная юстиция. Каждое самое заурядное уголовное дело отражает в себе целый социальный строй жизни со всеми его роковыми обречениями, - и показать эту картину, в рамках судимого уголовного случая, есть задача и обязанность уголовной защиты, понимаемой, конечно, шире, чем в будничной профессиональной практике. Защитник - настоящий клиницист, и отвлеченные положения науки пред ним проходят воплощенные в яркой жизненной форме. Что общество является ответственным, пожалуй, в наиболее значительной доле, за преступность, это сделалось уличной фразою, повторяемою всеми мелкими фельетонистами и ресторанными болтунами. В таком своем виде эта фраза не производит никакого впечатления. Но когда вы в суде, на отдельном уголовном деле воочию видите, как преступление подсудимого действительно вызывалось его положением, созданным законом, то такое предъявление ad okulos (наглядно, воочию. - лат.) производит серьезное и никогда не забываемое впечатление: Обязанность защитника - дать присяжным материалы для оценки внешней стороны дела, т.е. влияния социальных условий на подготовление воли к преступлению. Защищая своего подзащитного, защитник, не упавший до низины ремесла, отстаивает всегда какую-нибудь идею, разгадывает какую-нибудь загадку современной жизни"*(120).

 

§2. Структура защитительной речи

 

Говоря о структуре судебной речи, условно можно определить четыре равнозначных уровня:

структура артикуляционная;

структура грамматическая;

структура постановочная

структура содержательная.

Первый, второй и третий уровни включают в себя саму речь как таковую безотносительно к ее профессиональной направленности. Правила этих уровней распространяются на любую речь: выступления пропагандиста и политика, урок учителя, роль артиста, слова диктора и т.д. и изучаются в курсе риторики. (Риторика - наука об ораторском искусстве и шире - о художественной прозе вообще. По Цицерону и Квинтилиану, состояла из пяти частей: нахождение материала, расположение, словесное выражение, запоминание, произнесение. Словесное выражение в свою очередь основывалось на учении о трех стилях: высоком, среднем и низком, и трех средствах возвышения стиля: отборе слов, сочетании слов и стилистических фигурах.)

В структуру артикуляционную входят следующие элементы:

степень отчетливости произношения речевых звуков;

моторика;

правила редукции (выпадение звука, укорочение звука), постановки ударений, правила обращения с диалектными звуками и т.д.

Структуру грамматическую характеризуют степень знания литературного языка, на котором произносится речь (недопустимо смешение падежей, разговорного и литературного компонентов речи и т.д.).

Структуру постановочную характеризуют:

психологичность, учет ментальности слушателей;

артистичность, актерские качества;

интеллигентность манер;

эмоциональная доминанта;

варьирование тембрами, тональностью;

ясность изложения.

Выдающийся теоретик судебного красноречия П.С. Пороховщиков (П. Сергеич) отмечает, что судебную речь должна отличать прежде всего необыкновенная исключительная ясность. Слушатели должны понимать без усилий. Оратор может рассчитывать на их воображение, но ни на их ум и проницательность. А потому: не так говорите, чтобы мог понять, а так, чтобы не мог не понять вас судья. На пути к такому совершенству стоят два внешних условия (чистота и точность слога) и два внутренних (знание предмета и знание языка). П. Сергеич, структурируя речь, обращает внимание на точность и чистоту слога, богатство слов, пристойность, простоту и силу, благозвучие и другие особенности судебной речи. При этом для эффективного убеждения суда он советует пользоваться образностью, метафорами и сравнениями, антитезами, другими риторическими оборотами. Речь, составленная из одних рассуждений, по П. Сергеичу, не может удержаться в голове людей непривычных; она исчезает из памяти присяжных, как только они прошли в совещательную комнату. Если же в ней были эффектные картины, этого случиться не может*(121).

В объединенном же варианте все три вышеназванных уровня структуры защитительной речи могут найти свое воплощение в так называемом приеме "брать эмоциями", а не умом. Однако эмоции, которые влияют на суд, особенно на суд присяжных, - это эмоции интеллекта, апеллирующего к здравому смыслу. Обратимся к автору "Риторики" Аристотелю. Что больше всего убеждает? По мнению философа, это: убеждение в речи, что оратор - человек, которому можно верить, что под влиянием его речи придут в известное настроение, станут к нему доброжелательными и потому доводы покажутся правильными*(122).

И наконец, структура содержательная. Несмотря на равнозначность указанных выше уровней структуры судебной речи адвоката, ее содержанию придавалось и придается наиболее важное значение, ибо только в содержании могут быть заложены основные доказательственные аргументы, их анализ, логическая взаимосвязь, другие важнейшие элементы воздействия на суд.

А самым главным в содержании речи должно быть ее опора на конкретно установленные и исследованные в суде факты и уверенность оратора в их правоте. Адвокат первой послереформенной волны С.А. Андреевский говорил: "Я просто не способен к лживым изворотам, мой голос помимо моей воли выдаст меня, если я возьмусь развивать то, во что не верю. Я нахожу всякую неправду глупой, ненужной, уродливой, и мне как-то скучно с ней возиться. Я ни разу не сказал в суде слова, в котором не был бы убежден: В правде есть что-то развязывающее руки, естественное и прекрасное"*(123).

Полностью разделяют позицию С.А. Андреевского и многие российские ученые. Например, Э.М. Мурадьян пишет: "На наш взгляд, прежний подход в своей основе правильный, поскольку истина - идеальный аргумент защиты. Самая надежная позиция - защита правдой - истиной. Чем объективней адвокат, тем внимательней судьи воспринимают его позицию"*(124).

По мнению Э.М. Мурадьян, кредо "Защита выше истины" - это предпочтение лжи. В судебном же процессе должна быть предпочтительна истина, поскольку она не мешает защите.... Однако с подобной позицией согласны не все, считая, что "судебная речь не свод убеждений адвоката". Поскольку главная фигура на процессе - подсудимый, сторона, а не адвокат, то последний в таком случае "....имеет ли право в интересах стороны выдавать за правду такое построение, которое нигде не проходит в столкновение с удостоверенными фактами и ни в чем поэтому не противоречит его убеждениям?"

У ряда теоретиков на это дается положительный ответ (Л.Е. Владимиров, Варга, Шалль). Определенный утвердительный ответ Цицерона с его авторитетом имел, вероятно, предрешающее значение и для последующих поколений судебных ораторов, адвокатов. В том же духе высказывался и наш современник, известный адвокат Генри Резник: "....Слово "истина" почти неприлично для адвоката"*(125).

И все-таки на поставленный вопрос однозначного ответа получено быть не может. Тактику защиты и содержание защитительной речи в суде диктует конкретная обстановка. Адвокат должен моделировать такие ситуации, которые бы легко входили в концептуальные системы присяжных, т.е. были бы легко сопоставимы с их опытом. Как считает психолог В.А. Пищальникова, "....в речи, на наш взгляд, следует рассматривать далеко не все компоненты (избранной) модели, а лишь те, которые являются существенными для определения невиновности обвиняемого. Чтобы разработанная в речи стратегия воздействия с помощью закрепленных конвенциональных стереотипных ситуаций сработала, ее необходимо подкрепить непротиворечивыми доказательствами. При использовании нескольких моделей по различным фрагментам одного и того же дела они должны быть взаимно непротиворечивы и последовательны. Чрезвычайно важно при этом постоянно проверять свои модели ситуаций на обратимость, убеждаться, что их нельзя развернуть в противоположную сторону и направить против них самих"*(126).

Иными словами, адвокат в указанном выше споре о правде, истине и лжи, конечно же, должен уйти от лжи и по возможности, если это в интересах подзащитного, принять сторону правды и истины, а если они не в его интересах - использовать широко применяемый в защите "прием умолчания".

Однако в любом случае, по мнению В.А. Пищальниковой, необходимо помнить, что каждая сторона в судебном процессе занята поиском истины и стремится добиться справедливости, заявляя о правомерности своей позиции: Адвокат, который намеренно отходит от истины, в конечном счете отойдет и от логичности изложения, заявляя, что говорит правду, а на самом деле манипулирует фактами, искажая их, а поэтому защитник противоположной стороны приложит необходимые усилия и разобьет такую аргументацию.

На вопрос, какими же качествами должен обладать хороший адвокат, давно ответил Цицерон. Его ответ выражен в шести известных принципах.

1. Понимать, что доходит до разума людей и трогает их сердца.

2. Понимать мотивы поступков, чтобы постичь глубины человеческого поведения.

3. Переходить от частностей дела к его универсальным истинам.

4. Вовлекать аудиторию в фабулу дела.

5. Выявлять нелогичность оппонента*(127).

6. Выражать свои чувства и логику доступным для аудитории языком.

Все эти положения экспериментально проверены в отечественной психолингвистике и судебной практике, а поэтому приводятся в настоящем учебнике как наиболее авторитетные суждения по освещаемому вопросу.

В адвокатской практике уже давно выработался определенный стандарт построения этой речи, который составляют ее следующие составные части:

вступление;

анализ фактических обстоятельств дела;

анализ юридической квалификации предъявленного в вину подзащитному обвинения (правовая оценка совершенного деяния);

характеристика личности подзащитного;

заключение.

Такой практики придерживаются, например, в Межреспубликанской коллегии адвокатов, ряде коллегий Гильдии российских адвокатов*(128).

Однако адвокаты "московской школы" структуру защитительной речи видят в более широком аспекте, включая в нее следующие составные части:

позиция по делу;

вступление;

анализ и оценка доказательств;

данные, характеризующие личность подсудимого;

анализ причин, способствовавших совершению преступления;

вопросы, связанные с применением наказания или освобождения от него;

вопросы, связанные с разрешением гражданского иска;

заключение*(129).

При этом в раздел "позиция по делу" включается изложение позиции адвоката по делу, заключающейся в раскрытии юридической версии и фактической версии дела. Под юридической версией дела понимается: какие элементы состава преступления адвокату следует оспаривать. Он предлагает свою версию юридической квалификации действий подзащитного. При выборе соответствующей юридической версии защитник стремится к тому, чтобы в ней были максимально представлены доказательства в пользу обвиняемого и одновременно сведены до минимума последствия признания подсудимого виновным.

Фактическая же версия призвана объяснить суду, что произошло и по возможности почему.

Синтез юридической и фактической версий позволит адвокату наиболее эффективно довести до суда свою позицию по делу. Надежная фактическая версия должна быть логичной, простой, реальной, соответствовать юридической версии.

Вступительная часть речи определяет стержень, по которому дальше будет развиваться изложение материала. В одном случае она может начинаться с оценки общественно-политического значения дела, в другом - с указания на специфические особенности, в третьем - с изложения общих посылок к обоснованию позиции защитника, в четвертом - с возражения прокурору по поводу его позиции по делу, в пятом - с характеристики личности или особенностей подсудимого. В любом случае эта часть речи не должна быть большой.

Наиболее ответственным разделом является изложение обстоятельств дела и позиции защиты по оценке исследованных в суде доказательств. Как правило, в такой оценке присутствует их критический анализ, высказывается собственное мнение, основанное на законе, добытых опровержениях позиции обвинения и полученных подтверждений оправдывающих доказательств.

Остальные части содержательного уровня речи не представляют особой сложности, и наполнение их конкретным материалом зависит от полученных в процессе судебного следствия сведений, представляющих собою доказательственную базу по делу.

 

Глава 14. Правовое обеспечение адвокатом сферы хозяйственных отношений и защита предпринимательства

 

§1. Правовое положение адвоката при юридическом обслуживании субъектов предпринимательской деятельности

 

В результате экономического спада и разрушения хозяйственных структур в экономике России в начале 90-х гг. ХХ в. юридические службы предприятий практически прекратили свою деятельность. Многие предприятия были закрыты, а созданные вновь обходились без юристов. Количество юристов в штате работающих предприятий стало минимальным.

Постоянное совершенствование законодательной базы в России путем принятия новых законодательных актов и внесения изменений в действующие (темп 2-2,5 тыс. документов в месяц) создает значительные трудности в применении их для лиц, не являющихся квалифицированными юристами. Вследствие этого все востребованней становится помощь адвокатов субъектам предпринимательской деятельности.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации субъектами предпринимательской деятельности могут являться юридические лица, зарегистрированные в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий, некоммерческих организаций, а также граждане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке.

Сама защита предпринимательства адвокатами стала возможна с 1990 г., когда был принят Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 443-1 "О собственности в РСФСР" и Закон от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности", которыми сама эта деятельность официально разрешалась. До принятия этих законов в соответствии с действовавшей Конституцией СССР 1977 г. и Конституцией РСФСР 1978 г., на основании действовавшего в то время Уголовного кодекса 1960 г. предпринимательская деятельность была запрещена и за занятие ею следовала уголовная ответственность.

Виды юридической помощи адвокатов организациям и учреждениям, занимающимся предпринимательской деятельностью или индивидуальным предпринимательством, в настоящее время определяются Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (Законом об адвокатуре). В нем прямо говорится, что адвокаты дают консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству; осуществляют представительство в суде, арбитраже и других государственных органах по гражданским делам и делам об административных правонарушениях; адвокаты оказывают гражданам и организациям также и иную юридическую помощь.

Гражданским кодексом РФ (гл. 39) предусмотрен в настоящее время порядок оказания возможных услуг правового характера, но полностью гл. 39 к адвокатам не применима, т.к. деятельность адвокатов при исполнении ими профессиональных функций не имеет цели извлечения прибыли, т.е. не носит характер предпринимательской деятельности. С принятием регулирующих адвокатскую деятельность законодательных и иных нормативных актов, виды правовой помощи, оказываемой адвокатами предпринимательству, будут более конкретизированы и станут более полно отражать порядок оказания адвокатами данной помощи.

В чем преимущество деятельности адвоката при обслуживании субъектов предпринимательской деятельности перед штатными юристами, работающими на предприятиях?

Во-первых, он менее связан с текущей деятельностью предприятия в отличие от юриста, вынужденного выполнять самые разнообразные поручения руководства, и поэтому способен решать глобальные проблемы с максимальной отдачей в минимальные сроки.

Во-вторых, правовая защита адвокатской деятельности дает возможность неразглашения служебной и коммерческой тайны организации или учреждения ставшей известной адвокату в процессе правового обслуживания. Штатные юристы не вправе отказаться от дачи показаний сотрудникам правоохранительных органов по вопросам, связанным с финансово-хозяйственной деятельностью учреждения. Адвокат же, в соответствии с ст. 8 Закона об адвокатуре, не может быть допрошен об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением им обязанности защитника или представителя.

Эта же статья прямо запрещает адвокату разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи.

В-третьих, присутствие адвоката при проведении проверок правоохранительными органами, а также при производстве ими следственных действий (а эти проверки нередко осуществляются путем силового проникновения на территорию субъекта предпринимательской деятельности, изъятия документов, опросов должностных лиц и т.д.) позволяет доверителю избежать ошибок, которые могут затруднить работу предприятия, и выработать правильную правовую позицию. Адвокат, в силу своих полномочий, препятствует незаконным действиям со стороны правоохранительных органов в отношении субъектов предпринимательской деятельности.

 

§2. Характерные виды юридической помощи субъектам предпринимательства, оказываемой адвокатом

 

Не приводя полный перечень видов правовой помощи, остановимся на наиболее характерных видах. К ним можно отнести:

1) представление интересов клиента в связи с его предпринимательской деятельностью в судебных органах;

2) подготовка правовых заключений по стратегическим направлениям деятельности субъекта предпринимательства;

3) юридические услуги по составлению договоров и сопровождения сделок;

4) участие и проведение переговоров с контрагентами клиента;

5) участие в сделке по приобретению клиентом прав на управление субъектом предпринимательской деятельности;

6) участие в выборе организационно-правовой формы создаваемых субъектов предпринимательской деятельности;

7) представление интересов клиента в налоговых органах;

8) представление интересов субъектов предпринимательства в отношении с правоохранительными органами.

Перечисленные виды являются наиболее применяемыми.

 

§3. Подготовка правовых заключений по стратегическим направлениям деятельности субъектов предпринимательства

 

Участие адвоката в подготовке юридических заключений осуществляется в нескольких формах:

в форме привлечения к изучению сложной хозяйственной ситуации ученых-юристов и получению от них соответствующего заключения для организации-доверителя;

в форме личного изучения ситуации и составления юридического заключения по исследуемому вопросу;

в форме комплексного правового исследования ситуации самим адвокатом совместно с учеными-юристами.

К подобным формам юридического обслуживания бизнеса адвокат может прибегать:

а) в процессе расследования правоохранительными органами уголовного дела об экономическом преступлении в обслуживаемой организации;

б) в процессе сложного хозяйственного спора между субъектами предпринимательской деятельности с участием обслуживаемой организации;

в) в процессе подготовки к заключению крупных хозяйственных сделок;

г) в ходе проверок подчиненных обслуживаемой организацией структур (филиалов, представительств и т.д.);

д) в других случаях, когда требуются специальные познания в области гражданского, арбитражного, хозяйственного, корпоративного, конкурсного права или иных юридических наук.

В юридической литературе описывался такой пример. Подзащитный адвоката - руководитель крупной московской финансовой компании был вызван на допрос по подозрению в крупных финансовых махинациях. Поскольку обвинение ему еще не было предъявлено, защитник к участию в деле не допускался. (Дело происходило до принятия нового УПК РФ.)

Адвокат считал, что уголовное дело в отношении бизнесмена возбуждено явно незаконно, однако все письма и жалобы об этом из различных органов, куда они были направлены им и подозреваемым, отправлялись следователю, и адвоката на этой стадии процесса никто из должностных лиц милиции и прокуратуры не желал даже слушать.

В такой ситуации защитник и его клиент профессионально, наглядно и убедительно показали в составленном ими с привлечением специалистов заключении всю несостоятельность возбужденного дела, и оно было прекращено за отсутствием состава преступления.

Адвокатам много раз приходилось применять на практике такую методику, и она давала, как правило, положительные результаты. Речь пойдет о такой непроцессуальной форме, выходящей за пределы традиционного участия адвоката в деле, как подготовка юридических (правовых) заключений об оценке действий конкретного подозреваемого или юридического лица, деятельность которого является предметом предварительного следствия по уголовному делу.

Более подробно об этой нетрадиционной форме рассказывает следующий пример. Генеральный директор предприятия "Герат" В. подозревался в том, что занимался незаконной предпринимательской деятельностью, поскольку руководимое им предприятие в течение нескольких лет без соответствующей лицензии реализовывало нефтепродукты и от этой деятельности якобы получило незаконный доход в сумме 1100,6 млн. рублей (в ценах 1997 г.).

После нескольких допросов в качестве свидетеля В. заранее (за две недели) под расписку был предупрежден о вызове в следственный отдел УВД для предъявления ему обвинения и применения к нему меры пресечения. В тот же день учредители предприятия обратились за советом к адвокату и попросили его профессионально сообщить им, как поступить в такой ситуации.

Поскольку В. на тот момент еще не было предъявлено никаких обвинений и он не являлся ни подозреваемым, ни задержанным и привлекался к делу пока лишь в качестве свидетеля, материалы уголовного дела и полученные следствием доказательства ему не были известны. А поэтому при отсутствии достаточной информации было весьма сложно давать какие-либо советы. Изучение же бухгалтерской документации на предприятии в тот момент, когда там продолжали работать ревизоры и эксперты - бухгалтеры, грозило привести к последующим осложнениям в отношениях со следствием, ибо подобное участие адвоката могло быть расценено как попытка помешать следствию и в последующем повлечь вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля. Конечно, В. и адвокат как его представитель на этой стадии имели полное право участвовать в ревизии, однако такое участие предполагало совместную работу с ревизорами и экспертами по изъятым следствием и исследуемым ими документам. На это нужно было много времени. А обстановка требовала принятия конкретного решения в короткие сроки.

В этой ситуации было два возможных решения. Формальное (традиционное): дождаться, когда будет предъявлено обвинение, и вступить в дело с этой стадии расследования, и нетрадиционное: изучить в юридической консультации или дома кое-какие имевшиеся у В. документы (акт ревизии, ответы прокуратуры на его жалобы, копии договоров с партнерами по бизнесу и др.) и в случае положительного для В. результата составить юридическое заключение об оценке действий предприятия "Герат" и его генерального директора.

Некоторые сомнительные выводы ревизоров, противоречивость нормативно-правовых актов по вопросам, входившим в предмет расследуемого дела, а также слабость позиции прокуратуры, просматривавшаяся в ответах на жалобы В., давали основание поступить нетрадиционным способом.

