Головна

ВИЗНАЧЕННЯ РОЗМІРУ МАТЕРІАЛЬНОЇ ШКОДИ,

ЗАПОДІЯНОЇ ЗЛОЧИНОМ, ЩО ПІДЛЯГАЄ

ВІДШКОДУВАННЮ У КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

В. Нор, Б. Ващук

Львівський національний університет імені Івана Франка

вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна

 

 

 

 

 

Здійснено аналіз законодавства та практики його застосування з питань визначення

розміру матеріальної шкоди, яка підлягає відшкодуванню у кримінальному судочинстві

на підставі цивільного позову. На його основі автори приходять до висновку, що питання

про розмір заподіяної шкоди повинно вирішуватися, виходячи з вартості майна, яка була

встановлена на момент вчинення злочину. Наголошується, що розмір матеріальної

шкоди охоплює як реальні збитки, так і неодержані доходи. Визначено важливі питання

матеріальної відповідальності, які нормативно не врегульовані.

Ключові слова: відшкодування, майнова шкода, неодержані доходи, цивільний

позов у кримінальному процесі.

Сьогодні у науковій літературі більшою мірою увага акцентується на проблемах

визначення розміру моральної шкоди, заподіяної злочином, що підлягає компенсації

у кримінальному судочинстві. Що торкається визначення розміру шкоди

матеріальної, то цьому питанню уваги приділяється менше. І на перший погляд може

навіть видатися, що актуальних питань, пов’язаних з обрахунком заподіяної

суспільно-небезпечним діянням матеріальної шкоди та, відповідно, визначенням

розміру її відшкодування у результаті пред’явлення цивільного позову у

кримінальному процесі, не має. У деяких ситуаціях це справді так. Проте існує ціла

низка обставин, за яких визначення обсягу матеріальної шкоди, яка підлягає

відшкодуванню, насправді є не легким завданням та викликає на практиці певні

труднощі. Окремі аспекти відшкодування матеріальної шкоди у кримінальному

судочинстві, зокрема, визначення її розміру, розглядалися у роботах таких науковців,

як М.І. Гошовський, П.П. Гурєєв, З.З. Зінатуллін, О.П. Кучинська, А.Г. Мазалов,

В.Т. Нор, В.Я. Понарін, В.С. Шадрін та ін. І хоча шляхи розв’язання значної кількості

проблем як теоретичного, так і практичного плану у цій сфері було окреслено в

працях перелічених та ряду інших вчених, деякі з них все ж залишаються не

достатньо дослідженими і по даний час. Це обумовлено насамперед тим, що

переважна більшість робіт, які торкаються питань відшкодування матеріальної шкоди у кримінальному процесі та визначення її розміру ґрунтується на основі

Цивільного кодексу 1963 р., який втратив чинність, та інших нормах цивільного

права, які останнім часом зазнали суттєвих змін. Прийняття нового Цивільного

кодексу (далі – ЦК), а також інші новели цивільного законодавства та існуюче коло

дискусійних питань у літературі в цій площині потребує нового наукового

осмислення окремих аспектів відшкодування матеріальної шкоди у кримінальному

провадженні, що й ставить своїм завданням дана стаття.

Між розміром заподіяної матеріальної шкоди і обсягом суми, що стягується з

винного та необхідна для її відшкодування, існує прямо пропорційна залежність.

Постановляючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру

цивільного позову задовольняє його повністю або частково чи відмовляє в ньому

(ч. 1 ст. 328 КПК). Одним з завдань цивільного позову у кримінальному судочинстві є відновлення

порушених злочином майнових та особистих немайнових інтересів потерпілих. Тому

з економічної точки зору розмір шкоди, яка відшкодовується, фактично повинен бути

адекватним розміру матеріальної шкоди, заподіяної злочином. Іншими словами,

відшкодувати потерпілому повинні таку суму грошей, щоб він міг придбати на

момент виконання рішення про таке відшкодування, аналогічне майно до того, яке

вибуло з його володіння внаслідок вчинення злочину чи відновити його, якщо воно

було втрачено чи пошкоджено через вчинення злочину. Від моменту вчинення

злочину та заподіяння ним шкоди до моменту, коли визначається у судовому рішенні

розмір такого відшкодування проходить більший чи менший проміжок часу.