Изучение представленных адвокату документов предприятия, нормативной базы по исследуемому вопросу, комментариев к законодательству, полученные консультации специалистов в Минэкономики РФ, Госкомнефтепродукте РФ, Минюсте РФ, а также анализ объяснений, данных В. при встрече с адвокатом, позволили последнему составить аргументированное юридическое заключение об отсутствии в деятельности предприятия "Герат" и его генерального директора каких-либо нарушений хозяйственного законодательства.

Разумеется, такое заключение не имело самостоятельного процессуального значения. Однако был предусмотрен способ придания ему определенной правовой силы в целях правильного ориентирования следователя о возможных неблагоприятных последствиях для дела в случае, если будет предъявлено обвинение.

По совету адвоката В. подготовил и направил следователю официальное ходатайство с требованием прекратить возбужденное уголовное дело за отсутствием в его действиях состава преступления. В подтверждение своего требования В. приложил к ходатайству юридическое заключение и письмо адвоката учредителям предприятия "Герат" с обоснованием, почему он подготовил такое заключение, а также ордер юрконсультации, выданный для защиты интересов В. на предварительном следствии.

Профессиональный анализ работы предприятия, хозяйственных договоров, заключаемых им с партнерами, правовой базы по исследуемому вопросу, судебной и следственной практики по аналогичным делам и достаточно убедительная аргументация своей защитительной позиции в составленном заключении позволили адвокату убедить следствие в судебной бесперспективности расследуемого дела.

Таким образом, только благодаря вмешательству адвоката в уголовный процесс на стадии до предъявления его доверителю обвинения стало возможным прекращение незаконно возбужденного уголовного дела, а может быть, и ареста невиновного человека.

Юридическое заключение адвоката, направленное вместе с ходатайством в следственный орган на стадии до привлечения доверителя к уголовной ответственности, заметно облегчает работу следователя при решении вопроса о квалификации расследуемых им действий, при планировании следствия для выяснения поставленных в заключении вопросов, а также при принятии решений по делу.

Подготовка такого заключения и его направление следователю не может расцениваться как давление на следствие, вмешательство в дела следствия, воспрепятствование законной деятельности следователя или подстрекательство подозреваемого (свидетеля) к даче ложных показаний по делу. Представляется, что такой способ участия адвоката в хозяйственных делах является наиболее цивилизованной формой влияния на следствие, не затрагивающей достоинство следователя и прокурора, их профессиональных качеств, самого расследуемого ими дела и не ставящей под сомнение собранный ими доказательственный материал. Ведь в данном случае адвокат предлагает лишь свое оценочное мнение по этому материалу.

Однако выполнить свою защитительную функцию подготовленное адвокатом заключение может лишь в том случае, если оно составлено безупречно с точки зрения законодательного подхода, имеет достаточную правовую аргументацию, если оно понятно для читающего. Юридические же и логические подтасовки, другие недобросовестные приемы изложения исследуемого материала, некорректность выводов и, более того, правовая безграмотность (например, ссылки на недействующие акты, собственное расширительное и вольное толкование законов и т.д.) нивелируют значение такого заключения и превращают его в бесполезное действо.

Такой вывод делается исходя из анализа уже сложившейся адвокатской практики юридического обслуживания бизнеса, личного участия многих адвокатов в делах своих доверителей с использованием описанного выше порядка, который хотя и не предусмотрен процессуальным законодательством, однако и не запрещен им.

По ряду других хозяйственных, уголовных и претензионных дел глубокий анализ гражданско-правовых сделок и совершенных операций, их правильная юридическая квалификация и оценка, отраженная в правовых заключениях, также способствовали разрешению возникших конфликтных ситуаций только на стадии предварительного следствия или переговорного процесса без последующего обращения следственных органов или доверителей адвокатов в суд. Ознакомившись с такими заключениями, оппоненты доверителей адвокатов приходили к выводам о бесперспективности для них каких-либо судебных и иных тяжб*(130).

О роли и значении юридических (правовых) заключений в хозяйственной деятельности субъектов предпринимательства, а также при производстве предварительного следствия по делам о преступлениях в сфере экономики описывалось также в ряде других научных работ. См., например: Адвокат в роли эксперта. Нетрадиционные формы участия адвоката в уголовных и гражданских делах по защите прав предпринимателей//Юрист. - 1998. - N 4. - С. 4-7;//Адвокатская практика. - 1998. - N 5. - С. 4-8;//Право и экономика. - 1998. - N 5. - С. 80-83; Не дожидаясь обвинений//Российский адвокат. - 1998. - N 4. - С. 18-19; Незаконное предпринимательство (отдельные вопросы теории и практики на примере конкретного дела)//Российский следователь. - 1999. - N 4. - С. 21-29; Самолетное дело//Адвокатская практика. - 2000. - N 1. - С. 23-34; Коммерческие рейсы//Транспортное право. - 2000. - N 1. - С. 7-13; Гражданско-правовые аспекты деятельности адвоката по уголовным делам в сфере экономики//Современное право. - 2000. - N 3. - С. 37-42. См. также ряд других публикаций в журналах: ФБК - Финансовые и бухгалтерские консультации. - 1998. - N 5. - С. 83-90; Законодательство. - 1998. - N 4. - С. 49-55 и в других изданиях.

В этих работах развивается тема с учетом накопленного адвокатского опыта по использованию научных правовых познаний на доследственных и следственных стадиях защитительной работы по хозяйственным (экономическим) преступлениям. Сообщается, чтобы подготовить такое заключение, требуется очень большое время, много технической работы и интеллектуальной энергии, и не каждый ученый согласится на такую миссию.

Поэтому, конечно же, весь груз в подготовке заключения ложится на самого адвоката, который изучает соответствующую научную и правовую базу, проверяет выводы, излагаемые в заключении, в официальных научных и иных государственных учреждениях, технически готовит это заключение за подписью ученых. Работа эта чрезвычайно трудоемкая и очень ответственная, но она воздается сторицей.

Указанный вид адвокатской деятельности, таким образом, при его кажущейся простоте несет в себе сложную юридическую конструкцию, т.к. стратегическое направление в работе субъекта предпринимательства является жизненно важным для деятельности и развития субъекта. Такое правовое заключение требует проведения детального анализа как самой деятельности, так и всей имеющейся документации, и выработки этапов (или рубежей) решения поставленной задачи.

При принятии подобного поручения адвокату необходимо юридически грамотно изложить вопросы, поставленные заказчиком, и, если это необходимо для уяснения задачи, добавить свои. Это позволит сделать правовую проблему понятной клиенту. Все вопросы следует изложить письменно. Далее необходимо по каждому вопросу подробно описать правовую ситуацию на момент составления документа с обязательной ссылкой на нормативные акты и заканчивать ответ на вопрос рекомендацией об образе действия по данному вопросу.

Заканчивать правовое заключение необходимо выводом по существу проблемы целиком.

Подготовка подобных заключений позволит субъекту предпринимательства получить полное представление о правовой проблеме, пути ее разрешения или необходимости прекратить работу в этом направлении, если она идет вразрез с действующим законодательством.

В случае изменения ситуации на правовом поле, письменное заключение может стать основой в разработке нового стратегического направления.

 

§4. Юридические услуги по составлению договоров и сопровождению сделок, претензионная работа

 

Данный вид юридической помощи в сфере предпринимательства с полным основанием можно считать одним из основных и наиболее важным видом деятельности адвоката, т.к. огромное количество норм гражданского законодательства связано с порядком заключения и исполнения сделок.

Для их осуществления необходимо грамотно подготовить проекты договоров и организовать юридическое сопровождение порядка их исполнения договаривающимися сторонами и ведения необходимой для этого документации (как приложение к договорам).

Образцы подобных договоров существуют в системах "Консультант-Плюс" и в других компьютерных программах, существуют на дискетах и других носителях информации, а также в виде отдельных изданий.

Но механически брать образцы договоров без учета особенностей финансово-хозяйственной деятельности клиента, без учета сложившейся практики нельзя - это может привести к неисполнению условий договора, убыткам или к нарушению действующего законодательства.

В первую очередь необходимо при совершении сделок обратить внимание на то, вправе ли юридические лица определенной организационно-правовой формы заключать те или иные сделки и имеют ли они право осуществлять виды деятельности предусмотренные в заключаемом договоре, т.е. например, право оперативного управления основными фондами не дает права на их продажу.

Далее. Законодательные и нормативные акты требуют лицензий на занятие соответствующей деятельностью и совершение определенных сделок. Этот вопрос надо решить до составления договора, и если деятельность требует лицензии, а ее нет, то необходимо ее получить. Сроки получения лицензии могут затруднить исполнение договорных обязательств или вообще сделать их невозможными.

Лицензия необходима, как правило, на банковскую деятельность, страхование, строительные работы, производство спирта и др.

При заключении договоров следует уделять внимание полномочиям представителей контрагента на заключение данной сделки и их правильному оформлению.

Нередко возникает вопрос, имело ли право должностное лицо на совершение сделки, исполняло ли данное лицо на момент совершения сделки те или иные должностные обязанности, требуется ли на совершение сделки согласие других органов управления юридического лица (общего собрания акционеров (участников), совета директоров). С этой целью необходимо истребовать у контрагентов учредительные документы, из которых можно сделать вывод, какие должностные лица вправе заключать сделки без доверенности и требуется ли согласие других органов управления контрагента на заключение сделки. Целесообразно проверить наличие приказа о назначении или избрании должностного лица контрагента для подтверждения его полномочий и их срок действия.

Следует обращать особое внимание в ситуации, когда договор подписывает лицо, действующее по доверенности. Из содержания доверенности должно следовать, что представитель имеет право на совершение указанной сделки. Кроме того, следует учитывать, что согласно п. 2 ст. 188 ГК РФ лицо, выдавшее доверенность, вправе в любое время отменить доверенность, но не всегда может забрать старую; и нельзя исключать случаи, когда к моменту подписания представителем контрагента договора доверенность, на основании которого он действует, может быть уже отменена.

Важным фактором исполнения договора является место и порядок рассмотрения судебных споров, связанных с заключением и исполнением договора, который позволит обеспечить наиболее эффективную защиту интересов клиента.

Применительно к рассмотрению дел, в которых сторонами в процессе являются юридические лица или граждане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке, споры могут рассматриваться в арбитражном суде, в третейском суде или международном суде. И очень большую роль играет место этого разбирательства.

Если спор проходит не по месту нахождения клиента то сильно возрастают накладные расходы и отсутствует фактор "родных стен", что иногда немаловажно.

При подготовке проектов договоров надо также учитывать особенности не только гражданского, но и других отраслей права, например законодательства о валютном регулировании, налогового законодательства, требований нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтерского учета. Игнорирование данных положений может привести клиента к серьезным финансовым потерям, которые можно было бы порой избежать путем незначительного изменения условий заключаемых договоров, изменения характера сделки или даже отказа от нее, если риск велик.

Указанные финансовые потери могут быть вызваны применением финансовых санкций со стороны налоговых органов, органов валютного контроля и других контролирующих органов.

При заключении сделки особое внимание следует обращать на возможность оптимизации налогообложения.

Пристальное внимание следует уделить порядку исполнения условий договора, т.е. процедуре рубежного контроля (сроки, время и место составления актов приема-передачи товаров или работ, отражение качества и количество поступившего товара и т.д.).

Ошибки могут часто возникать, когда платеж или отгрузка товаров производится третьим лицом за контрагента либо по указанию контрагента клиент осуществляет платеж или отгрузку товаров третьему лицу и в иных случаях, когда в расчетах и приеме-передаче товаров (работ, услуг) задействованы третьи лица, не являющиеся стороной по сделке, заключенной клиентом с контрагентом.

В связи с этим из содержания документов, подтверждающих факт оплаты и приема-передачи товаров (работ, услуг) по договору, должно следовать, по какому договору (дополнительному соглашению) и какие товары (выполненные работы, услуги) были отгружены (выполнены) или оплачены и на основании какого письменного указания контрагента. Это избавит от трудностей при исполнении договорных обязательств и лишних финансовых потерь.

 

§5. Переговоры с контрагентами клиента

 

Привлечение адвоката к участию в переговорах с контрагентами клиента по вопросу заключения соглашения (договора), порядка его выполнения и т.п. позволяет клиенту получить правовую помощь непосредственно и сразу, что поможет избежать ошибок и необходимости их исправлять.

Адвокату, привлеченному к переговорам, необходимо заранее ознакомиться с имеющейся документацией, осуществить ее правовой анализ и на его основе предоставить свои предложения.

В ходе ведения переговоров может возникнуть ситуация, при которой необходимо затребовать от контрагента дополнительную информацию или документы. При этом целесообразно отложить переговоры до сбора всей информации, т.к. ее отсутствие может привести к ошибке. В целях ее исключения необходимо провести консультации со специалистами и найти наиболее оптимальный вариант решения.

Для начала переговоров с клиентом необходимо определить задачи, решения которых необходимо добиться в результате переговоров. Далее необходимо определить границы уступок, на которые можно отступить клиенту для получения результата, а также границы и принципиальные позиции, которые должны быть неизменны при любых условиях.

При достижении положительного результата переговоров по достигнутым пунктам соглашения желательно оформить письменно их в виде протокола или предварительного соглашения. Это придаст переговорам большую солидность и убедит контрагента в желательности достижения успеха переговоров вашим клиентом.

Необходимо помнить при ведении переговоров о соблюдении конфиденциальности, т.к. при этом могут использоваться конфиденциальные сведения, и их разглашение может быть во вред клиенту. До начала переговоров эти вопросы необходимо оговорить и, если возможно, заключить письменное соглашение о конфиденциальности и неиспользовании этой информации, если переговоры не закончатся подписанием соглашения по вопросам переговоров.

В соглашении о конфиденциальности должно быть определено, какие документы передаются для предварительного изучения и как должно с ними поступить впоследствии.

Что следует понимать под понятием "информация"? Обратимся к ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации".

Под понятием "информация" могут пониматься сведения об объектах интеллектуальной собственности, в частности информация об объектах промышленной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), информация о секретах производства, новых решениях и технических знаниях (ноу-хау) и другая информация о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, ставшая известной стороне в ходе проведения переговоров.

Заключение подобных соглашений не дает гарантии неразглашения полученной в ходе переговоров информации, однако в случае использования данной информации в ущерб клиенту факт заключения указанного соглашения позволяет предъявить контрагенту соответствующие претензии и доказать сам факт передачи информации контрагенту (его представителям). В этом случае можно ставить вопрос в суде о причинении как материального, так и морального ущерба.

Поскольку переговоры относятся к внесудебным способам обеспечения защиты бизнеса и представляют собой достаточно большой пласт проблем в адвокатской деятельности, то этому вопросу посвящена отдельная гл. XVI в настоящем учебнике, в которой о рассматриваемой проблеме будет сказано несколько больше.

 

§6. Участие адвоката в выборе организационно-правовой формы создаваемых субъектов предпринимательской деятельности

 

Выбор организационно-правовой формы создаваемого юридического лица имеет важное значения для всей его деятельности.

Следует определить условия создания данного юридического лица, роль, которая отводится клиенту в управлении данным юридическим лицом по отношению с другими учредителями (или акционерами), а также цели его создания, вид деятельности и т.п.

Юридическое лицо может преследовать извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не иметь извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределять полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

Существуют определенные различия в правоотношениях между учредителями при создании коммерческих организаций в форме хозяйственных обществ, наиболее распространенными из которых являются акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.

От выбора организационно-правовой формы будет зависеть "вес" клиента при принятии решения. Если клиент обладает небольшой долей имущественных прав в уставном капитале создаваемого юридического лица, целесообразно создавать не акционерное общество, а общество с ограниченной ответственностью, поскольку п. 8 ст. 37 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что решение общего собрания по некоторым вопросам принимается участниками только единогласно и от клиента будет зависеть окончательное решение, т.к. он, имея даже незначительный процент участия в обществе с ограниченной ответственностью, может блокировать принятие решения общего собрания по установленным вопросам.

Выбор такой организационно-правовой формы, как общество с ограниченной ответственностью, в отличие от акционерного общества, позволяет не осуществлять после государственной регистрации юридического лица последующую регистрацию проспекта эмиссии ценных бумаг, а сразу приступить к работе, что в нашем довольно бюрократическом государстве немаловажно.

Однако при организационно-правовой форме в виде акционерного общества облегчается процесс передачи имущественных прав, удостоверенных акциями, между акционерами, а также с третьими лицами, поскольку данная передача также не требует государственной регистрации изменений в учредительных документах, что имеет свои плюсы.

Одним из основных отличий такой организационно-правовой формы, как общество с ограниченной ответственностью, от акционерного общества является возможность для участника выхода из состава данного общества и истребования части имущества общества, соответствующей его доле в уставном капитале.

В зависимости от целей и задач по оптимизации налогообложения могут также создаваться организации, имеющие определенные организационные особенности, например организации, имеющие в штате работников-инвалидов, созданные общественными организациями инвалидов, отвечающие критериям субъекта малого предпринимательства для перехода на упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, а также в ряде других случаев.

Следует также определить место регистрации юридического лица, т.к. иногда создание предприятий в офшорной зоне полагает минимизировать налогообложение.

Любая организационно-правовая форма юридического лица имеет как свои минусы, так и плюсы.

Их необходимо исследовать и представить клиенту полный правовой и экономический анализ, т.е. к данной оценке необходимо подключить специалиста в области экономики.

 

§7. Представление адвокатом интересов клиента в налоговых органах

 

С принятием Налогового кодекса РФ значительно расширились права налогоплательщика, в частности появилось право поручать представление своих интересов через уполномоченных представителей - как юридических лиц, так и физических. Для адвокатуры этим открыто обширное поле деятельности.

Необходимо заключить с налогоплательщиком договор о представлении его интересов в качестве уполномоченного представителя.

Услуги, связанные с представлением интересов заказчика, оказываемыми адвокатом в качестве уполномоченного представителя, могут осуществляться в форме:

- правового анализа налоговых ситуаций, которые возникают у клиента при осуществлении им финансово-хозяйственной деятельности;

- дачи консультаций по вопросам налогообложения;

- оптимизации налогообложения путем выбора соответствующих видов договорных отношений с контрагентами (как при заключении договора, так и с помощью изменения условий уже заключенных договоров), наиболее выгодного определения состава затрат, включаемых в себестоимость, а также с помощью определения способов ведения бухгалтерского учета, позволяющих законно уменьшить налогооблагаемую базу, или иными способами;

- осуществления защиты и представления интересов заказчика (клиента) в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

Это краткий и далеко не полный перечень услуг, которые адвокат может предложить предпринимателям в этой сфере. При осуществлении данной деятельности необходимо параллельное привлечение для консультаций специалиста-бухгалтера, сведущего в вопросах налогообложения, или аудитора.

 

§8. Представление адвокатом интересов субъектов предпринимательства в их отношениях с правоохранительными органами

 

В этом параграфе мы рассматриваем вопросы порядка взаимодействия с правоохранительными органами на стадии проверок (т.е. до возбуждения - расследования уголовных дел).

Право различных правоохранительных органов на проведение проверок на предмет выявления уголовно наказуемого деяния (в том числе и связанного с предпринимательской деятельностью) предусмотрено Уголовно-процессуальным кодексом, а также специальными нормами, регламентирующими деятельность тех или иных правоохранительных органов (например, Закон РФ от 21 марта 1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", Закон РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции", Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").

Правоохранительные органы осуществляют плановые и внеплановые проверки деятельности организаций, учреждений в целях выявления признаков преступлений в сфере экономики.

Такие проверки нередко связаны с изъятием из помещения организации, учреждения документации, а также иных носителей информации, что может существенно затруднить последующую деятельность организации и даже создать реальную угрозу для полного прекращения деятельности (например, при изъятии в банках и других кредитных учреждениях содержащейся на электронных и других носителях информации о клиентах и информации об учете проводимых расчетов).

Необходимо предложить субъектам предпринимательства заключить договор, в соответствии с которым адвокат принимает на себя обязательство по представлению интересов организации, в том числе и в ходе проверок, проводимых правоохранительными органами.

Деятельность адвоката на этой стадии особенно важна, поскольку его участие позволит клиенту избежать ряда ошибок.

Основную ответственность за деятельность организации несут руководитель и главный бухгалтер. Это связано с тем, что именно эти лица, как правило, подписывают документы, подготавливаемые в процессе финансово-хозяйственной деятельности организации, и владеют наиболее полной информацией о данной деятельности, в связи с чем юридическая защита в первую очередь должна быть обеспечена именно этим лицам. В этих целях данные договоры (соглашения) могут заключаться как от имени клиента, являющегося юридическим лицом, так и от имени конкретного физическою лица (руководителя организации, главного бухгалтера). При этом в первом случае адвокат будет выступать как представитель организации, а во втором - как представитель конкретных физических лиц.

Право воспользоваться помощью адвоката на стадии проведения проверки подтверждено постановлением Конституционного Суда  РФ от 27 июня 2000 г., согласно которому не допускается ограничение права на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда права и свободы лица существенно затрагиваются или могут быть затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием.

Если правоохранительные органы препятствуют допуску адвоката на проверку как уполномоченного представителя, то эти их действия классифицируются как грубое нарушение закона, существенно ограничивающее права лиц на защиту, и впоследствии, при производстве уголовного дела, указанные обстоятельства могут быть использованы как основание к признанию доказательств и сведений, полученных с нарушением закона, не имеющими юридической силы. Они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств по уголовному делу.

Основным нарушением, допускаемым правоохранительными органами при проведении проверок, является совершение процессуальных действий, которые могут осуществляться только после возбуждения уголовного дела. Согласно уголовно-процессуальному законодательству до возбуждения уголовного дела может производиться лишь осмотр места происшествия.

Адвокату следует в первую очередь обратить внимание на:

- оформлены ли надлежащим образом полномочия должностных лиц правоохранительных органов на проведение проверки;

- необходимо выяснить должностное положение лиц, проводящих проверку, их фамилии и место службы;

- имеются ли соответствующие постановления на проведение тех или иных действий (обыск, выемка и т.д.);

- при проведении осмотра помещений, документов и предметов или выемки документов и предметов обязательно присутствие незаинтересованных понятых и составление протокола, в который необходимо вписывать каждый документ отдельно, а в случае обнаружения нарушений их необходимо также вписать в протокол;

- в случае выемки документов и предметов необходимо истребовать копию протокола, подписанного должностными лицами правоохранительного органа, понятыми и другими присутствовавшими лицами;

- при изъятии документов необходимо заявить ходатайство об изготовлении с них копий;

- осмотр и выемка должны проводиться в присутствии лица, в отношении которого проводится проверка;

- возможность отказа должностных лиц организации от дачи объяснений и показаний согласно положениям ст. 50 Конституции РФ, предусматривающей, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

Выполнение этих условий позволит избежать ошибок, которые могут привести к неправильной правовой оценке деятельности клиента и иметь серьезные последствия.

 

§9. Некоторые тактические приемы защиты адвоката по делам о преступлениях в сфере хозяйственной деятельности

 

Всякие теоретические знания, как известно, проверяются практикой. Вопрос, поставленный в настоящем параграфе, за несколько лет юридического обслуживания адвокатами сферы бизнеса, можно сказать, уже достаточно хорошо апробирован и испытан на богатейшей практике российского предпринимательства. Приведем один из таких примеров.

Учредители и руководители фирмы "Инвестор", зарегистрированной в Республике Калмыкия (название изменено), в целях минимизации налоговых платежей вступили в договорные отношения с Министерством инвестиционной политики республики, перед которым предприятие обязалось участвовать в инвестициях при строительстве международного бизнес-центра "Сити Чесс" в г. Элисте, а министерство предоставляло предприятию ряд существенных льгот по уплате местных и региональных налогов.

В последующем предприятие заключило два договора комиссии в г. Москве, по которым при работе его представителей в столице не был уплачен Москве налог на содержание жилья и объектов социального назначения. Налоговая полиция самостоятельно, без участия налоговой инспекции, проверив бухгалтерскую отчетность предприятия в г. Москве, признала, что сумма неуплаченного налога составляет более 2 тысяч МРОТ, и возбудила уголовное дело.

К чести работников предприятия, они сразу обратились за юридической помощью к адвокату, который, изучив имеющиеся на предприятии ксерокопии бухгалтерских документов (подлинники были изъяты налоговой полицией, а банковские счета арестованы), пришел к выводу о допущенных полицией счетных и методических ошибках при расчете суммы причиненного вреда и написал официальное заявление прокурору административного округа о прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления.

Однако, как и следовало ожидать, прокурор не стал вдаваться в тонкости методики расчетов, а также в законодательное обоснование возбуждения дела и в удовлетворении ходатайства отказал, потребовав от следователя назначить документальную проверку. Проверка была назначена, однако ее проведение поручено тому же органу, действия которого обжаловались, - налоговой полиции, возбудившей дело.

С первых шагов прокурор, таким образом, показал свою явную заинтересованность в покрывательстве нарушителей из налоговой полиции и незаинтересованность в защите невиновных в совершении налогового нарушения людей.

В таких условиях адвокат определил и начал интеллектуальную атаку на бездействие прокуратуры, финансовую и юридическую безграмотность налоговой полиции. Его действия заключались в следующем:

А. Тактика защиты невиновных

Реализуя ее, адвокат руководствовался принципом, изложенным известным русским юристом конца XIX-начала XX вв. Л.Е. Владимирова: "Ты не судья подзащитному, ты его защитник, т.е. человек, делающий все возможное на суде для оправдания его или облегчения его положения". При этом он потребовал допустить его на основании ордера юридической консультации к делу в качестве защитника подозреваемых (генерального директора, директора московского представительства и главного бухгалтера). Ходатайство осталось неудовлетворенным, поскольку дело было возбуждено не в отношении конкретных лиц, а по факту налогового нарушения; на данном этапе следствия никому обвинений не предъявлено, в качестве подозреваемых никто не задержан. Эти действия следователя тут же оказались обжалованы прокурору и в вышестоящую организацию налоговой полиции со ссылкой на указанное выше постановление Конституционного Суда РФ и международные нормы о защите прав человека.

Одновременно адвокатом были письменно проинструктированы руководители предприятия о тактике своего поведения на случай их вызова для производства следственных действий в налоговую полицию. Также было предложено отказываться от дачи показаний без участия адвоката, заявлять жалобы и ходатайства на нарушения прав на защиту, бойкотировать незаконные действия следствия и т.д.

После такой последовавшей "блокады" со стороны подозреваемых следователь извинился перед адвокатом, вынес постановление об удовлетворении жалобы адвоката о допуске его к делу. Но в ознакомленном с материалами дела (объяснительными записками, документами, которые предъявлялись и должны будут предъявляться подозреваемым в ходе следствия) адвокату было отказано. Это повлекло новую серию жалоб в те же инстанции.

Через несколько дней материалы дела адвокату были представлены для изучения, и между ним, подозреваемыми и следователем установились нормальные рабочие отношения.

Однако и прокурор, и следователь продолжали настаивать на "перспективе этого дела с точки зрения направления его в суд. В такой ситуации обжаловать еще не оформленные намерения правоохранительных органов было бесполезно. Обжаловать же назначение документальной проверки, порученной заинтересованному органу (налоговой полиции того же округа, которая расследовала дело), было преждевременным. Хотелось дождаться результата, а потом сделать заявление о применении нормы УПК о недопустимости использования в деле доказательства, полученного с нарушением закона, в том числе о допущенной тенденциозности, и ходатайствовать о назначении бухгалтерско-правовой экспертизы в экспертном учреждении Минюста РФ.

Чтобы иметь веские аргументы для такого ходатайства, помимо ссылок на процессуальные нарушения необходимы были доказательства экономической, финансовой и юридической несостоятельности выводов налоговой полиции.

Для их получения адвокат обратился с письмом к ученым-юристам, специализирующимся на налоговом законодательстве, которые, изучив ситуацию, приняли участие в подготовке соответствующего правового заключения об оценке действий руководителей и отсутствии в них признаков состава налогового преступления.

Затем подготовленное и подписанное учеными заключение с сопроводительным письмом было направлено руководителю предприятия.

Такое доведение осуществляется в форме жалобы подозреваемых (подозреваемого) или адвоката с приложением к нему самого заключения и сопроводительного письма ученых. В этой жалобе можно поставить вопрос о приобщении заключения к делу. Но лучше такого вопроса (во избежание правомерного отказа) не ставить.

Прокурору и следователю останется только внимательно почитать этот документ, задуматься над его содержанием и последствиями, если изложенные в нем доводы будут проигнорированы, а затем принять законное решение. В данном случае оно все-таки было приобщено к материалам уголовного дела, изучено следователем.

Действуя именно по такой методике, автор настоящей работы добился прекращения по п. 2 ст. 5 УПК РСФСР ряда уголовных дел в сфере экономики, незаконно возбужденных милицией или налоговой полицией в отношении многих предпринимателей и руководителей предприятий.

Дело в отношении клиентов адвоката в описанном выше уголовном деле было прекращено за отсутствием состава налогового преступления. При этом с доводами ученых-юристов в юридическом заключении вынуждены были согласиться не только прокурор, но и следственные работники налоговой полиции.

Б. Защита виновного. "Сделки с правосудием"

Описанный выше способ защиты эффективен только по делам, незаконно возбужденным правоохранительными органами. Там же, где нарушения хозяйственного законодательства и все признаки преступления виновными не отрицаются и дело действительно имеет судебную перспективу, деятельность защитника носит совершенно другую направленность и иное содержание. Здесь основная задача адвоката - следить, чтобы в отношении подозреваемого (обвиняемого) не допускались нарушения его процессуальных прав; чтобы оказались расследованными и учтенными смягчающие обстоятельства, характеризующие данные о личности подзащитного, выполнены другие традиционные действия защиты.

Однако в такой ситуации могут применяться и нетрадиционные методы адвокатского участия, направленные на смягчение участи подзащитного.

Нередкими в уголовной юстиции России становятся, например, так называемые сделки со следствием, перенятые нашими адвокатами из американской практики (там это называется сделками с правосудием) и процессов некоторых других государств. Суть этого метода заключается в том, что обвиняемый соглашается на определенное предложение следователя в "обмен" на частичное прекращение дела по какому-либо эпизоду или иное следственное действие "в пользу" обвиняемого. УПК РФ именно такая форма сотрудничества не предусмотрена, но применяется она на практике с незапамятных времен. При этом участвуют в таких "сделках" и адвокаты. С определенным допуском сюда можно было бы отнести, например, случаи прекращения уголовного дела в связи с деятельным раскаянием. На практике применение этой нормы хотя и напоминает американскую "сделку с правосудием", фактически же ничего общего с ней не имеет.

Многие адвокаты категорически против каких бы то ни было незаконных сделок, в т.ч. и со следствием, и с правосудием. Как правило, в основе таких "сделок" лежат именно незаконные предложения. Например, "взять" вину на себя по более сложному эпизоду "в обмен" на прекращение дела по эпизоду формальному" и т.д.

Адвокат, как и врач, всегда должен руководствоваться так называемым постулатом Авиценны "Не навреди!" Все его дела должны вестись так, чтобы нигде, ни в чем и ничем не помешать защищаемому им человеку.

Его задача - отказаться от подобного предложения следствия, но добиться в конечном итоге прекращения дела там, где вина его подзащитного не доказана, где обвинение построено на недопустимых доказательствах или где вообще нет преступных деяний. Там же, где вина подзащитного доказана и он ее не отрицает, помочь добиться для него максимального снисхождения.

Бывают и более сложные ситуации, когда правоохранительные органы, установив признаки преступления, не очень-то и спешат сами дать делу надлежащий ход. Не без помощи адвоката при этом идет усиленная "обработка" обвиняемого на предмет получения от него откупного или взятки; или, например, смены бандитской "крыши", контролирующей бизнес предприятия; или установления иной формы контроля над предприятием; или "сдачи" вышестоящего начальника по службе; или "продажи акций предприятия другому лицу, на которого указывают правоохранительные органы", и т.д.

Участие адвоката в таком сговоре недопустимо, и, если сговор все же происходит между обвиняемым и сотрудником правоохранительного органа, несмотря на возражения защиты, долг адвоката - написать рапорт своему руководству и отказаться от подобного торга, предложив своему доверителю расторгнуть договор.

Но на такую крайнюю меру необходимо идти лишь тогда, когда позиции адвоката и обвиняемого по данному вопросу полностью не совпадают и когда действия правоохранительного органа и обвиняемого носят явно преступный характер, а сообщить о них в установленном порядке нельзя, т.к. тем самым ухудшится положение защищаемого человека.

Если же преступному давлению на подзащитного есть иная альтернатива и обвиняемый солидарен в ее выборе со своим адвокатом, "бросать" своего подзащитного в такую сложную минуту - грубейшее нарушение адвокатского долга и этики. Выход из положения в таких случаях зависит всецело от опыта, мудрости, хитрости, иных подобных качеств и адвоката, и обвиняемого.

Например, от президента одной крупнейшей хозяйственной структуры потребовали передать контрольный пакет акций холдинга другой коммерческой организации, патронируемой государством. За "уступчивость" пообещали изменить меру пресечения на подписку о невыезде, а затем и вовсе прекратить уголовное дело. Согласие обвиняемого и его адвоката было получено.

Оказавшись на свободе, обвиняемый и его адвокат провели пресс-конференцию с иностранными журналистами, где сообщили о беспрецедентном давлении на них со стороны следствия и заявили, что все, что будет подписано главой холдинга после этой конференции, должно считаться недействительным в силу психического и физического принуждения со стороны государства.

Результаты пресс-конференции нигде не афишировались. А когда подписание договора о передаче акций состоялось и уголовное дело в отношении обвиняемого действительно прекратили, то, уехав за границу, последний официально на весь мир заявил о применении к нему шантажа.

Совершенная таким способом сделка, как и авторитет правоохранительных органов, оказались с "сильно подмоченной репутацией". О скандале заговорил весь мир, и при том не в пользу государства и его органов.

В описанном примере, можно сказать, продемонстрирован "высший пилотаж" адвокатского мастерства по организации противодействия неправомерным акциям следствия и в его лице государства. Такие "игры" со следствием тоже можно было бы назвать "сделкой", но обвиняемый здесь не соучастник преступления или по крайней мере не соучастник грязной сделки, а его жертва.

Новые виды посягательств на собственность рождают и адекватные им способы защиты этой собственности и личности. Защиты от самого государства, которое по Конституции РФ (ст. 2), казалось бы, само должно выступать гарантом соблюдения всех предусмотренных российскими законами и международными нормами прав.

"Для меня не важно, на чьей стороне сила; важно то, на чьей стороне право". Эти слова Виктора Гюго можно поставить эпиграфом к любому документу любого адвоката, защищающего граждан от произвола и насилия.

 

§10. Теоретические аспекты применения гражданского права и практика предупреждения адвокатом при осуществлении юридического обслуживания организаций недобросовестных действий и обмана партнеров в хозяйственных отношениях

 

В современных условиях хозяйственной деятельности в России бизнесмен, коммерсант постоянно подвержены риску быть обманутыми. А поэтому адвокату, осуществляющему юридическое обслуживание той или иной фирмы, следует напоминать своему доверителю, что основным условием нормальной и бесконфликтной деятельности организации должна быть прежде всего собственная бдительность руководства фирмы, осмотрительность, осторожность самого бизнесмена. И в странах с развитой системой правовой защиты случаются обманы, хитрости при совершении сделок, при их выполнении, да и просто катастрофические ошибки. А потому на этот счет практикой выработаны определенные критерии оценок собственных шагов и шагов своих партнеров при заключении всевозможных контрактов, соглашений и иных договоренностей, о чем адвокату, осуществляющему юридическое обслуживание организации, конечно же, необходимо знать.

Эти собственные шаги подразделяются на:

а) действия по предупреждению недобросовестных действий со стороны партнеров по бизнесу;

б) действия по предупреждению недобросовестных действий со стороны самого руководства (например, кого-либо из членов коллективного исполнительного органа), других менеджеров и работников фирмы.

Важными условиями предупреждения неверных шагов, в том числе недопущения обманных действий контрагента, являются следующие тактические и стратегические действия бизнесмена и его адвоката:

тщательное изучение "коммерческой биографии" партнера, его экономической состоятельности, добросовестности, авторитета и других факторов деятельности, которые могут повлиять на ту или иную сторону предполагаемых правоотношений. Назовем этот этап "преддоговорной работой";

глубокая проработка всех условий намечаемого договора, предварительный анализ всех предложений (письменных или устных) партнера, просчет экономической выгоды, результатов, правовых последствий. Этот этап назовем "договорной работой";

и, наконец, надлежащая организация сопровождения сделки, о чем уже говорилось выше, т.е. контроль за выполнением условий, мобильное и оперативное реагирование на всевозможные изменения ситуации и различные нюансы в хозяйственной деятельности, связанной с собственным выполнением договорных условий, выполнением условий партнером (особо следует выделить на этом этапе такие юридически значимые действия, как своевременное реагирование на форс-мажорные обстоятельства, реагирование на существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Дадим название этому этапу "сопровождение сделки".

На каждом из этих этапов в большинстве случаев можно выявить признаки недобросовестных действий и обмана.

 

Преддоговорная работа

 

В преддоговорной работе участвуют, как правило, служба безопасности, возможно, частный детектив, адвокаты, экономисты, собственная юридическая служба. Если организация, отдельный предприниматель не имеют таких служб, проверкой будущего партнера должен заниматься сам руководитель или кто-либо из других лиц по его поручению.

Порой достаточно изучить лишь представленную будущим партнером документацию, чтобы открылись некоторые потаенные его стороны. О многом говорит бухгалтерский баланс фирмы, особенно за двух-, трехлетний период времени: формально-липовый - это документ, представляемый в налоговую службу лишь для проформы, или серьезный финансовый акт со всей картиной реальной финансовой деятельности. Еще больше говорят о партнере движение средств по его банковским счетам. Это операция запретная, имея в виду установленную законом тайну банковских вкладов, однако, бывает, выполнимая. Если партнер, например, клиент банка, в котором он намеревается получить крупный кредит, то тут с подобной проверкой вообще нет никаких проблем.

Надо уметь читать и учредительные документы будущего партнера, вчитываться в фразы, вдумываться в абзацы. Сколько тайн порою в них открывается при умелом анализе, сопоставлении, сверке с данными регистрационного органа. Немаловажное значение имеют и такие документы, как технико-экономическое обоснование, аналитические справки, технические расчеты. Особенно важно не пропустить документы о собственности, об аренде, о праве пользования имуществом и т.д. В каждом из этих и многих других документов могут быть скрыты признаки подвоха, обманных намерений.

Это еще не сам обман. Это только его признаки. Но признаки такие, которые должны заставить задуматься о возможном риске. Который тем больше, чем больше неразрешимых загадок вскрылось при изучении официальной документации, представленной самим же партнером. Правда, бывает, что это всего лишь небрежность персонала. Но и тут необходимо задуматься над несерьезностью и беспечностью такого партнера. Ведь такая характеристика тоже не из лучших и тоже не исключает риска. А риск в хозяйственной деятельности должен быть только оправданным. Оправдать же риск будущих операций безалаберностью партнера, его неумением показать в лучшем свете даже собственное лицо вряд ли возможно.

 

Договорная работа

 

Правильно поставленная договорная работа фирмы является залогом ее нормальной жизнедеятельности вообще и наиболее важным этапом заключения любой сделки, в частности. Человечество применяет договоры с древнейших времен. Это объясняется тем, что в них реализуется гибкая правовая форма, в которую можно облекать различные по характеру общественные отношения. Главное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поступков людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований. Итак, значение договора заключается в его регулирующей роли в хозяйственных отношениях партнеров, что роднит договор с законом и нормативными актами. Но, как известно, нить рвется там, где тонко. Так вот, в хозяйственной деятельности большинство неприятностей происходит именно от недоброкачественности договоров. А когда мы говорим об обмане, то договор, как правило, первый его предвестник, помощник, соучастник.

Можно привести несколько описанных в популярной литературе приемов использования недобросовестными партнерами в договорных отношениях всевозможных хитростей и уловок. Например, известен такой случай. Эватл брал уроки у мудреца Протагора (дело, как видно, происходило в Древней Греции). Условием договора было то, что плату за обучение Эватл внесет тогда, когда, окончив школу, выиграет свой первый процесс. Школа закончена. Время пошло. А Эватл и не думал браться за ведение процессов. Вместе с тем он считал себя свободным и от уплаты денег за учебу.

Тогда Протагор пригрозил ему судом, заявив, что в любом случае процесс этот будет для него выигрышный и Эватлу все равно придется заплатить за учебу. По каким основаниям так считал учитель? Почему ученик непременно должен был платить?

Да потому, что если присудят к уплате - то по приговору суда. Если же не присудят - то в силу договора. Ведь тогда Эватл выиграет свой первый процесс.

Однако обученный философом Эватл возразил, что при любом исходе дела он платить не станет. Если присудят к уплате, то процесс будет проигран, и, согласно договору между ними, он не заплатит. А если не присудят, то платить не надо уже в силу приговора суда.