Оскільки за цей період в економіці державі можуть відбутися зміни то, відповідно,

кількісно розмір такого відшкодування відрізнятиметься від розміру заподіяної

шкоди. Стосовно вирішення цих питань цілком виправдану позицію займає Пленум

Верховного Суду України. Відповідно до його постанови від 25 грудня 1992 р. № 12

з наступними змінами та доповненнями «Про судову практику в справах про

корисливізлочини проти приватної власності», вирішуючи питання про кваліфікацію

дій винної особи за ознакою заподіяння потерпілому значної шкоди, судам належить

виходити із вартості викраденого на час вчинення злочину, його кількості і

значущості для потерпілого, а також із матеріального становища останнього,

наявності у нього утриманців тощо. Критерії, що не мають матеріального змісту

(дефіцитність викраденої речі, престижність володіння нею тощо), при цьому

враховуватися не повинні. Розмір заподіяних потерпілому збитків належить

визначати, виходячи з вартості майна на момент вчинення злочину за роздрібними

(закупівельними) цінами. Це стосується і тих випадків, коли вилучені у потерпілого

предмети були створені ним у результаті трудової діяльності. За відсутності цін на

майно його вартість може бути визначена шляхом проведення експертизи. Якщо

потерпілий придбав майно за ринковими чи комісійними цінами, вартість повинна

визначатися виходячи із цін на час вчинення злочину. Коли відшкодування в натурі

неможливе, потерпілому відшкодовуються у повному обсязі збитки відповідно до

реальної вартості майна (тобто за цінами, які дають можливість вільно придбати

майно того ж роду і якості на час розгляду справи), а також неодержані доходи

(курсив авторський) [1, с. 98-99, 101]. Такі ж позиції викладені і в абз. 2 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року № 6 з

наступними змінами та доповненнями «Про практику розгляду судами цивільних

справ за позовами про відшкодування шкоди» [2, с. 97], а також у постанові від 31

березня 1989 р. № 3 з наступними змінами та доповненнями «Про практику

застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди,

заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», в п. 11, 12 якої

зокрема зазначається, що при визначенні розміру шкоди суд має виходити з цін на

майно, що діють у даній місцевості на час розгляду справи, і застосовувати

встановлені нормативно-правовими актами для даних випадків кратність,

коефіцієнти, індекси, податок на добавлену вартість, акцизний збір тощо. На

підприємствах громадського харчування (на виробництві і в буфетах) та в комісійній

торгівлі розмір шкоди, заподіяної розкраданням або нестачею продукції і товарів,

визначається за цінами, встановленими для продажу (реалізації) цієї продукції і

товарів. Розмір шкоди, заподіяної робітниками та службовцями знищенням або

псуванням державного і громадського майна внаслідок необережних дій

(бездіяльності), визначається за фактичними втратами на підставі даних бухгалтерського обліку виходячи з балансової вартості (собівартості) матеріальних

цінностей за вирахуванням зносу за встановленими нормами. При визначенні розміру

шкоди необхідно застосовувати ціни (роздрібні, оптові, закупівельні, ціни реалізації

та ін.) і відповідні коефіцієнти (поправочні, кратності), чинні на момент прийняття

рішення про відшкодування шкоди (курсив авторський) [3, с. 279-280]. Аналогічна

норма міститься і в ст. 1192 ЦК, відповідно до якої розмір збитків, що підлягають

відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості

втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для

відновлення пошкодженої речі. Отож, з наведеного можна зробити цілком правильний висновок, що питання про

розмір заподіяної шкоди повинно вирішуватися, виходячи з вартості майна, яка була

для нього встановлена на момент вчинення злочину. А розмір матеріальної шкоди,

яка підлягає відшкодуванню, повинен обчислюватися, виходячи з цін на аналогічне

майно, що діють на момент розгляду кримінальної справи по суті у суді.