Данный пример с абсолютной очевидностью подтверждает, как можно запросто "погореть" даже мудрецу на нечеткой отработке договорных условий. Эватл использовал здесь наиболее часто применяемый с древнейших времен и доныне один из способов софистики, заключающийся в подмене понятий. Ведь в данном случае в его рассуждениях наблюдается смешение двух моментов: один и тот же договор рассматривается им в разных отношениях. В первом случае Эватл выступает на суде в качестве юриста, который проигрывает свой первый процесс. А во втором случае он уже ответчик, которого суд оправдал. Эватл очень умело воспользовался нарушением законов логики. А способствовало ему в этом беспечное отношение учителя к составлению договора и более четкому формулированию основного условия об оплате за обучение.

Итак, мы подошли к анализу такого важнейшего инструмента гражданского права, как договор. Понятие договора дано в ст. 420 (гл. 27 ГК РФ). Приведем ее полностью. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 настоящего Кодекса. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе. К договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, общие положения о договоре применяются, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров.

В любой рыночной экономике, в том числе в экономике нашей страны, договор - это основной юридический акт, из которого возникают обязательственные правоотношения. Если вернуться к разд. III ГК РФ, где речь идет об общей части обязательственного права, то необходимо заметить, что нормы этого раздела являются преимущественно диспозитивными. Следует также иметь в виду, что во многих случаях предусматриваются некоторые особенности для тех договорно-обязательственных отношений, в которых в качестве обеих сторон выступают предприниматели. Таким образом, в ГК РФ отражены особенности предпринимательской деятельности и ее правового регулирования. А это говорит, в свою очередь, о том, что при заключении сделок, подготовке и подписании договоров необходимо в первую очередь "советоваться" с этим законом, мудро называемым некоторыми учеными-цивилистами рыночной конституцией. Первый помощник предпринимателю в этом должен стать адвокат, юрист-хозяйственник.

Прежде чем перейти к анализу факторов, способствующих предупреждению обмана при заключении гражданско-правовых сделок, обратимся еще к одной норме ГК РФ и процитируем ее.

Статья 421 "Свобода договора". "Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон".

В хозяйственной жизни любого предпринимателя и бизнесмена, в гражданско-правовых отношениях эта норма играет первостепенную роль, возлагая на любого, кто совершает сделки, кто заключает договор, всю полноту ответственности за свои действия и бездействия; выражение воли на заключение договора, согласие с достигнутыми договоренностями, принятие условий договора и т.д. Если в заключенной сделке не усматривается явных признаков обмана или других форм криминала, о которых одна из сторон не знала и не могла знать, то эта сторона ответственна за весь исход договора. То есть если партнер нарушил обязательство и другая сторона от этого пострадала, пострадавшая сторона, тем не менее, тоже ответственна. Во-первых, в нравственно-этическом плане (необдуманно заключила договор, выбрала не того партнера, не учла других факторов, имеющих существенное значение). Во-вторых, и в юридическом плане (неправильно применила закон, не договорилась обо всех условиях и т.д.).

Из приведенной нормы видно, что договор не только определяет его содержание. В соответствии с п. 4 ст. 421 стороны свободны в формировании условий договора, а значит, и в определении содержания своих прав и обязанностей. Конечно, эта свобода имеет определенные рамки. Например, стороны, формируя содержание обязательства, не вправе при этом нарушать закон или нормы иных правовых актов. Поэтому договор по-разному соотносится с императивными или диспозитивными нормами права. От императивных норм стороны отступать не вправе, диспозитивная же норма права применяется лишь постольку, поскольку стороны не исключили ее применение или не заменили ее правило иным условием, предусмотренным самим договором. По смыслу п. 4 и 5 приведенной нормы ГК на первом месте по обязательности предписания находятся императивные нормы, затем - условия договора, потом - правила диспозитивной нормы, если эти правила не отменены или не изменены договором. И лишь только после этого в договорных отношениях применяются обычаи делового оборота.

Именно эта иерархия норм порой умышленно игнорируется партнерами, выступающими инициаторами заключения договора и представляющими другому партнеру свои варианты договоров на подписание. И если это удается, в последующем, основываясь на принципе свободы договора, обманувший партнер может очень легко уйти от ответственности, переложив всю вину на обманутую сторону, поскольку "она знала, что принимает и подписывает". Предупредить нечестность контрагента можно только вдумчивым чтением представленного проекта и умелой аргументацией своих возражений. Порой этого бывает достаточно.

Обязательственные договоры, независимо от их видовой принадлежности, характеризуются определенными общими особенностями. Благодаря этим особенностям договор отличается от других правовых средств. Для обязательственных договоров характерны:

равноправие договаривающихся сторон;

воля, детерминированная только экономическими факторами;

независимость договора от влияния административных обязанностей;

исключительно имущественные санкции за неисполнение договоров.

Когда принципы договорных отношений и условия конкретных сделок вырабатываются на переговорах, то сторонам можно отстоять все указанные выше особенности и закрепить их в заключаемом договоре. Во всяком случае условия для этого есть. Гораздо хуже бывает при подписании так называемого договора присоединения. Здесь допускается очень много фактов обмана, умышленного создания одной из сторон неравенства в свою пользу, нередко просматривается явная зависимость от административного влияния и предусматриваются неимущественные санкции (например, в виде одностороннего расторжения договора). Статья 428 ГК, регламентирующая этот вид договорных правоотношений, гласит: "1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора". При наличии обстоятельств, предусмотренных в пункте указанной статьи, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Акцентируется внимание на последнем (3) пункте этой нормы. Именно его очень часто используют недобросовестные контрагенты, предлагающие своим партнерам заключить договор присоединения.

В гражданско-правовой науке при классификации договоров часто применяются такие понятия, как "коммутативные договоры" и "договоры алеаторные"*(131).

Коммутативные договоры - это такие договоры, при которых в момент заключения известны объем, уровень и отношение взаимных обязательств сторон. Конкретно определено, что какая из сторон отдает и что получает взамен.

Алеаторными (т.е. рискованные, договоры на удачу и подобные им) являются такие договоры, при которых в момент заключения неизвестны точный уровень, объем и отношение взаимных исполнений или неизвестно, какая сторона будет иметь право, а какая - определенную обязанность, что поставлено в зависимость от события или обстоятельства, о наступлении которых сторонам ничего не известно в момент заключения договора. К алеаторным договорам относятся: договор-пари, договор пожизненного содержания, договор страхования. Например, в договоре страхования точно определено обязательство страхователя, которое состоит в выплате определенной страховой премии. В то же время обязательство страховщика - должен ли он будет совершить определенное исполнение или этого не случится - зависит от будущего неизвестного и неотвратимого события - страхового случая.

Правовое значение подразделения договоров на коммутативные и алеаторные состоит в том, что при коммутативных договорах можно поставить вопрос о чрезмерной обременительности, а при алеаторных это невозможно, т.к. эквивалент встречных удовлетворений не является существенным элементом этого вида договоров. Попытки "пристегнуть" некоторые договоры к алеаторным и есть умышленная форма введения партнера в заблуждение путем юридического обоснования правомерности своей позиции, защищающей чрезмерную обременительность договора, применения методов софистики и прямого утаивания рекомендаций вышестоящей организации для достижения своих корыстных целей.

Возможности разобраться во всем этом и предупредить заключение экономически невыгодной сделки, чрезмерно обременительного договора как раз и служит указанное выше деление договоров на коммутативные и алеаторные. Адвокат в этом случае, как говорится, должен быть бдительным и уметь выявить все намечающиеся ходы своего "противника".

Здесь мы вплотную подошли к понятию "чрезмерная обременительность договора". Порой не явное уклонение от выполнения принятых обязательств, не чистый обман предполагается в правоотношениях партнера, а всего лишь обременительность сделки в свою пользу. При возмездных договорах соблюдение определенной эквивалентности, как указано выше, является необходимым условием равноправия сторон. Иначе говоря, взаимные предоставления сторон в случае возмездных договоров должны находиться в определенной соразмерности. Чрезмерную обременительность договора характеризует:

возмездный характер договора;

очевидная несоразмерность обязательств одной стороны по договору или объем исполнения, который превышает установленную законом норму. Некоторые предприниматели за чрезмерную обременительность признают явную неэквивалентность условий договора.

Однако необходимо подчеркнуть, что институт чрезмерной обременительности в нашем гражданском законодательстве отсутствует. Здесь у предпринимателя в резерве лишь опора на собственные силы, как у корейцев, опора на принцип "чучхэ". Оснований для признания подобной сделки недействительной, если не будет установлено умысла на сопровождавший ее явный обман, у суда нет. А поэтому, как поется в песне: "Не надейся рыбак на погоду, а надейся на парус тугой...." - на свою юридическую службу, на адвоката-хозяйственника, на собственные познания и опыт.

Правда, в ст. 179 ГК РФ упоминается понятие "кабальная сделка". Однако "кабальная" и чрезмерно обременительная - это понятия совершенно не идентичные. Кабальной сделка признается, когда она совершена под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась. Если сделка признана недействительной по одному из оснований, указанных в п. 1 названной статьи, то потерпевшему возвращается другой стороной все полученное ею по сделке, а при невозможности возвратить полученное в натуре возмещается его стоимость в деньгах. Имущество, полученное по сделке потерпевшим от другой стороны, а также причитавшееся ему в возмещение переданного другой стороне, обращается в доход Российской Федерации. При невозможности передать имущество в доход государства в натуре взыскивается его стоимость в деньгах. Кроме того, потерпевшему возмещается другой стороной причиненный ему реальный ущерб.

Какие же этапы подготовки договора должны соблюдаться предпринимателями?

Начинается всякая договорная работа с переговоров по поводу заключения договора. Эта процедура многим известна. Некоторые протоколируют ход дискуссии, применяют иные способы фиксации переговоров.

Следующий этап - это так называемое согласование воли каждой стороны. Именно на этой стадии может происходить "давление на психику" партнера, т.е. проявление каких-либо угроз, устрашения, воздействие иным образом с целью вынудить (побудить) его к заключению договора. На этой стадии чаще всего применяются такие формы, как введение в заблуждение, т.е. неправильное представление о фактах и существенных обстоятельствах договора; обман - сознательное и намеренное введение в заблуждение другой стороны с целью побуждения ее заключить договор; принуждение, означающее моральное и физическое воздействие на другую сторону с тем, чтобы вынудить ее заключить договор.

Следует отличать волю и ее "прикрытие", оговорки, притворные высказывания. Например, заявляется что-либо, похожее на угрозу, но без намерения обязать себя этим заявлением.

Волеизъявление бывает прямым (вербальным), например в письменной форме, в форме словесных выражений. Кроме того, в гражданском праве упоминается конклюдентная форма волеизъявления, т.е. такая, из которой можно с уверенностью сделать вывод о наличии волеизъявления (например, кивание головой, иные действия, которые расцениваются как согласие). Молчаливая форма выражения волеизъявления не всегда может быть расценена как конклюдентные действия, ибо молчание бывает разным. Если речь не идет о специально оговоренной в законе форме (например, письменной, нотариально удостоверенной, с регистрацией в государственных органах), то при заключении договора может быть применена, конечно, любая из указанных выше форм волеизъявления на те или иные условия. Однако нынешнее неспокойное время требует больших гарантий, а поэтому все договоры, как правило, выражают вербальную форму волеизъявления и заключаются в письменной форме.

Если партнер применяет тактику "тихих действий", т.е. навязывает свою волю иными мерами, нежели указанными выше, то здесь необходимо проявлять еще большую бдительность и осмотрительность, чем при прямых угрозах и давлении. Особенно следует внимательно относиться к предлагаемым примерным условиям договора. Что это такое?

В договоре, например, может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, установленным ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия. Иногда в качестве примерных условий партнер предлагает какие-либо положения, правила и т.д., которые обязательно должны быть приложены к договору в качестве его неотъемлемой части.

Договор всегда должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий в качестве обязательных для сторон иные правила, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Необходимо также отличать от других повседневных хозяйственных договоров публичный договор. Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ (заключение договора в обязательном порядке). В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Условия публичного договора, не соответствующие требованиям о цене на товары или услуги и другим условиям, установленным продавцом для других потребителей, а также не соответствующие обязательным правилам, изданным Правительством РФ, являются ничтожными.

Завершающий этап подготовки договора - это само заключение договора. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Моментом заключения договора считается момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 224 ГК РФ). Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Ниже мы будем говорить об изменении договора. Однако и к данному случаю применим следующий пример из судебной практики ВАС РФ, из которого явствует, что совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор (это же можно отнести и к заключению договора), заключенный в письменной форме.

В арбитражный суд обратилось акционерное общество (арендодатель) с иском к товариществу с ограниченной ответственностью (арендатор) о внесении изменений в договор аренды нежилого помещения, поскольку товарищество письменного согласия на изменение условий договора не давало, хотя вносило арендную плату по новым ставкам, предложенным истцом.

Арбитражный суд исковые требования акционерного общества удовлетворил. При этом он исходил из того, что действия арендатора по внесению арендной платы не могут рассматриваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды, т.к. в соответствии со ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Поскольку, исходя из ст. 609 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор аренды между юридическими лицами заключается в письменной форме, то соглашение о внесении изменений в договор также должно быть выражено в письменной форме.

Кассационная инстанция решение суда первой инстанции отменила, сославшись на п. 3 ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, которым установлено, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 Кодекса.

Как следует из названного пункта ст. 438 Кодекса, совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий (уплата соответствующей суммы) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Поскольку иных оснований для непризнания действий арендатора акцептом не было, возражений по условиям арендной платы, предложенной арендодателем, не заявлено, действия товарищества должны расцениваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды. (Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров".)

Следует заметить, что по вопросам договорного права, методики подготовки и заключения договоров в настоящее время существует множество различных пособий, справочников, комментариев. Наиболее подходящими к сегодняшней теме, на взгляд автора, могли бы служить такие пособия, как: В.А. Москвин. Подготовка и контроль финансовых договоров. - М.: Инфра-М, 2001; Л.П. Дашков и А.В. Брызгалин. Коммерческий договор: от заключения до исполнения. - М., 1998.; Б.Д. Завидов и О.Б. Гусев. Гражданско-правовая ответственность. Справочник практикующего юриста. - М.: Р-центр, 2000. В этих работах в простой и доступной форме приводятся многочисленные рекомендации по юридическому оформлению текстов практически всех существующих в гражданско-правовой практике договоров.

 

Сопровождение сделок

 

Понятие "сопровождение сделок" - понятие не юридическое. Такого термина нет ни в цивилистике, ни в других законах. Однако его часто применяют в хозяйственной деятельности субъектов предпринимательства, имея в виду последующий организационный и правовой контроль за выполнением условий договора, юридическую корректировку изменений ситуации (изменение, прекращение договора, дополнительные соглашения, применение форс-мажора и проч.).

Как правило, вопросами сопровождения сделок на предприятии занимаются соответствующие экономические (хозяйственные) службы и адвокаты (юристы). От того, насколько грамотно ведется сопровождение сделок, особенно юридическое, во многом зависит благоприятный их исход, правильное разрешение возникающих коллизий, урегулирование нестыковок, отклонений, попыток партнера уклониться от выполнения договорных обязательств. Предпосылки к таким попыткам выявляются в результате грамотного сопровождения сделок, осуществления постоянного контакта с партнером (телексы, факсы, телефонные переговоры, связь по Интернету и т.д.).

На стадии сопровождения сделок стороны должны исходить из основных положений обязательственного права: "обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями" (ст. 309 ГК РФ).

На практике после заключения договора возникает множество различных нюансов, трудностей, которые в большинстве случаев бывают вызваны объективными обстоятельствами. Но случаются факты, когда партнер некоторые объективные факторы пытается "подогнать" под себя, использовать их для собственной выгоды, извлечь какую-либо пользу.

К примеру, один из томских леспромхозов после заключения договора с московской фирмой-покупателем, когда тот произвел 100-процентную предоплату за товар, попытался направлением дополнительной оферты о повышении цены вынудить покупателя под страхом непоставки груза увеличить размер оплаты по договору на одну треть от уже оплаченной суммы. Юрист покупателя, осуществлявший юридическое сопровождение сделки, изучив все обстоятельства, составил юридическое заключение, в котором обосновал правомерность позиции покупателя в отказе от производства новых выплат поставщику. Когда деньги поставщику не поступили, тот направил исковое заявление, пытаясь с привлечением суда добиться своей незаконной цели.

Арбитражный суд, рассмотрев исковое заявление леспромхоза (поставщика) об изменении цены на пиломатериалы, установленной сторонами в договоре поставки, к сожалению, не разобрался в существе дела и признал требования заявителя правомерными, внеся в договор соответствующие изменения.

Свое обращение в арбитражный суд леспромхоз обосновал увеличением таксовой цены на поставляемую продукцию.

Между тем повышенный коэффициент к таксам на древесину был установлен прейскурантом, введенным в действие до заключения сторонами договора поставки.

Поставщик, руководствуясь ст. 16 Закона Российской Федерации "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (в настоящее время п. 1 ст. 424 ГК РФ), дал согласие на отпуск пиломатериалов по договорным ценам без применения повышающего коэффициента путем предварительной оплаты всей продукции сразу же после заключения договора. Покупатель свои обязательства по оплате пиломатериалов выполнил.

В соответствии со ст. 65 Основ гражданского законодательства (в настоящее время п. 2 ст. 424 ГК РФ) изменение цены договора после его заключения допускается лишь в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. В период действия договора цены на пиломатериалы в централизованном порядке не изменялись. Возможность изменения цены договора после его заключения стороны не установили.

Поскольку основания для изменения установленной договором цены на пиломатериалы отсутствовали, кассационная коллегия арбитражного суда решение по делу отменила и в удовлетворении исковых требований поставщика отказала.

В другом случае в арбитражный суд обратился завод резиновых технических изделий (поставщик) с иском о взыскании с авторемонтного завода (покупатель) стоимости манжет, от оплаты которых последний частично отказался.

Согласно договору указанные изделия подлежали поставке по установленной сторонами цене. В связи с происшедшим в ходе выполнения договора удорожанием сырья, энергии, услуг и изменением транспортных тарифов поставщик направил покупателю письмо, в котором сообщил об увеличении стоимости манжет, и, не дожидаясь ответа, произвел их отгрузку.

Покупатель свой отказ от оплаты продукции по новой цене мотивировал тем, что согласованная сторонами при заключении договора цена не была изменена.

Поскольку в заключенном договоре не были предусмотрены случаи и условия изменения цены на изделия, а законом поставщику не предоставлено право на одностороннее изменение договора в связи с упомянутыми причинами, арбитражный суд обоснованно отказал поставщику в удовлетворении исковых требований. (Пункт 3 приложения к письму ВАС РФ от 20 марта 1995 г. N С1-7/ОП-159 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с установлением и применением цен".)

В этом же документе ВАС РФ (п. 4) приводится еще одна ситуация, когда поставщик пытался направлением телеграммы-оферты ввести покупателя в заблуждение и получить от него дополнительные деньги по договору поставки пиломатериалов.

Только благодаря умелому юридическому сопровождению покупателю удалось отстоять свою позицию и добиться от поставщика выполнения договора. В этот раз арбитражный суд, инициированный уже покупателем о понуждении продавца к исполнению обязательств, констатировал, что неполучение ответа от покупателя на предложение поставщика об изменении цены не освобождает последнего от обязанности выполнения договора.

Торгово-закупочная база (поставщик) обязана была поставить покупателю по договору пиломатериалы по согласованной сторонами цене. После заключения договора поставщик направил покупателю телеграмму об изменении цены в сторону ее повышения. Поскольку на телеграмму покупатель не ответил, поставщик прекратил поставку пиломатериалов.

Между тем неполучение ответа на предложение поставщика об изменении условий договора о цене не может служить основанием для одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору.

С иском об изменении установленной договором цены поставщик в арбитражный суд не обращался. Поэтому он обязан был выполнить принятые по договору обязательства.

Довольно часто в предпринимательской деятельности договор заключают одни партнеры, а выполнение его осуществляют третьи лица. Здесь необходимо иметь в виду установленное ст. 313 ГК РФ следующее правило: исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со ст. 382-387 настоящего Кодекса.

Однако необходимо отличать указанные ситуации от следующих, довольно часто встречающихся на практике.

Банк, руководствуясь условиями кредитного договора, перечислил по указанию заемщика сумму кредита его контрагенту. В установленный срок задолженность заемщиком не была погашена. Банк обратился с иском о взыскании задолженности к заемщику и предприятию, которому была перечислена сумма кредита. Получатель сумм в заключении кредитного договора не участвовал. Арбитражный суд пришел к выводу, что заемщик и лицо, фактически использовавшее кредит, несут солидарную ответственность за исполнение обязательства, вытекающего из кредитного договора. С учетом того, что на счете заемщика отсутствовали денежные средства, суд удовлетворил иск за счет лица, которому была перечислена сумма.

Однако такое решение является неверным. В силу ст. 113 Основ гражданского законодательства обязанность возвратить сумму денег, полученную по кредитному договору, лежит на заемщике - стороне по кредитному договору.

Если лицу, которое не является стороной по кредитному договору, были перечислены средства во исполнение данного договора, то такое лицо не несет ответственность за возврат кредита перед заимодавцем (кредитором). То есть суд сделал вполне определенный вывод, что кредитор не вправе предъявлять требование о возврате кредита к лицу, которому денежные средства были перечислены по указанию заемщика. (Письмо ВАС РФ от 26 января 1994 г. N ОЩ-7/ОП-48 "С обзором практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров".)

Нередко встречались случаи (например, в г. Москве одна компания обанкротила с десяток крупных универмагов, в последующем скупив их на аукционе по бросовым ценам и став таким образом собственником имущества), когда после заключения договора (договоров) на крупные суммы, партнер-кредитор исчезал из поля зрения партнера-должника и последний оказывался не в состоянии перечислить кредитору требуемую по договору или по ряду договоров сумму. По истечении некоторого времени кредитор подавал заявление в арбитражный суд о признании должника банкротом, что суд и делал. Изучение этих однотипных обстоятельств показало, что универмаги стали жертвами простейших по своей конструкции лжесделок лишь в результате того, что совершенно не работали с заключенными договорами, не занимались юридическим сопровождением сделок.

А между тем на этот счет в законе имеется прекраснейшее правило, которым и надо было воспользоваться. Это статья 327 ГК РФ "Исполнение обязательства внесением долга в депозит". Нотариус или суд, в депозит которого внесены деньги или ценные бумаги, извещает об этом кредитора.

Вот так можно было избежать серьезных неприятностей и длительных судебных разбирательств, банкротства, неприятных процедур продажи с аукциона и смены владельцев. Кстати, на этот счет имеется и соответствующая судебная практика. В частности, в п. 8 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" говорится: "Если должник, используя право, предоставленное ст. 327 ГК, внес в срок, предусмотренный обязательством, причитающиеся с него деньги в депозит нотариуса, а в установленных законом случаях - в депозит суда (депозит подразделения судебных приставов-исполнителей), денежное обязательство считается исполненным своевременно, и проценты, в том числе предусмотренные ст. 395 Кодекса, на сумму долга не начисляются".

По этому же вопросу имеется судебная практика и противоположного свойства, когда продавец уклоняется получать деньги. В этом плане показательно такое арбитражное дело, описанное в п. 9 приложения к уже упоминаемому в настоящей главе информационному письму Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14. В арбитражный суд обратилось акционерное общество с иском к товариществу с ограниченной ответственностью о расторжении договора купли-продажи нежилого помещения. По утверждению истца, покупатель не перечислил на его расчетный счет в определенный договором срок соответствующую сумму за указанное помещение.

Суд отклонил требование акционерного общества исходя из следующего.

Согласно материалам дела в связи с уклонением продавца от получения денег сумма выкупа была внесена в депозит нотариуса в соответствии со ст. 327 ГК РФ.

Продавец, письменно уведомленный нотариусом о наличии в депозите суммы выкупа, не сообщил ему данные, по которым необходимо перечислить на его расчетный счет внесенную в депозит сумму.

Арбитражный суд охарактеризовал действия акционерного общества как уклонение от принятия исполнения обязательства, поскольку в соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 327 Гражданского кодекса Российской Федерации должник вправе внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, если обязательство не может быть исполнено должником вследствие уклонения кредитора от принятия исполнения независимо от вида заключенного договора. Таким образом, этот судебный прецедент установил такую формулу: Уклонение продавца от принятия исполнения является основанием для отказа в удовлетворении его требования о расторжении договора.

Говоря о юридическом сопровождении сделок, нельзя обойти вниманием и такой вопрос, как встречное исполнение обязательств, которое тоже нередко применяется на практике.

Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение. При этом следует иметь в виду, что эти правила применяются, если договором или законом не предусмотрено иное.

Для демонстрации практического применения этой нормы приведу в пример следующее арбитражное дело. Организатор зрелищного мероприятия обратился в арбитражный суд с иском о взыскании со спонсора суммы неперечисленного спонсорского взноса и договорной неустойки за просрочку его уплаты.

Арбитражный суд оценил отношения сторон как договор возмездного оказания услуг, признал рекламные обязательства истца выполненными и иск удовлетворил.

Между тем при вынесении решения не было учтено следующее.

По условиям договора об оказании спонсорской поддержки спонсор должен был перечислить определенную сумму денежных средств и предоставить на время мероприятия имущество, а организатор мероприятия обязался оказать спонсору ряд рекламных услуг, в число которых входило распространение информации о финансовой поддержке в буклетах, иной документации, наружной рекламе и средствах массовой информации.

В соответствии со ст. 19 Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" под спонсорством понимается осуществление юридическим или физическим лицом (спонсором) вклада (в виде предоставления имущества, результатов интеллектуальной деятельности, оказания услуг, проведения работ) в деятельность другого юридического или физического лица (спонсируемого) на условиях распространения рекламы о спонсоре, его товарах.

На основании п. 1 ст. 54 ГК РФ указание на организационно-правовую форму юридического лица является частью его наименования.

Спонсором по договору выступало товарищество с ограниченной ответственностью производственное творческое объединение "X", зарегистрированное в городе Н., а в газетных публикациях, пресс-релизе мероприятия спонсором указывалось производственно-техническое объединение либо фирма "X" с упоминанием фамилии руководителя организации-спонсора и места ее регистрации или без упоминания этих сведений.

Ответчик предоставил суду данные о регистрации на соответствующей территории десяти юридических лиц различных организационно-правовых форм с наименованием "X".

Таким образом, распространенные организатором сведения явно не позволяли определить действительного спонсора мероприятия. Считать такие публикации рекламой спонсора у суда оснований не было.

Срок передачи денежного взноса спонсора истекал за один день до начала мероприятия. К этому моменту недостоверная реклама в печатных изданиях уже была опубликована.

Исходя из содержания договора об оказании спонсорской поддержки, заключенного сторонами, обязательства последних являлись встречными и подчинялись правилам ст. 328 ГК РФ.

Поскольку предоставление спонсорского взноса было обусловлено определенным объемом рекламных услуг, часть из которых не была оказана, размер задолженности и ответственности спонсора суду следовало определять с учетом этих обстоятельств.

В связи с этим апелляционная инстанция решение отменила и в удовлетворении требования отказала. Таким образом, существенное искажение наименования организации не может считаться надлежащей рекламной информацией об этой организации. (Письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", п. 22 приложения.)

Важное значение в ходе юридического сопровождения сделок имеет своевременное восприятие, реагирование на форс-мажорные обстоятельства и применение их в договорных обязательствах с целью полного или частичного самоосвобождения от ответственности или, наоборот, с целью предупреждения недобросовестного использования этого обстоятельства в своих целях.

От "злого умысла" при заключении и сопровождении сделок следует отличать обычные ошибки в предпринимательской практике нынешних бизнесменов. Эти ошибки по внешним признакам порою ничем не отличаются от замаскированных "козней" партнеров и других участников гражданско-правовых отношений, направленных на извлечение лишь собственных выгод путем обмана. Как пишет профессор В.А. Москвин, "Реализация договорных отношений предприятия сопровождается на всех основных этапах их подготовки и исполнения значительным числом различных рисков. Эта совокупность рисков должна интересовать руководителей и финансистов предприятия прежде всего как возможный перечень конкретных факторов, некоторые из которых могут в дальнейшем стать причиной нанесения ущерба финансовым интересам предприятия"*(132).

По наблюдениям В.А. Москвина, количество ошибок в договорной деятельности предприятия распределяется следующим образом: 60% - в процессе подготовки и заключения договора, 25% - при исполнении договора, 15% - при возникновении конфликтной ситуации. При этом среди конкретных ошибок в договорной работе на первом этапе автор называет 21 случай (например, недостаточная продуманность сделки и содержания договора; ошибки в оформлении и тексте договора; неправильный выбор формы договора; отсутствие в договоре всех условий; несоответствие договора всем обязательным для сделки правилам, установленным законом; отсутствие сопутствующего договора (соглашения) и т.д. На втором этапе упоминается девять случаев ошибок (несоблюдение предприятием условий договора; существенное нарушение условий договора другой стороной; несвоевременное обнаружение допущенного другой стороной нарушения обязательства; опоздание с корректировкой договора; односторонний отказ от исполнения обязательства в случае, не предусмотренном законом или договором, и т.д.). И на третьем этапе называется шесть ошибок (опоздание с обращением в арбитражный суд; истечение сроков исковой давности и т.д.)*(133).

Обман в хозяйственной практике от обычной ошибки отличает лишь одно - наличие или отсутствие умысла на обман, т.е. отличие в чисто субъективной стороне деяния (действия, бездействия). Конечно же, кроме адвоката-профессионала никто в таких тонкостях не разберется. Но и адвокату для этого тоже требуются глубокие юридические познания, и особенно познания в области гражданского права, хозяйственного законодательства и отличное знание при этом судебной (арбитражной) практики.

 

Глава 15. Адвокат и юридическая служба организации. Опыт взаимодействия при оказании квалифицированной юридической помощи

 

История адвокатуры России за более чем 135 лет существования свидетельствует, что у этого института были и "взлеты", и "падения". В последние годы (годы перехода к рыночной экономике) адвокат, можно сказать, восстановил свое нормальное положение и стал значительной процессуальной фигурой не только в суде, но и в иных сферах нашей повседневной жизни. И если ранее деятельность адвоката сводилась лишь к защите клиентов по гражданским и уголовным делам, то сегодня она ассоциируется с многоплановой и многопрофильной всесторонней юридической работой в различных сферах применения. Особое место в нынешней жизни адвокатуры отводится оказанию юридических услуг возрождающемуся российскому бизнесу и частному предпринимательству, их защите от всевозможных проявлений беззакония, волюнтаризма властей или недобросовестности партнеров.

 

§1. Функции адвоката в организации, где имеется юридическая служба

 

О подобной работе адвокатов мы и попытаемся рассказать в представленном ниже материале настоящей главы. Обратиться же именно к теме взаимодействия юрслужбы предприятия с адвокатом авторов учебника побуждают неединичные примеры предубежденного отношения иных руководителей к адвокатуре: дескать, зачем приглашать адвоката и тратить дополнительные средства, если на предприятии есть свои юристы?

Для ответа на такой вопрос не обязательно иметь собственный печальный опыт. Можно обойтись и чужими ошибками. Или достижениями. Рассмотрим опыт взаимодействия юридической службы транспортной организации "Вега" с адвокатом, работающим в этой фирме по договору об оказании возмездных юридических услуг правлению и совету директоров.

Юридическая служба (руководитель и три юрисконсульта) размещается в двух комфортабельных кабинетах, оснащенных современными компьютерами, оргтехникой, связью. За юридической службой постоянно закреплена одна служебная машина - "Шкода-Октавия", имеются хорошая библиотечка юридической литературы, обновляющиеся электронные правовые базы данных и т.д. Но что заинтересует нас больше всего, так это то, что в фирме, наряду с кабинетами юридической службы, имеется еще один - с надписью "Адвокат фирмы". А история развития такого взаимодействия такова.

Фирма эта начиналась десять лет назад с маленького кооператива из трех учредителей. Они же вместе со своими женами были и основными работниками. И все эти годы вместе с ними работал адвокат. Когда кооператив преобразовался в фирму (общество с ограниченной ответственностью), набрал вес и силу, расширил сферу своей деятельности, жизнь, ориентированная на закон и цивилизованные формы бизнеса, потребовала создания юридической службы предприятия, которая тоже начиналась с малого - с одного юриста, и лишь потом разрослась до нынешних размеров.

Сегодня юристы фирмы прежде всего ведут договорно-правовую работу (готовят договоры с партнерами, осуществляют юридическое сопровождение сделок), контролируют претензионную работу подразделений, а иногда участвуют в ней сами, принимают участие в переговорах по многим вопросам деятельности фирмы, разрешают споры в досудебном порядке и т.д. и т.п. На юридическую службу возложена обязанность нормативного регулирования внутренней жизни предприятия, правового контроля за всеми исходящими документами, а также приказами и распоряжениями руководства, имеющими юридический характер, участие в судебных процессах. И много еще всяких обязанностей.

Казалось бы, адвокату тут делать уже нечего. Но это не так. Хватает поля деятельности и для него. Предприниматели - собственники фирмы даром деньги тратить не любят, и уж если они наняли адвоката, то это ими сделано не только ради престижа и собственного авторитета.

По договору с адвокатским бюро адвокат, осуществляющий юридическое обслуживание фирмы:

представительствует от имени фирмы по наиболее важным и серьезным вопросам хозяйственной деятельности предприятия во взаимоотношениях с его партнерами по бизнесу, государственными органами, иностранными представителями и т.д. По этим вопросам совместно с юридической службой или самостоятельно осуществляет дальнейшие разработки необходимых документов и сопровождение заключенных сделок, если таковые состоятся;

дает юридические заключения (письменные или устные) по коллизионным вопросам внутренней жизни предприятия, взаимоотношениям с партнерами или государственными органами, муниципальными властями;

выступает "арбитром" по спорным вопросам, возникшим между юридической службой и руководителями структурных подразделений, членами совета директоров или правлением предприятия;

консультирует юристов фирмы и руководство предприятия по наиболее сложным юридическим вопросам (в том числе вопросам судебной практики, договорного права и т.д.);

участвует в наиболее трудных судебных процессах в арбитражных и третейских судах.

Но самое главное, личный адвокат фирмы, как и личный врач, посвящается в самые деликатные и достаточно щепетильные вопросы, касающиеся, образно говоря, здоровья предприятия, в содержание которых нет необходимости посвящать других сотрудников. На адвокате лежит обязанность участвовать в решении особо конфиденциальных задач, в существо которых он посвящен лишь с одной-единственной целью: своим опытом, знаниями, мастерством помочь выйти из создавшегося щекотливого положения с наименьшими потерями (материальными, нравственными, моральными и проч.).

Например, возникли серьезные трения между основными акционерами. Как не допустить разгорания скандала, каковы правовые пути выхода из такой ситуации, каковы последствия ее усугубления - все это предмет деятельности адвоката фирмы.

Еще один случай, когда помощь адвоката незаменима. Управление по борьбе с экономическими преступлениями, к примеру, провело проверку и возбудило уголовное дело. Юристы фирмы здесь бессильны оказать какое-либо влияние, ибо они такие же участники уголовного процесса, как и все остальные: свидетели, подозреваемые и т.д.

Только адвокат, имеющий ордер адвокатского образования (адвокатского бюро), может чем-либо помочь в этой ситуации, оказать процессуальную поддержку, не допустить произвола и беззакония. Если же произошел арест кого-либо из руководителей в качестве подозреваемого или обвиняемого, в следственный изолятор к нему может быть допущен лишь адвокат, который вправе не только встретиться и наедине поговорить со своим подзащитным, но впоследствии и организовать профессиональную юридическую защиту.

Приведем печальный пример, описанный в печати, когда руководитель крупной охранно-сыскной юридической фирмы гражданин Д., полагаясь на свои большие связи среди сотрудников спецслужб, высокое должностное положение по прежнему месту службы и богатый юридический опыт, отказался от помощи профессионального адвоката в переговорах с бизнесменом К. по возврату крупной суммы долга, о чем его попросила команда знакомых предпринимателей, которым К. якобы задолжал.

Бизнесмен К., почувствовав уязвимость позиции Д., ход переговоров с ним записал на магнитофонную пленку, а затем заявил в правоохранительные органы о вымогательстве со стороны Д. В ходе организованной операции Д. был задержан сотрудниками милиции и ФСБ в офисе К. с поличным, а затем осужден к длительному лишению свободы с конфискацией имущества.

Такой участи Д. мог спокойно избежать, окажись он в офисе К. вместе с адвокатом фирмы, который, конечно же, подготовку к переговорам и сами переговоры с К. провел бы совершенно иначе, без признаков вымогательства и, как говорится, в иной правовой тональности.

Следует помнить, что квалификация и уровень правовых знаний у адвокатов намного выше, а диапазон их деятельности намного шире, чем у сотрудников юридических служб предприятий. По узкой специфической тематике, по которой работает предприятие, такой уровень у юриста фирмы иногда может быть и выше, но что касается широты, разносторонности познаний, практического опыта, особенно судебного, то тут ни о каком сравнении юрисконсульта с адвокатом не может быть и речи.

А поэтому есть еще одна причина, по которой тот или иной руководитель приглашает к себе адвоката. Эта причина связана с необходимостью его участия в досудебном или судебном споре по очень сложным арбитражным, гражданско-правовым, налоговым или иным подобным спорам, а также по так называемым "хозяйственным" уголовным делам. Здесь узкой специализации юристов предприятия оказывается недостаточно, и только адвокат или даже группа адвокатов способна разрядить обстановку.

Правда, есть и адвокаты, имеющие узкую специализацию (например, только по уголовным делам, по семейным спорам, по автотранспортным происшествиям и т.д.). Но в настоящем материале речь идет об адвокатах - хозяйственниках, специалистах по широкому спектру экономического законодательства, в каких бы отраслях права оно ни проявлялось (уголовном, гражданском, арбитражном и проч.).

Именно к помощи таких адвокатов прибегают многие предприниматели, стремящиеся найти в их лице надежного помощника в защите своего бизнеса, компетентного юриста и доверенного человека, которому можно, не опасаясь подвоха, подкупа конкурентом, шантажа, доверить тонкости своего дела, а иногда и сугубо личные тайны.

Но существуют организации, где, к сожалению, нет не только юридической службы, но и грамотного юриста. Об одной из подобных компаний, доведенной прежними руководителями "до ручки", когда произошла очередная смена собственников, описывалось в научной литературе. Там же освещался практический вопрос поднятия адвокатом вместе с новым правлением и советом директоров буквально из завалов бездействующей юридической службы и налаживания правовой работы.

Это тоже одна из форм участия адвоката: образно говоря, это оказание услуг по восстановлению экономической жизни предприятия.

 

§2. Участие адвоката в становлении юридической службы и экономики предприятия

 

Попробуем подробно описать действия приглашенного на предприятие адвоката, где за год, порою, сменялось по два-три директора, где длительное время не действовало ни одного структурного подразделения и где дирекция зарабатывала себе на жизнь лишь тем, что сдавала производственные помещения в аренду коммерческим структурам. Все сотрудники же находились в вынужденных отпусках.

Нормальную работу предприятия теперь необходимо было начинать не с экспериментов и нововведений, а именно традиционным и проверенным методом, ориентированным на четкую регламентацию производственного процесса и обязанностей работников, а также на их строгую ответственность.

После заключения соответствующего договора с юридической консультацией о правовом обслуживании в подобных экстремальных или близких к ним условиях адвокату фирмы порой приходится на некоторое время даже полностью перебираться "на работу" в саму фирму.

Изучив деловую, финансовую документацию, бухгалтерские балансы, штатное расписание, претензионные дела и прочие документы, на основе полученных сведений адвокат представляет руководству детально разработанную и экономически обоснованную программу становления правовой работы на предприятии. Если обстановка требует реальных действий и оперативности, медлить нельзя. Так, в одном из описанных случаев с первых же дней возобновления деятельности фирмы адвокату приходилось ежедневно (если не ежечасно) решать множество текущих правовых задач - начиная от трудовых споров (на предприятии работало более пятисот человек) и заканчивая обилием претензий кредиторов по долгам, массой заключаемых договоров, отношений с подрядчиками по ряду объектов "незавершенки".

Одному адвокату такая работа была не под силу, да это и не свойственно для адвокатской деятельности по обслуживанию предприятия. А поэтому в целях повышения значимости правовой работы и юридического контроля за всеми процессами административной и хозяйственной деятельности на предприятии по предложению адвоката одним из первых структурных подразделений после проведенной реорганизации в срочном порядке был создан юридический отдел предприятия (юридическая служба).

Однако из-за отсутствия необходимых средств на приличную заработную плату для юрисконсультов (3 человека) на работу были приглашены лишь одна выпускница коммерческого юридического вуза (бакалавр) да два студента-пятикурсника, а на должность начальника отдела - пожилой пенсионер с опытом подобной работы на предприятии в период 70-х гг. Принятые на работу юристы, как можно догадаться, отличались только одним: похвальной непритязательностью да достаточно скромными финансовыми потребностями.

Но в свою очередь и предприятие не могло ожидать от них высокого КПД. На таком уровне "взаимной удовлетворенности сторон" практически все могло остановиться. Юрслужба просто числилась бы на бумаге, а на деле - никакого толку.

Из этой ситуации нашелся выход. По разработанному адвокатом и утвержденному руководством положению на юридическую службу было возложено лишь "чисто юридическое": участие в подготовке правовых актов предприятия и нормативное обеспечение основных видов хозяйственной деятельности; правовой контроль за законностью и экономической целесообразностью заключаемых гражданско-правовых сделок (проверка договоров на соответствие закону, визирование документов и т.д.); юридическая защита интересов предприятия во взаимоотношениях с другими субъектами хозяйственных отношений; консультационное обеспечение администрации предприятия по юридическим вопросам и некоторая другая только правовая деятельность.

Ведь не секрет, что в иных структурах юристы бывают загружены порою абсолютно далекой от правовой деятельности работой, что со временем становится нормой, затягивает специалиста в такую рутину, из которой если когда-либо и выбираются, то уже дисквалифицированными и ни к чему не пригодными. Бывает и такое, юристу предприятия поручают как бы и юридическую работу, однако такая работа по всем параметрам должна вестись не им, а другим специалистом фирмы.

Нередко приходилось встречать юристов в роли швецов, жнецов и на дуде игрецов. Делается это от непонимания руководителями предприятия истинного предназначения юриста, от недооценки его роли в производственном процессе и от нечеткого распределения пограничных функций между структурными подразделениями и специалистами. А последнее существует там, где отсутствуют четкие квалификационные характеристики должностей служащих администрации, где нет закрепления некоторых функций за структурными подразделениями.

Образовавшиеся "функциональные бреши", как правило, затыкают самым грамотным специалистом предприятия, коим всегда является юрист. Вот он, бедный, и крутится, если не как загнанная лошадь, то уж как белка в колесе. Значительная трудозатратность и энергоемкость такой деятельности оказываются совершенно бесполезными, поскольку юрист, будучи высококлассным профессионалом, из-за непроизводительной загруженности отвлечен от более серьезной работы, где требуется его интеллектуальный потенциал, опыт и познания. Это совершенно ненормальное и недопустимое положение. И чтобы его не создавать, руководитель, конечно, с помощью того же самого юриста, должен четко обозначить, кто чем должен на предприятии заниматься.

Если это, например, отдел кадров, то вся кадровая работа, начиная от разработки правовых документов и заканчивая увольнениями работников, разрешением трудовых конфликтов, в том числе в суде, - это его функция. Если это коммерческий отдел, то вся работа по подготовке и заключению договоров, совершению сделок, урегулированию претензий и т.д. должна осуществляться им. Конечно, с такими задачами справятся лишь профессионалы своего дела. А поэтому руководству и нужно принимать на работу профессионалов не только в юридическую службу, но и в другие подразделения.

Задача же юриста при этом не подменять неподготовленных специалистов предприятия, а обеспечить юридический контроль за законностью, если необходимо, оказать профессиональную помощь в отработке юридического документа, проконсультировать исполнителя по правовой стороне совершения сделки или иного действия, завизировать документ, т.е. подтвердить его законность и целесообразность для данного предприятия.

Рекомендация эта общая. На каждом же предприятии с учетом местных особенностей должны иметься в обязательном порядке такие согласованные документы, которые бы четко разграничивали смежные функции подразделений или специалистов, определяли их функциональные обязанности и не допускали бы подмены или переплетения этих обязанностей друг с другом.

Именно в этом направлении деятельная помощь адвоката может оказаться наиболее полезной, и все, что им будет здесь сделано, пригодится на многие годы вперед.

Но создать юрслужбу, определить "предмет ее деятельности" и распределить обязанности, пусть даже и "чисто юридические", - это еще половина дела, если не вообще малая его часть. Необходимо было на ходу отладить рабочий механизм этого подразделения, включить юристов в ускоряющийся деловой ритм предприятия, организовать их нормальную синхронную работу.

Адвокату пришлось самому и организовывать их работу, и учить тайнам и сложностям юридической хозяйственной практики. Много приходилось также воевать с любителями переложить все, что только можно, на плечи юристов. Особенно это касалось членов правления, совета директоров, бухгалтерии, руководителей структурных подразделений. Тут применялись и непререкаемый авторитет адвоката, и деликатные указания на дверь, и личная жесткость, и сила приказа руководства предприятия, подготовленного адвокатом.

В такой обстановке прочной защиты и опеки старшего товарища за очень короткий срок сотрудники юрслужбы ознакомились со структурой предприятия, характером хозяйственных связей, делопроизводством, договорами с партнерами, изучили балансы и иную отчетность за прошлые периоды, учредительные документы, горы претензионной переписки, списки дебиторов и кредиторов, исковые производства в арбитражных и народных судах, материалы о недостачах и убытках, причиненном работниками предприятия ущербом, и многими другими аспектами деятельности. После всего этого был составлен объемный план работы юрслужбы по "разгребанию завалов" с разделением на месяц, на три месяца и на полгода и установлением строгой ответственности каждого юриста.

При этом в число первоочередных мероприятий были включены: разработка проектов приказов об организации правовой и договорно-претензионной работы в подразделениях; о переработке положений о структурных подразделениях и служебных (функциональных) обязанностях штатных сотрудников; проведение ревизии договорной и административной деятельности прежнего руководства, претензионной работы; составление справки о дебиторской и кредиторской задолженности и состоянии взаиморасчетов с партнерами, погашения задолженности по заработной плате перед собственными работниками и по налогам и сборам перед государством и негосударственными фондами; разработка новых образцов хозяйственных договоров, трудовых контрактов с различными категориями работников, в том числе с руководителями; состояние работы по удовлетворению требований по исполнительным листам и ряд других мероприятий.

По наиболее острым вопросам жизни предприятия адвокатом лично были разработаны методические пособия, рекомендации и положения, определяющие способы их решения с учетом существующей специфики и нового законодательства, а также обязанности в этом должностных лиц подразделений (пособие по работе с материально-ответственными лицами, пособие по таможенному оформлению грузов и т.д.).

Важное значение имело то, что впервые за всю историю данного предприятия на руководителей управлений, отделов других структурных подразделений были возложены обязанности по юридическому самообразованию в рамках своей должности и применению законов и подзаконных актов, в том числе внутренних, в части, касающейся сферы деятельности возглавляемых ими структур (на главного бухгалтера - налогового законодательства, законодательства о бухгалтерском учете и отчетности; на начальника отдела кадров - трудового законодательства и т.д.). Такие меры за короткий срок позволили практически полностью заменить бездействующие кадры руководителей, привыкших только командовать, не выходя из кабинета и ничего не делая реально, на тех, кто отвечал квалификационным требованиям и был способен к грамотной творческой работе, соотносимой с требованиями российского и локального законодательства.

Бессистемная, хаотичная работа, которой характеризовался производственный процесс предприятия ранее, постепенно приобрела организованный характер. И юридическая служба, фактически руководимая адвокатом, сыграла в этом свою, можно сказать, направляющую роль.

Помимо названных выше документов, буквально в короткие сроки на предприятии были разработаны и другие положения, инструкции, регламенты, которые определили круг полномочий, обязанностей, ответственности конкретных производственных звеньев, подразделений, должностных лиц и работников.

Например, с вакханалией постоянного вмешательства в производство акционеров, имеющих крупные пакеты акций, и членов совета директоров было покончено изданием положения о совете директоров и регламента общего собрания акционеров, а также серьезным обсуждением этих документов, принятием их на общем собрании.

Обязанности и режим работы правления были регламентированы в положении о правлении. Бессистемная распродажа собственных акций работниками предприятия приведена в цивилизованное русло путем издания положения о реестре акционеров и создания службы реестра предприятия (ранее этим почему-то занимался юротдел предприятия, а когда юристы поувольнялись, то реестр просто не велся).

С учетом самых животрепещущих проблем были разработаны и приняты положения о материальной ответственности работников за ущерб, причиненный предприятию, положение о порядке проведения служебных расследований, положение о порядке документооборота и ведения делопроизводства на предприятии и в структурных подразделениях, положение о договорной и претензионной работе, положение о контрольной комиссии. Составлен ряд других документов, направленных на четкую организацию работы, предупреждение неисполнительности, неясности в реализации управленческих функций должностными лицами и усиление контроля за выполнением внутренних приказов, распоряжений и нормативных актов.

Одновременно на местах руководители структурных подразделений разрабатывали функциональные обязанности отделов, управлений, служб и конкретных работников (все проекты этих документов детально выверялись юристами и в них вносились существенные поправки, касающиеся конкретизации обязанностей, прав и ответственности). Также были разработаны и приняты положение по технике безопасности и ряд других специфических документов (инструкции, правила, другие регламентации).

Отдел кадров, например, совместно с профсоюзным комитетом разработал правила внутреннего трудового распорядка, типовые договоры с работниками, положение о комиссии по трудовым спорам, квалификационные требования и характеристики должностей служащих и административного персонала; инспектор по технике безопасности переработал и привел в соответствие с законодательством положение о расследовании несчастных случаев на производстве (до этого на заводе действовала инструкция: 1963 г.). Были разработаны ряд положений о премировании, об использовании дачного фонда предприятия, инструкции о порядке личного досмотра работников на КПП предприятия и другие документы.

Важное значение имела организация контроля исполнения, качества работы, дисциплины. Как указано выше, с этой целью на предприятии создана профессиональная контрольная комиссия (по образцу ранее действовавшей на заводе группы народного контроля).

К слову сказать, деятельность этой комиссии проявилась невиданными за последние десять лет существования предприятия успехами по экономии материальных и денежных средств, рациональному использованию ресурсов, контролю за законностью в структурных подразделениях.

Разумеется, все эти методы вспомогательные, производные от нормальной и четкой экономической программы подъема производства, наличия финансовых ресурсов и необходимых профессиональных кадров. Эти задачи лежали на плечах нового руководства предприятия, и оно с честью с ними справилось.

Роль же адвоката состояла в том, что он помог администрации предприятия разобраться с многочисленными организационно-правовыми проблемами, наметил реальные пути их решения и лично включился в реализацию собственных предложений. Несомненно, при полной поддержке и содействии руководства, совета директоров и общего собрания акционеров.

Наряду с изложенными выше задачами, адвокат с первых же шагов своей работы помог руководству разобраться с многочисленными фирмами, учрежденными предприятием в предыдущие годы, куда в качестве взносов в уставные капиталы были перечислены громадные денежные средства, внесены недвижимость, другие ценности.

Сложность заключалась в том, что учета таких фирм не велось. Хотя многие из них находились прямо на территории предприятия, никто об их деятельности ничего не знал. По предложению адвоката для этой цели была назначена ревизия, привлечена контрольная комиссия, юридические тонкости для которой пришлось распутывать также и адвокату. По результатам работы к многим дочерним фирмам и совместным предприятиям заявлены претензии и иски, практически во всех, кто еще существовал, назначены аудиторские проверки, а в бухгалтерии основного предприятия восстановлен учет по финансовым взаимоотношениям с этими фирмами.

Аналогичным образом была организована и ревизия по отношениям с арендаторами и некоторыми другими постоянными партнерами предприятия, от которых оно давно уже не имело никаких доходов и денежных поступлений.

Работа только по этим направлениям дала предприятию такой доход, который позволил полностью рассчитаться по заработной плате с рабочими и административным персоналом за полгода, оплатить большую часть налогов и обязательных платежей, отремонтировать помещения администрации, закупить оргтехнику.

Со временем юрслужба предприятия приобрела вполне заслуженный профессиональный авторитет. Юристы стали более основательно анализировать правовые проблемы хозяйственных процессов, расширилось взаимодействие с экономическим управлением, бухгалтерией, специалистами по направлениям деятельности предприятия. На основе такого взаимодействия появились первые аналитические служебные и докладные записки руководству с предложениями о минимизации производственных рисков, зависящих от правовых решений руководства. Сначала на основе собственных анализов их готовил адвокат, потом по его опыту - юридическая служба. Например, сыграли свою положительную роль служебные записки "Об анализе потерь, связанных с недостатками служебных расследований недостач, порчи имущества предприятия и пропуском сроков для привлечения виновных лиц к ответственности", "Об экономических потерях, связанных с низким уровнем претензионной работы в структурных подразделениях предприятия" и другие документы, адресованные дирекции предприятия.

Некоторые документы юрслужбой адресовались общему собранию учредителей или совету директоров (в соответствии с компетенцией органа управления и характером документа). Например, общему собранию акционеров был подготовлен пакет принципиальных аналитических документов (заключений юрслужбы), показывающих низкую эффективность заключенных по требованию некоторых членов совета директоров коммерческих соглашений, учредительства ряда дочерних фирм, привлечения посреднических организаций для сбыта продукции (вместо создания собственного отдела сбыта) и ряд других.

Нередко юридические службы предприятия, находясь в прямой зависимости от администрации, вынуждены проводить правовую политику принятых ею неверных, а иногда и явно незаконных решений. С первых же дней существования юридической службы адвокат на собственном примере показывал пагубность такой политики.

Если руководством принималось или лишь предполагалось принятие какого-либо незаконного решения (наиболее часто это касалось трудового законодательства или одностороннего разрыва договорных отношений с партнерами), адвокатом готовилась обстоятельная докладная записка, в которой излагались допущенные или предполагаемые нарушения закона, возможные последствия, а также собственные предложения, соответствующие закону. Со временем такие нелицеприятные для начальства документы стали готовить и юристы предприятия.

Может возникнуть резонный вопрос, что делать юристу фирмы, если он окажется вынужденным представлять интересы предприятия в суде при рассмотрении дела, возникшего из явно неправомерного приказа руководства. Ответ здесь только один: уж лучше оказаться нелояльным к руководству, чем показать свою профессиональную и моральную несостоятельность перед коллегами-юристами, ответчиком, да и другими лицами. Конечно же, юрист в этом случае должен или признать иск, или отказаться от участия в деле.

Таким образом, адвокат исподволь одновременно "обучал закону" руководство предприятия и принципиальности подчиненную ему (руководству) юридическую службу. Важным моментом в этом достаточно щепетильном деле был возраст и авторитет адвоката, его жизненная мудрость и гражданская позиция. С учетом именно этих качеств ряд серьезных приказов руководства, изданных, минуя юрслужбу, с грубыми нарушениями закона, после соответствующих докладных записок адвоката был отменен, несколько документов, которые юристы отказались завизировать, генеральным директором не были подписаны, а по заключениям, составленным адвокатом на имя общего собрания акционеров, приняты предложенные им, а не отдельными членами совета директоров и правления решения.

Как только предприятие более или менее успешно заработало и у него появились первые доходы, а затем и некоторая прибыль, по предложению адвоката часть этой прибыли была использована на техническую поддержку прежде всего юридической службы: повышена заработная плата, юрслужбу перевели в два отдельных кабинета, которые хорошо отремонтировали, обставили современной мебелью, телефонизировали отдельными номерами, факсом, обеспечили юридической литературой, подписками на периодические издания (2 газеты и 3 правовых журнала), компьютеризировали трудовой процесс каждого юриста, выделили принтер, ксероксный аппарат, обеспечили двумя электронными правовыми базами данных (Консультант-Плюс и Гарант), решили вопрос с возмещением амортизационных расходов за использование юристами собственных автомобилей в служебных целях и расходов на приобретение ГСМ.

Кроме того, был решен вопрос премирования юристов, участвующих в арбитражных процессах, за выигрыш дела (до 0,2% от суммы выигрыша), а также предусмотрено премирование за успехи в работе, связанной с выполнением ответственных заданий, урегулированием споров в досудебном порядке, предупреждением необоснованных крупных денежных расходов.

Решен также вопрос добровольного медицинского страхования сотрудников юридической службы за счет предприятия, оплаты путевок на отдых или лечение, используемых во время отпуска, и выделения по две бесплатные путевки в месяц на выходные дни на загородный дачный комплекс предприятия. Одной юристке предприятие оплатило также дальнейшую учебу в юридическом вузе для получения ею квалификации магистра права. Указанные выше меры позволили закрепить на работе толковых молодых специалистов, несмотря на незначительные должностные оклады, предусмотренные штатным расписанием.

Помимо названных выше мер, адвокат добился, чтобы юрслужбу переподчинили от первого заместителя руководителя непосредственно генеральному директору, чтобы, минуя руководителя, никто из членов правления, совета директоров или руководителей управлений и других структурных подразделений "не командовал" юристами и не отвлекал их через директора на выполнение несвойственных для юрслужбы задач.

Юрслужба была полностью освобождена от уборки помещений, отправки почтовых корреспонденций, поездок нарочными по заданиям дирекции, подготовки документов неправового характера (писем, открыток, заявок, различных справок, препроводительных записок и т.д.).

Освобождена она также была и от урегулирования всевозможных конфликтов неправового характера, участия в собраниях, заседаниях чисто технического и производственного характера, проведения служебных расследований, участия в различных комиссиях, инвентаризациях, проверках, где не требуется помощь юриста, в проведении детективных и сыскных мероприятий, от секретарских обязанностей (печатания документов, учета входящих, исходящих документов, документов строгой отчетности, ведения делопроизводства), разбора писем и заявлений работников и граждан, приема посетителей, курьерских обязанностей, не относящихся к сфере деятельности юрисконсульта и выходящих за рамки прямых функциональных обязанностей юриста.

Такие ограничения в использовании администрацией юристов предприятия также способствовали созданию нормальных условий работы юридической службы, предупреждению конфликтов на этой почве. Немаловажное значение имело и то, что администрация обязывалась перед юрслужбой организовывать учебу юристов предприятия (по два раза в год для каждого на 2-х-3-дневных платных семинарах по вопросам практики применения гражданского законодательства в хозяйственных правоотношениях). Кроме того, каждому юристу давалось освобождение от работы (по одному рабочему дню в месяц) для самостоятельной юридической подготовки в библиотеках, дома или путем посещения судебных процессов (по отдельному плану, утвержденному руководителем юрслужбы).

 

Глава 16. Участие адвоката во внесудебных способах защиты. Принципы организации переговоров по хозяйственным (экономическим) спорам с участием адвоката

 

Эпоха рыночных отношений коренным образом изменила стиль и характер деятельности различных адвокатских формирований. Многие адвокаты сегодня активно участвуют в серьезных хозяйственных и экономических процессах, представляют и защищают интересы малого и крупного бизнеса, осуществляют юридическое обслуживание фирм и правовое сопровождение многочисленных гражданско-правовых, в том числе внешнеэкономических, сделок.

Очень важные функции адвокаты выполняют в организации договорной работы на предприятиях различных форм собственности, особенно при подготовке и заключении коммерческих договоров, проведении переговоров, защите предпринимателей в различных экономических спорах.

Однако понимание важности указанного выше направления адвокатской деятельности не у всех, даже адвокатов, одинаковое. Особенно следует отметить недопонимание роли и значения в работе адвоката альтернативных способов разрешения споров (хозяйственных, финансовых, экономических, бытовых и проч.). Между тем это направление является не менее важным, чем умение адвоката отстаивать интересы своих доверителей в суде. Особенно важно уметь использовать альтернативные способы разрешения споров в гражданско-правовых отношениях.

Если обратиться к статистике, то, по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ (см.: Концепция информатизации судов общей юрисдикции и системы судебного департамента. Одобрена Советом судей РФ 29 октября 1999 г.) получится такая картина:

В Российской Федерации один судья приходится на 9,5 тыс. человек;

во Франции - на 6 тыс.;

в Германии - на 4 тыс.;

в Англии - на 3 тыс.

Отсюда напрашивается вывод, что обращение в суд за разрешением спора повлечет значительную затяжку по времени, что подтверждается каждодневной практикой хозяйственной жизни многих субъектов предпринимательства и граждан, оказавшихся вынужденными защищать свои интересы или оспаривать неправомерные решения других. А потому важное значение приобретает умение разрешать споры, не прибегая к суду и судебным процедурам.

В юридической литературе довольно часто пишется о том, как защищают своих клиентов американские адвокаты, всячески стараясь не доводить хозяйственные (корпоративные) конфликты до суда. Такая практика свойственная американскому правозаступничеству и заметно отличает его от характера адвокатской деятельности в ряде других стран. По этому вопросу еще Авраам Линкольн давал мудрый совет: "Избегайте судиться. Убедите вашего соперника прийти к компромиссу. Обратите его внимание на то, что номинальная победа в суде - это часто реальное поражение в расходах и трате времени"*(134).

К альтернативным способам разрешения споров относятся:

третейское разбирательство;

переговоры спорящих сторон;

переговоры спорящих сторон с привлечением нейтральной стороны (адвоката, посредническую юридическую фирму и т.д.);

независимая юридическая (техническая, медицинская, психологическая, экономико-правовая и проч.) экспертиза по установлению фактических обстоятельств по спорному вопросу;

частная судебная система;

в уголовном конфликте между сторонами в последнее время внедряются способы и программы восстановительного правосудия, т.е. примирение жертвы и правонарушителя (см. ст. 76, 90, 91 УК РФ).

В настоящей главе будет рассмотрен лишь вопрос о роли и организации переговоров как одного из альтернативных способов разрешения споров.

Что же такое переговоры? Существует множество определений этого понятия. Сергеев К.Н. считает переговоры процессом поиска истины между людьми через согласование их интересов*(135).

Предлагаемый ниже материал основан на достаточно богатой юридической практике многих адвокатов, где, вопреки расхожему мнению о том, что адвокат наиболее эффективно может заступиться за фирму лишь в суде, мы попытаемся показать, как можно реально защитить того или иного бизнесмена или коммерческую структуру, не прибегая к затяжным судебным разбирательствам.

Нередко при заключении хозяйственных договоров в разделе "Разрешение споров" стороны прибегают к такой формулировке предполагаемого условия: "Споры по предмету договора разрешаются путем переговоров, а при недостижении согласия - в арбитражном суде...." В последующем при возникновении разногласий представители сторон действительно часто и безрезультатно встречаются, обсуждают спорные вопросы, а когда ни к чему не приходят, в конечном итоге обращаются в судебную инстанцию. При этом на рассмотрение дела в суде расходуются значительные денежные средства (оплата государственной пошлины, а порой и услуг экспертов, адвокатов и всевозможные другие непредвиденные расходы).

Между тем договорное условие о возможности урегулирования спора путем переговоров несет в себе достаточно эффективный заряд, и при умелом применении этого условия создается менее затратный механизм достижения согласия, происходит экономия времени, вырабатываются оптимальные пути разрешения конфликтной ситуации.

Приведем такой показательный пример. Фирма "Постоялый Двор" (гостиница) потребовала от арендатора служебных помещений - фирмы "Скиф" оплатить ей 250 млн. руб. (в неденоминированных ценах) за аренду офиса и охрану помещений службами арендодателя. Фирма "Скиф" отказалась от оплаты, ссылаясь на то, что при заключении договора вся необходимая сумма за год вперед была внесена в виде стопроцентной предоплаты и вручена наличными заместителю директора гостиницы, подписавшему договор аренды, о чем имелась его собственноручная расписка в получении денег.

Арендодатель направил иск в арбитражный суд. Однако арбитражный суд, руководствуясь п. 6 ст. 108 АПК РФ (прежняя редакция), возвратил исковое заявление истцу, поскольку к направленным материалам не были представлены документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором. В договоре же между гостиницей и арендатором указывалось, что "все споры подлежат разрешению переговорным путем".

Изучение данной ситуации показывало, что позиции арендатора - фирмы "Скиф" были крайне шаткими, при существовавших на тот момент документах, а точнее при отсутствии таковых, он в любом случае оказывался не прав.

Дело в том, что, во-первых, он не должен был заключать договор с лицом, не уполномоченным уставом гостиницы или доверенностью ее руководителя (т.е. с заместителем директора). Во-вторых, расчеты между юридическими лицами в таких суммах должны были производиться в безналичной форме, а не наличными, как это сделала фирма "Скиф". И в-третьих, арендатор должен был оплачивать денежные средства по договору не физическому лицу, а организации - гостинице.

Арендодатель, устранив указанный арбитражным судом недостаток (формально ли, или по существу), при вторичном обращении в арбитражный суд, несомненно, выиграл бы этот спор, как говорится, на все сто процентов.

Однако дело пошло по другому руслу. Приглашенный фирмой "Скиф" адвокат так организовал переговорный процесс между сторонами, что не потребовалось и дополнительных оплат гостинице, и обращения в суд. В результате проведенных переговоров был составлен соответствующий протокол, в котором констатировалось, что заключенный между гостиницей и фирмой "Скиф" договор одобрен руководством арендодателя, а выплаченная арендатором сумма наличными деньгами была получена сотрудником фирмы-арендодателя в виде займа от своей организации.

При этом фирма "Скиф" действовала так по письму прежнего руководства гостиницы в порядке исключения и в связи с острой необходимостью. Подобная запись в протоколе была сделана не потому, чтобы "замять" спор, а потому, что отраженные в этой записи события на самом деле имели место, но в свое время прежним руководством и бухгалтерией гостиницы не были надлежащим образом оформлены, а новое руководство этого не знало.

Наличие такого протокола говорило об отсутствии какой-либо вины со стороны фирмы "Скиф" и, более того, исключало в последующем обращение гостиницы в суд по этому же вопросу. К слову сказать, данный протокол оказался полезным и гостинице в ее споре с бывшим руководством организации о невозврате займа, который в конечном итоге был возвращен.

Из описанного примера можно сделать несколько важных практических выводов.

1. Переговорный процесс действительно является очень эффективной формой внесудебного разрешения споров.

2. Проводимые между конфликтующими сторонами переговоры должны быть надлежащим образом подготовлены (на достаточном правовом, экономическом и организационном уровнях).

3. Проведение переговоров должно сопровождаться совершенным исключением эмоционального фона, паритетностью сторон и конкретной деловой направленностью в рамках существующих договорных отношений.

4. Ход переговоров и его результаты в обязательном порядке должны быть отражены в соответствующем протоколе, который подписывается всеми участниками мероприятия или уполномоченными представителями в двух экземплярах, если в переговорах участвует две стороны (по одному каждой стороне). Необходимо иметь в виду, что протокол переговоров является документом, имеющим существенное правовое значение, а поэтому он должен быть как по форме, так и по содержанию юридически выверенным и грамотным, полным, конкретным, последовательным и в формулировках не допускающим какого-либо двойного толкования.

5. Для подготовки, участия в переговорах и составления протокола желательно приглашение юриста из адвокатской коллегии, который специализируется на подобного рода деятельности. В любом случае затраты на такое приглашение будут несравнимы с теми потерями, которые сторона может понести, если дело окажется в суде, будет затянуто или приобретет характер перманентного скандала.

Конечно, не всякий переговорный процесс может закончиться результатом, выгодным для обеих сторон. Не всякие переговоры могут закончиться мирным подписанием протокола. Возможен просто демонстративный уход одной стороны с переговоров или внесение таких поправок к протоколу, которые полностью нивелируют написанное первоначально. Возможны и многие другие варианты развития ситуации.

Однако важно помнить, что в любом случае переговорный процесс должен предшествовать судебному разбирательству. Не только положительный, но и отрицательный результат - тоже результат: четко определяются позиции сторон, предмет, пределы и границы спора, доказательственные аргументы и проч. И от того, как будут подготовлены и проведены переговоры, какими аргументами будут оперировать стороны, как будет составлен протокол переговоров, во многом будет зависеть и исход дальнейшего судебного разбирательства. Если, конечно, таковое состоится. Бывает, даже при "плохом" результате переговоров сторона - инициатор спора в суд не идет.

В этом плане показателен и такой пример.

Американская компания "Marinetrade International INK" заключила с Центром морского страхования российской страховой компании АСКО договор страхования двух противолодочных кораблей (БПК) "Строгий" и "Стерегущий", купленных ею у Тихоокеанского флота России для разделки на металлолом. В пути следования этих кораблей к месту разрезки в Индию через Южно-Китайское море БПК "Стерегущий" попал в шторм и затонул.

Получив телеграмму об аварии, американская компания через международную адвокатскую фирму "Юринфлот" обратилась в страховую компанию с требованием оплатить страховку. Однако последняя высказала ряд претензий по поводу представленных заявителем документов и в свою очередь обратилась в Межреспубликанскую коллегию адвокатов (российская адвокатская коллегия) с просьбой об оказании юридической помощи при разрешении возникшего спора. Проведенные с участием адвоката переговоры показали абсолютную полярность мнений сторон по спорному вопросу и явные намерения представителей американской компании получить деньги, а страховой компании - не платить их.

Сложности в это дело добавляло то, что согласно договору страхование БПК осуществлялось на условиях, предусмотренных так называемыми "Ллойдовскими правилами" (Оговоркой Института Лондонских страховщиков о страховании КАСКО - 1983 г.), которых в страховой компании: не оказалось. Кроме того, отсутствовали объективные данные о самом шторме, а также сообщения страховщику обо всех известных страхователю обстоятельствах, имеющих значение для оценки страхового риска и изменениях с объектом страхования. Имелись и другие сложности.

В этих условиях вместо проведения очередных бесполезных и беспочвенных переговоров адвокат решил очень глубоко разобраться с нормативной базой и практикой международного страхования, получить консультации у многочисленных специалистов, в том числе по морскому праву, страхованию, изучить специальную литературу, разобраться со всеми тонкостями регламентирования морского судоходства и проч.

Когда все это было сделано, адвокат сообщил руководству страховой компании, что ее позиция правомерна и риска быть оштрафованной судом за нарушение договорных обязательств нет.

Однако самое трудное заключалось в том, что полученную информацию о морской аварии с судном предстояло объективно оценить с точки зрения законов и правил, действующих в различных областях деятельности и отраслях права, и изложить это в каком-либо итоговом документе, который явился бы юридическим основанием к отказу от выплаты страхового возмещения. Сделать это можно было только на основании глубокого экспертного исследования спорного вопроса и изложения результатов этого исследования в правовом (юридическом) заключении.

Такое заключение с помощью адвоката, достаточно глубоко изучившего ситуацию, сделал приглашенный в частном порядке кандидат юридических наук, старший научный сотрудник одного из правовых научно-исследовательских институтов РФ - специалист по очень широкому спектру научной и практической деятельности Ш. Экспертным исследованием представленных ему документов было установлено отсутствие у страховой компании каких-либо обязательств по уплате американской фирме страхового возмещения.

Одновременно эксперт констатировал непредставление в дело некоторых документов, которые должны обязательно присутствовать при организации морского страхования и производстве расчетов по страховым выплатам (о правах судовладельца на затонувший корабль, о реальной стоимости кораблей, об анализе степени и оценки риска, договора буксировки и ряда других). Этих документов, несмотря на запросы страховщика, страхователь представить так и не смог.

С таким профессиональным и авторитетным заключением очередные (и последние) переговоры со страхователем оказались самыми плодотворными. Ознакомившись с ним, ни юристы "Юринфлота", ни сама американская компания в лице ее российского представителя в последующем уже не принимали никаких попыток к необоснованным требованиям от страховщика денежных средств, в том числе и не обращались с этой целью в судебные инстанции. Для страховой компании спор был выигран на стадии переговоров.

Таким образом, можно сделать еще один немаловажный вывод по исследуемой теме: проводя переговоры, стороны должны оперировать неопровержимыми доказательствами и бесспорными юридическими аргументами, подтверждающими их позицию. У кого таких аргументов будет больше, тот и окажется в более выигрышном положении. Для подтверждения позиций на переговорах могут служить всевозможные вспомогательные, технические материалы (справки-расчеты, аналитические таблицы, схемы, бухгалтерские балансы и т.д. и т.п.).

Однако лучше всего, если вся эта техническая (финансовая, хозяйственная, экономическая) информация оценивается с точки зрения действующего законодательства, желательно в форме юридического (правового) заключения.

Ведь конфликт-то в конечном итоге правовой, а не, к примеру, научный. Участвующий в таком исследовании юрист (адвокат) или иной приглашенный специалист (как в описанном выше случае) дает заключение по вопросам права, он опирается на реально существующие отношения и юридические нормы в преломлении к своему представлению о предмете спора, своим профессиональным качествам, опыту и знаниям. Его заключение - это, конечно, не более чем мнение специалиста. Однако если такое мнение оформлено на достаточно солидном, убедительном и аргументированном уровне, оно способно предрешить спор в пользу того, кто этим мнением воспользовался.

Многие практикующие адвокаты именно таким образом помогли своим клиентам в сотнях и тысячах сложнейших хозяйственных споров и ситуаций доказать свою правоту и выйти победителями, минуя судебную процедуру разбирательства. Каждое из таких дел достойно отдельного описания. И настоящий материал, где говорится лишь о принципах и формах переговорного процесса по хозяйственным спорам, основан на положительных примерах участия в этом адвокатов, использования в переговорном процессе подготовленных ими самими или другими приглашенными специалистами надлежащих юридических заключений по предмету спора.

И еще необходимо обратить внимание на такой немаловажный аспект, относящийся к описываемой проблеме, как законность переговоров.

Дело в том, что не всякие отношения сторон при разрешении спорных вопросов основаны на письменных договорах или иных правоустанавливающих документах.

Нередко на сторону кредитора в тех или иных хозяйственных или чисто финансовых сделках, где вторая сторона бывает должна, например, крупную сумму денег, становятся или друзья руководителей предприятий, или знакомые, чаще всего отставные и действующие сотрудники правоохранительных органов, а то и криминальные элементы. При этом такое "участие" зачастую не оформляется каким-либо юридически значимым документом, а проводимые переговоры с должником не только не носят конструктивного характера, но и вообще граничат с угрозами, перенасыщены эмоциями и действиями, мягко говоря, непарламентского характера.

Такие "переговоры" нередко подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст. 163 УК РФ (вымогательство), и участвующие в них лица, в том числе и те, кто направляет подобных "послов", несут уголовную ответственность.

В 1999 г. в средствах массовой информации описывалось уголовное дело в отношении отставного полковника, бывшего заместителя начальника академии Федеральной службы безопасности России П. Этот солидный и серьезный человек, кстати, юрист по образованию, по просьбе своего бывшего начальника генерал-лейтенанта ФСБ Титаренко пытался получить у фирмы, возглавляемой известным в кругах, связанных с продажей за рубеж российского авиационного оружия, бизнесменом М., три миллиона долларов США, которые якобы та (фирма) задолжала генералу и его "команде".

Характерно, что ни отношения М. с Титаренко, ни отношения Титаренко с П. не были надлежащим образом оформлены в виде письменных договоров или иных документов. Более того, генерал Титаренко, проявив малодушие, вообще заявил правоохранительным органам об отсутствии долга и каких-либо поручений П.

Поэтому М., понимая в связи с такой ситуацией свое преимущественное положение, не без помощи уже действующих, а не отставных сотрудников правоохранительных органов и собственных адвокатов так "организовал" переговоры с П., что последний фактически сам "сконструировал" себе состав преступления. (В ходе переговоров он допустил в отношении М. угрозы, в том числе распространение сведений, позорящих бизнесмена в глазах его партнеров, а также грозил привлечением того к уголовной ответственности с помощью сотрудников военной прокуратуры.) Ход переговоров с П. М. записал на аудиопленку, а затем вместе с собственным заявлением предъявил в качестве доказательства в МВД РФ.

П. был арестован и обвинен в вымогательстве в целях получения имущества потерпевшего в крупном размере (п. "б", ч. 3 ст. 163 УК РФ). В последующем он был осужден к 4 годам лишения свободы. Генерал Титаренко умер в ходе следствия.

Ситуация, в которой оказался П., типичная для нашего времени. Подобных "переговоров" ныне проводится бессчетное множество, создавая бескрайний фронт работы для всевозможных оперативных служб, следственных органов и судов.

Между тем избежать подобной участи и П., и другим таким же "дипломатам" можно было очень просто. Ведь в конечном итоге речь шла и идет о реально существующих сделках, которые по известным причинам нигде не отражаются, и реально существующих долгах, которые "выбиваются" различными способами. Важно только умело и грамотно оформить в таких случаях свои полномочия и результаты переговорного процесса. И тогда тайные аудио- или видеозаписи окажутся просто-напросто ненужными игрушками.

А еще лучше, если к переговорному процессу о возврате долга или исполнении иного обязательства подключить официально нанятого опытного адвоката, который не позволит, чтобы его "подловили" на неосторожно брошенных фразах или иных действиях во взаимоотношениях с должником.

Характерен и пример участия адвоката в качестве представителя интересов гражданки Д. в переговорном процессе с риэлторской фирмой, которая пообещав ей через месяц трехкомнатную квартиру в строящемся престижном доме, своих обязательств не выполнила и денег в сумме 76 тыс. долларов США, взятых ею у Д., не вернула.

Сложность процесса заключалась в том, что Д. при подписании договора, как говорится, проявила самонадеянность и не обратила внимания на очень многие тонкости, которые исключали ответственность фирмы. Более того, корешок приходного ордера об оплате Д. денег за будущее жилье вообще оказался подписанным и заверенным печатью другой организации, да к тому же сумма обозначалась в рублях, которые к моменту рассмотрения спора уже сильно "подешевели". Этому Д. в свое время не придала особого значения, поскольку оплачивала покупку в том же помещении, где располагалась фирма (в здании одного из отделений Сбербанка Москвы), полностью доверяла руководителю фирмы, к которому она попала "по знакомству", и не предполагала каких-либо споров с ним в перспективе.

Указанные обстоятельства препятствовали обращению в суд (отсутствовали доказательства получения денег фирмой). Милиция же не бралась за это дело в силу существующих между сторонами гражданско-правовых отношений. Зато за дело взялся адвокат, и положительные результаты не заставили себя ждать

Во многом этому способствовали умело составленные протоколы переговоров, подписанные сторонами. В них адвокатом был использован известный криминалистам тактический прием под названием "психологическая ловушка". В данном случае адвокат несущественным деталям в протоколе и восхвалению фирмы уделил главное внимание, а юридически значимые факты: констатация сделки, долга, обмана (конечно же, не руководством фирмы, что было обозначено специально для притупления бдительности), ответственности оказались умышленно затушеванными и спрятанными в обилии фраз так называемой сложной конструкции.

Юридически не подкованный руководитель фирмы и такой же руководитель службы экономической безопасности, подписывавшие протоколы, на это не обратили внимания. А когда такие протоколы с печатями фирмы оказались в руках Д., это дало ей и ее адвокату возможность на очередных переговорах уже быть не просителями, а разговаривать с "позиции силы". Теперь уже не страшно было использовать и угрозы распространения информации о недобросовестных действиях фирмы, и заявления о возможном обращении в правоохранительные органы, суд и даже к "знакомым мальчикам".

А когда же фирма, используя принцип "лучший способ защиты - это нападение", попыталась с помощью милиции выбить адвоката "из седла" и привлечь его к ответственности за шантаж, для чего предъявила в подтверждение этому магнитофонные записи переговоров "с позиции силы", то указанные выше протоколы как раз и послужили основанием, исключающим какую-либо вину в вымогательстве и шантаже. Лишь после этого фирма, хотя и частями, но все же полностью рассчиталась с Д., побоявшись собственного отчета перед судом, прокурором и своими партнерами по бизнесу.

Таким образом, только благодаря хорошо организованному переговорному процессу, казалось бы, совершенно проигрышное дело было выиграно у достаточно профессионально организованной полумошеннической фирмы, действовавшей под прикрытием солидных государственных структур.

И, заканчивая, вновь необходимо обратиться к договорным формулировкам о порядке разрешения споров.

Указанная в начале главы типовая форма и подобные ей не редки в хозяйственных договорах и даже в международных внешнеэкономических контрактах. Между тем, не оспаривая их законности и права на существование, учитывая собственный опыт подготовки и юридического сопровождения договоров, хотелось бы порекомендовать бизнесменам серьезнее относиться к конструированию не только арбитражной оговорки, но и той части соглашений, где речь идет о переговорах.

Необходимо помнить, что абсолютных гарантий безоблачных отношений в хозяйственной деятельности не существует. И если не конфликты, то разногласия по тем или иным вопросам даже между очень близкими партнерами возникают довольно часто.

В этих случаях обращение в суд (даже третейский) - довольно затратное и трудоемкое средство, однако, как сказано выше, затратно и трудоемко. А возможность переговорного процесса, которая декларируется в договоре, должна быть достаточно полно регламентирована, чтобы оказаться не формальной, а надежной альтернативой судебному разбирательству.

В этом плане можно порекомендовать испытанные уже многими адвокатами на практике следующие формулировки в заключаемых договорах. "Разрешение споров (1 вариант):

Споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать по обоюдному согласию. При этом предусматривается следующий порядок урегулирования спорных ситуаций или возникающих разногласий:

При наличии оснований сторона, чьи интересы, по ее мнению, нарушены или требуют дополнительного урегулирования, в ___-дневный срок после обнаружения недостатка направляет другой стороне претензию или письмо с указанием недостатка (нарушения), подтверждающих доказательств и собственных предложений по урегулированию спора.

Сторона, получившая претензию или письмо, обязана в ___-дневный срок рассмотреть ее (его) и принять соответствующее решение об удовлетворении или неудовлетворении предложений другой стороны.

Если удовлетворение в полном объеме предложений направившей их стороны невозможно, сторона, получившая претензию или письмо, назначает двусторонние переговоры, проводимые во взаимно согласованные сроки, по результатам которых в обязательном порядке обеими сторонами подписывается протокол. Согласование сроков и места проведения переговоров проводится по телефону, факсу, телетайпу или иным путем по формуле "оферта-акцепт" с подтверждением полученных сообщений.

Решения, принятые на переговорах и запротоколированные сторонами, если они основаны на взаимном согласии, являются окончательными и подлежат исполнению сторонами так же, как и сам договор.

Если в принятом на переговорах решении какое-либо из договорных условий подлежит изменению или исключению, таковое исполняется в новой редакции или не исполняется вообще со дня подписания протокола переговоров.

Сторона, не получившая в течение ____ банковских дней после отправления претензии или письма предложения другой стороны о переговорах, в том же порядке вправе сама назначить переговоры с другой стороной, а когда и на это предложение не поступит ответа от другой стороны, а также в случае взаимной несогласованности в сроках, месте проведения и предмете переговоров, в ___-дневный срок после последнего обращения (оферты) вправе заявить иск в арбитражный суд по месту ___________________________________".

"Разрешение споров" (2 вариант): 1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать согласно договоренности в порядке, предусмотренном отдельным (дополнительным) соглашением "О Регламенте разрешения споров и разногласий". (Примечание: В указанном Регламенте стороны могут предусмотреть вышеназванный порядок, см. 1 вариант).

2. В случае необходимости немедленного реагирования на ситуацию, стороны используют упрощенный порядок разрешения споров и разногласий, предусмотренный Регламентом об упрощенном порядке разрешения споров, который принимается вместе с общим Регламентом разрешения споров или отдельным дополнительным соглашением сторон".

Конечно, всякие договоренности всегда сугубо индивидуальны (т.е. рассчитаны для конкретной сделки), поэтому претендовать на универсальность предложенные рекомендации не вправе. Важно лишь, чтобы условия о переговорах и их более или менее полная конкретизация были предусмотрены в договоре, если стороны намереваются избежать затяжных судебных процедур и еще более затяжного исполнительного производства и хотят пользоваться выработанными по взаимному согласию общими принципами урегулирования спорных вопросов внесудебными способами.

Помочь же и в составлении конкретного договора применительно к той или иной сделке, и в проведении переговоров, и вообще в разрешении спорной ситуации всегда может приглашенный фирмой адвокат - специалист по хозяйственному и договорному законодательству.

 

Глава 17. Роль адвоката в защите прав граждан при проведении в отношении их оперативно-розыскных мероприятий

 

Еще относительно недавно оперативно-розыскная деятельность осуществлялась с большим количеством нарушений конституционных прав личности. Да это и было объяснимо, ведь регулировалась она только секретными ведомственными приказами и инструкциями. С развитием правового государства и становлением нашей правовой системы, основанной на демократических началах и принципах, с формированием у каждой личности демократического правосознания объективно появилась потребность в гарантиях соблюдения основных прав и свобод человека и гражданина. Поэтому сегодня оперативно-розыскная деятельность строится уже на законодательной основе и общепризнанных конституционных нормах и правилах, регулирующих и гарантирующих соблюдение прав и свобод личности. Однако коренным образом избавиться от нарушений законности в этой сфере деятельности, к сожалению, не удалось, да это и невозможно, ведь идеальное государство без преступлений и нарушений - это, как известно, утопия. Более того, и сейчас закон допускает вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо лицом, оказывающим ему содействие, правда, с двумя очень важными оговорками:

1) при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств;

2) при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга.

Но как проследить ту тонкую грань, отделяющую правомерность действий правоохранительных органов от нарушения конституционных прав личности? В связи с этим и возрастает роль правозащитников и лиц, оказывающих правовую помощь простым гражданам и законно защищающих их интересы. Кроме того, основные положения правового регулирования оперативно-розыскной деятельности необходимо и полезно знать всем гражданам, даже напрямую никак не связанным с ней.

Итак, оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ) - это комплекс действий, проводимых сотрудниками органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. ОРМ проводятся также и в тех случаях, когда существует необходимость розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших. ОРМ могут применяться и для добывания информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Право осуществлять оперативно-розыскную деятельность на территории России предоставляется оперативным подразделениям:

1) органов внутренних дел Российской Федерации;

2) органов федеральной службы безопасности;

3) Федеральных органов налоговой полиции;

4) Федеральных органов государственной охраны;

5) органов пограничной службы Российской Федерации;

6) Таможенных органов Российской Федерации;

7) Службы внешней разведки Российской Федерации;

8) Министерства юстиции Российской Федерации.

Оперативные подразделения органа внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации и органа внешней разведки Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации проводят оперативно-розыскные мероприятия только в целях обеспечения собственной безопасности и в случае, если проведение этих мероприятий не затрагивает полномочий других органов.

Вышеуказанный перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, может быть изменен или дополнен только федеральным законом и никак иначе. Их руководители определяют перечень оперативных аппаратов, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, их полномочия, структуру и организацию работы.

Оперативно-розыскные органы решают установленные законом задачи исключительно в пределах своих полномочий, закрепленных в соответствующих законодательных актах Российской Федерации.

За ними также закреплено право проводить совместные с работниками уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации оперативно-розыскные мероприятия в следственных изоляторах.

Все оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться как гласно, так и негласно. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее Закон об ОРД) предусматривает 14 подобных мероприятий:

1) опрос;

2) наведение справок;

3) сбор образцов для сравнительного исследования;

4) проверочная закупка;

5) исследование предметов и документов;

6) наблюдение;

7) отождествление личности;

8) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

9) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

10) прослушивание телефонных переговоров;

11) снятие информации с технических каналов связи;

12) оперативное внедрение;

13) контролируемая поставка;

14) оперативный эксперимент.

В числе оснований, при которых допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, данный Закон в ст. 7 назвал прежде всего наличие возбужденного уголовного дела. Это означает довольно широкий круг полномочий сотрудников оперативных подразделений и определенную простоту использования своих возможностей.

В случае если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, основаниями для проведения ОРМ могут быть ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. Если же у оперативных подразделений есть проверенная информация о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, то они также вправе инициировать проведение ОРМ. Помимо этого, подобные мероприятия могут проводиться для установления местонахождения лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания, как и без вести пропавших, а также когда существует необходимость установления личности неопознанных трупов.

Кроме всего перечисленного, оперативно-розыскные аппараты правоохранительных органов используют ОРМ в рамках межведомственного взаимодействия. В первую очередь, конечно, имеется в виду проведение ОРМ по поручению следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, по запросам других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Кроме этого, по постановлению о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами. И по запросам международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Но и этим основания не ограничиваются. Необходимость проведения ОРМ может возникнуть и тогда, когда нужно принять решение о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну, о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды, о допуске к участию в оперативно-розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления.

Как известно, одним из принципов работы оперативных аппаратов правоохранительных органов считается привлечение граждан к сотрудничеству. С этой целью в отношении таких граждан также могут быть проведены ОРМ, что, естественно, влечет еще и проведение соответствующих ОРМ в целях обеспечения безопасности самих органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Ну и, наконец, применимы подобные мероприятия для решения вопроса о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

Как видим, спектр условий и оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий достаточно широк и разнообразен. Сегодня органы безопасности, внутренних дел, таможенные, налоговые и иные правоохранительные органы обладают достаточными полномочиями и компетенцией для таких действий. Закономерен в связи с этим вопрос о гарантиях соблюдения прав и свобод человека и гражданина, в отношении которого проводятся или намечаются ОРМ. Значительную роль в обеспечении соблюдения прав, свобод и интересов граждан и призван играть адвокат. На правовых аспектах его деятельности в этом отношении и сосредоточим основное внимание.

Итак, адвокат - это независимый советник по правовым вопросам, получивший в установленном Законом об адвокатуре порядке соответствующий статус и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Базовый принцип проведения ОРМ - конспиративность, поэтому, конечно, о проведении таких мероприятий ни адвокату, ни лицу, в отношении которого они проводятся, как правило, ничего не известно, да и не должно быть известно. Более того, вмешиваться в законные действия должностных лиц и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, за исключением лиц, прямо уполномоченных на то федеральным законом, нет права ни у кого. Должностное лицо, уполномоченное на осуществление оперативно-розыскной деятельности, в ходе их проведения подчиняется только своему непосредственному и прямому начальнику.

Рассмотрим правосубъектность адвоката, к которому обратился гражданин, узнавший, что в отношении его проведены, проводятся или будут проведены ОРМ.

Как правило, сам факт проведения ОРМ до возбуждения уголовного дела означает наличие подозрений у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, достаточных оснований полагать, что лицом совершено, совершается либо будет совершено какое-либо преступное деяние. В рамках дел оперативного учета такие органы вправе проводить предусмотренные мероприятия, однако с соблюдением установленных требований и не нарушая принципы законности. В случае же получения приказа или указания руководителя оперативного органа, противоречащего закону, должностное лицо обязано руководствоваться законом. И тут никакое принуждение, на которое, возможно, будут ссылаться оперативники, значения не имеет! Факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения конституционных прав и свобод, а также законных интересов человека и гражданина.

Сам гражданин, узнавший о том, что в отношении его проводят ОРМ и считающий, что его права нарушены, прежде всего не должен забывать о своем праве на судебную защиту. За оперативно-розыскной деятельностью осуществляется прокурорский надзор и судебный контроль. По общему правилу лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд (ст. 5 Закона об ОРД).

Адвокат, к которому обратился такой гражданин, должен установить следующие факты.

1. Предусмотрена ли Законом об ОРД та цель, для достижения которой осуществлялись оперативно-розыскные мероприятия.

2. Вынесено ли соответствующее судебное решение, санкционирующее проведение оперативно-розыскных мероприятий. Такое решение обязательно для проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. Следует знать, что проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение судебной санкции не требуют. Для проведения этих мероприятий достаточно утвержденного руководством оперативно-розыскного органа постановления.

3. Была ли представлена суду информация, содержащая одно из следующих сведений:

а) о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

б) о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

в) о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

При этом необходимо помнить, что в случаях, не терпящих отлагательства, судебного решения, санкционирующего проведение ОРМ, первоначально может и не быть. Это возможно, когда существует опасность наступления возможных неблагоприятных последствий в скором времени, поэтому необходимо установить характер таких последствий. В данном случае имеются в виду только те, которые могли привести к совершению тяжкого преступления. Экстренный порядок проведения ОРМ допустим также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Обо всем этом одним из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, должно быть вынесено мотивированное постановление. После этого в течение 24 часов обязательно должен быть уведомлен суд (судья). Далее, в течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение, санкционирующее такое оперативно-розыскное мероприятие, либо, в случае отказа, прекратить его.

Следующее, если в отношении лица проведено ОРМ в виде прослушивания телефонных и иных переговоров то также прежде всего, необходимо установить, в совершении какой категории преступления подозревается (равно как и обвиняется при возбужденном уголовном деле) гражданин. Проведение такого ОРМ допускается только тогда, когда речь идет о совершении тяжких или особо тяжких преступлений. Такие ОРМ также допустимы в отношении лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.

Еще одно важное обстоятельство, нуждающееся в проверке адвокатом, заключается в изучении условий хранения фонограммы, полученной в результате прослушивания телефонных и иных переговоров. Фонограмма должна храниться в опечатанном виде, а возможность ее прослушивания и тиражирования посторонними лицами должна быть полностью исключена.

Кроме этого, забегая вперед, необходимо сказать, что в целях соблюдения прав и свобод человека и гражданина законом предусмотрено хранить полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана, один год. После этого материалы уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных на основании судебного решения, об этом уведомляется соответствующий судья (в ред. Федерального закона от 20 марта 2001 г. N 26-ФЗ).

Для подготовки к рассмотрению подобного дела в суде по требованию прокурора руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обязаны представить им оперативно-служебные документы, включающие в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе, представляются прокурору только с письменного согласия перечисленных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности.

Помимо судебного контроля и прокурорского надзора, предусмотрен также и ведомственный контроль. А руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, несут персональную ответственность за соблюдение законности при организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Рассмотрим действия адвоката в ситуации, когда уголовное дело прекращено или в его возбуждении отказано и при возбужденном уголовном деле.

Лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, т.е. в отношении которого в возбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления, и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. И в этом случае такой гражданин вправе обратиться за правовой помощью к адвокату. Будучи представителем интересов лица, адвокат полномочен составить запрос об истребовании полученных сведений.

Если в предоставлении запрошенных сведений будет отказано или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, существует возможность обжаловать это в судебном порядке. Адвокат в таком случае составляет исковое заявление либо разъясняет право искать судебной защиты гражданином самостоятельно. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.

Обязанность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, заключается в предоставлении судье по его требованию оперативно-служебных документов со сведениями, в выдаче которых было отказано заявителю. Исключение составляют сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

Если суд признает решение органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю необоснованным, судья может обязать этот орган предоставить заявителю эти сведения.

В случае подтверждения имеющейся оперативной информации сведения, полученные в результате ОРМ, могут послужить основанием для возбуждения уголовного дела.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами*(136).

Что же касается действий привлеченного и участвующего в качестве представителя доверителя или защитника в уголовном судопроизводстве адвоката, необходимо знать следующее.

Федеральным законом от 5 января 1999 г. N 6-ФЗ введено следующее дополнение к ст. 5 Закона об ОРД:

"Органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции". Необходимость этого дополнения объективно назрела в ходе практической деятельности оперативных аппаратов, т.к. устанавливает их обязанность соблюдать законность, нарушение которой влечет установленную ответственность.

В соответствии со ст. 186 УПК РФ прослушивание телефонных и иных переговоров в отношении подозреваемого, обвиняемого и других лиц может быть инициировано и следователем, если есть достаточные основания полагать, что в этих переговорах может содержаться значимая для уголовного дела информация и, повторим, только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. В таком случае следователь составляет ходатайство, которое подлежит рассмотрению единолично судьей в порядке ст. 165 УПК РФ. Если разрешение суда получено, то такое мероприятие приравнивается к следственному действию и выполняется оперативными аппаратами по отдельному поручению следователя. На законность и обоснованность ходатайства следователя и принятого судебного решения следует обращать внимание адвокату при подготовке к судебному заседанию.

Если прослушивание телефонных и иных переговоров велось как самостоятельное оперативно-розыскное мероприятие до возбуждения уголовного дела, то после его возбуждения фонограмма и бумажный носитель записи телефонных и иных переговоров (ведущихся в установленном законом порядке) осматриваются и прослушиваются с составлением протокола в соответствии со ст. 166 УПК РФ. Адвокату необходимо обратить внимание на то, что при этом обязательно должны присутствовать понятые. После осмотра и прослушивания все указанные материалы передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Следователем при этом должно быть составлено соответствующее постановление, наличие которого в деле также обязательно. Фонограмма хранится при уголовном деле в опечатанном виде, исключающем возможность доступа к ней посторонних лиц и тиражирования.

Право инициировать прослушивание как до, так и после возбуждения уголовного дела есть и у отдельных лиц в случае возникновения угрозы их жизни, здоровью или собственности. Для этого по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

Повторим, что такие ОРМ, как проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, не требуют судебной санкции. Они проводятся только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Однако проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Если оперативно-розыскные мероприятия проводятся по одному из следующих оснований:

когда существует необходимость решить вопрос о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну;

о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды;

о допуске к участию в оперативно-розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления;

об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий;

а также о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность - необходимо помнить о том, что в этих случаях закон запрещает осуществлять следующие действия:

1) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

2) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

3) прослушивание телефонных переговоров;

4) снятие информации с технических каналов связи.

Оперативно-розыскные мероприятия, обеспечивающие безопасность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, проводятся в соответствии с Законом об ОРД и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Для обеспечения безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, разрешается осуществлять перечисленные четыре действия без судебного решения при наличии согласия гражданина в письменной форме.

Далее рассмотрим основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Материалы об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий рассматривает, как правило, тот суд, в территориальную подведомственность которого таковые входят, т.е. по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.

Уполномоченный на то судья рассматривает указанные материалы, единолично и незамедлительно. В рассмотрении он отказать не вправе.

Для того чтобы судья принял к рассмотрению представленные материалы, необходимо мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.

Судья может потребовать представить также и иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Судья вправе разрешить проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, либо отказать, что оформляется мотивированным постановлением.

Представленные материалы возвращаются инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия вместе с постановлением, заверенным печатью.

Срок действия такой судебной санкции исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается.

Если существует необходимость продлить срок действия постановления, то ему вновь нужно представить материалы, на основании чего он выносит очередное судебное решение.

В случае судебного отказа в проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, инициатор вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.

Руководители судебных органов и судьи обязаны обеспечить защиту сведений, которые содержатся в представляемых оперативно-служебных документах, а также создавать все необходимые для этого условия.

Технические средства оперативно-розыскной деятельности - это применяемые в целях ОРД искусственные предметы материального мира, а именно: оперативно-технические, специальные технические, транспортные и иные средства, информационные системы, вооружение и т.д. Все эти средства могут использоваться в процессе любого из 14 мероприятий. Эти средства оперативники могут применять как сами, т.е. посредством личного участия, так и прибегать к помощи специалистов, обладающих специальными знаниями, которые привлекаются как на гласной, так и негласной основе.

Законодатель ведет речь об открытом перечне технических и иных средств, т.е. могут применяться любые другие, напрямую не указанные в Законе об ОРД. Помимо этого запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то законом физическими и юридическими лицами.

Специальные технические средства - это характеризующиеся совокупностью функциональных и конструктивных признаков приборы, аппараты, устройства и материалы, специально разработанные и изготовленные для добывания информации при проведении ОРМ и ее фиксации и документирования.

В зависимости от функционального предназначения эти средства подразделяют на:

средства для негласного получения и регистрации акустической информации;

средства визуального наблюдения и документирования;

средства прослушивания телефонных переговоров;

средства перехвата и регистрации информации с технических каналов связи;

средства контроля почтовых сообщений и отправлений;

средства исследования предметов и документов;

средства проникновения в помещения, транспортные средства и другие объекты;

средства обследования помещений, транспортных средств и других объектов;

средства контроля за перемещением транспортных средств и других объектов;

средства получения (изменения, уничтожения) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи;

средства идентификации личности.

В качестве специальных средств законодатель разрешает применять резиновые палки, слезоточивый газ, наручники либо подручные средства связывания, светозвуковые средства отвлекающего воздействия, средства разрушения преград, средства принудительной остановки транспорта, специальные окрашивающие средства, электрошоковые устройства и служебных собак.

Применять указанные специальные средства сотрудники правоохранительных органов имеют право лишь в случае, когда существует реальная угроза для жизни или здоровья граждан, для отражения нападения на сотрудника правоохранительных органов, когда его жизнь или здоровье подвергаются опасности, а также для пресечения попытки завладения его оружием, освобождения заложников, задержания лица, застигнутого при совершении тяжкого преступления против жизни, здоровья и собственности и пытающегося скрыться, а также лица, оказывающего вооруженное сопротивление, для отражения группового или вооруженного нападения на жилища граждан, помещения государственных органов, организаций и общественных объединений и др. см., например, ч. 1 ст. 15 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции".

Использование средств в ходе ОРМ возможно только при условии ненанесения ущерба жизни и здоровья людей и непричинения вреда окружающей среде.

Особо выделены ситуации, связанные с незаконным использованием специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в частной детективной или охранной деятельности. За эти незаконные действия частные детективы (охранники), а также руководители частных детективных или охранных организаций (объединений, ассоциаций) и служб безопасности в организациях должны привлекаться к административной ответственности по ст. 2.4 КоАП РФ.

Ввоз в Российскую Федерацию и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности физическими и юридическими лицами подлежат лицензированию в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 10 января 2003 N 15-ФЗ).

Министерством связи Российской Федерации утвержден приказ от 25 июля 2000 г. N 130 "О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования".

Постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N 526 утверждено Положение о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Постановлением Правительства РФ от 31 октября 1996 г. N 1299 утверждено Положение о порядке лицензирования экспорта и импорта товаров (работ, услуг) в РФ. Особенности лицензирования экспорта (импорта) специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в отношении юридических лиц, не уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, установлены постановлением Правительства РФ от 10 марта 2000 г. N 214.

Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 9 Закона об ОРД введена Федеральным законом от 10 января 2003 г. N 15-ФЗ).

 

< Попередня   Наступна >