Тривалий час одним з дискусійних у теорії кримінального процесу було питання

щодо можливості чи неможливості відшкодування не лише заподіяної злочином

прямої позитивної шкоди у майні, але й неодержаних доходів. І хоча на сьогодні діє

ряд нових нормативних актів, у тому числі і законів, які регулюють відносини

цивільно-правового характеру, таке питання все ж не втрачає актуальності. І

обумовлено це, насамперед тим, що у них прямо не зазначено про відшкодування

доходів, які потерпілий не одержав внаслідок вчинення злочину. У літературі ж одна

група науковців заперечує можливість відшкодування неодержаних доходів

(упущеної вигоди) у кримінальному процесі у тому числі і засобами цивільного

позову [4, с. 6; 5, с. 15-16; 6, с. 13; 7, с. 38], інша вважає не лише можливе, але й

необхідне їх відшкодування [8, с. 13-14; 9, с. 25-30; 10, с. 40, 44-45; 11, с. 54-55;

12, с. 193-194]. Не вдаючись у детальне обговорення наведених аргументів за і проти,

вважаємо за необхідне приєднатися до останньої позиції. При цьому, як видається,

необхідно керуватися наступними міркуваннями Відповідно до ст. 22 ЦК збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо

договором або законом не передбачено відшкодування у меншому чи більшому

розмірі. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або

пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для

відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які б особа могла

реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена

вигода). Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв’язку з цим доходи, то

розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не

може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила це право. Частина

перша ст. 1166 ЦК встановлює аналогічне правило, яке полягає у тому, що майнова

шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим

немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну

фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її

завдала. Під час провадження та вирішення по суті цивільного позову у

кримінальному процесі підлягають застосуванню норми матеріального цивільного

права, а вони, як не важко побачити з цитованих норм ЦК, встановлюють

матеріальну відповідальність у повному обсязі. З цього, відповідно, слідує, що

положення цивільного права про необхідність відшкодування шкоди у повному

обсязі, тобто включення у неї неодержаних доходів, повною мірою слід застосовувати і при вирішенні цивільного позову у кримінальній справі. У

протилежному випадку при вирішенні цивільного позову буде порушена норма

матеріального (цивільного) права, яка підлягає безумовному та точному

застосуванню відповідного до свого прямого змісту у таких випадках.

Тривалий час одним із аргументів проти включення в обсяг відшкодування у

кримінальному процесі неодержаних доходів (упущеної вигоди) у літературі

слугувало те, що відповідні норми цивільного законодавства встановлюють

матеріальну відповідальність у повному обсязі лише у сфері договірних відносин

[6, с. 13; 7, с. 38]. Проте на сьогодні законодавець чітко й однозначно вирішив це

питання, позбавивши перспективи будь-якої дискусії з даного питання. З наведених

раніше норм однозначно вбачається, що мова йде не лише про договірну

відповідальність, а про майнову відповідальність загалом, яка реалізується, в тому

числі, і засобом кримінального судочинства. Більше того, навіть до прийняття

чинного ЦК, який безпосередньо вирішує це питання, названий вище аргумент, поза

всяким сумнівом, не містив ґрунтовних підстав для заперечення можливості

відшкодування неодержаних доходів. Варто погодитися з думкою В.Т. Нора у тому,

що точка зору про недопустимість пред’явлення та задоволення цивільних позовів у

частині вимоги відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди)

необґрунтована. Вона веде до заперечення можливості реалізації у кримінальному

процесі цивільно-правового принципу відшкодування заподіяної матеріальної шкоди

у повному обсязі. А це, своєю чергою, ставить під сумнів узагалі доцільність

існування інституту цивільного позову у кримінальному судочинстві (з’єднаного

процесу), оскільки у такому випадку замість зручностей і вигод, пов’язаних з

економією часу, засобів і оперативністю у повному усуненні шкідливих майнових

наслідків злочину, він міг би тільки ускладнити це завдання. Оскільки з’єднаний

процес не в змозі був би забезпечити відшкодування заподіяної злочином шкоди у

повному обсязі, то особи, які зазнали майнової шкоди або взагалі б ігнорували цей

процес, віддаючи перевагу цивільному, або замість одного процесу (з’єднаного)

змушені були б порушувати для відшкодування неодержаних доходів і цивільний

процес. Нарешті, важко було б зрозуміти логіку законодавця, якщо би він при

встановленні майнової відповідальності за шкоду, заподіяну деліктом, у тому числі і

крайнім його проявом – злочином, ставив правопорушника у більш вигідне

положення, зобов’язуючи його відшкодувати тільки ту частину заподіяної шкоди,

яку складає позитивна шкода у майні, порівняно з відповідальністю у договірних

зобов’язаннях, де невиконання або неналежне виконання тягне відшкодування як

позитивної шкоди, так і неодержаних доходів [10, с. 44-45]. Обов’язковою умовою можливості відшкодування неодержаного доходу є

реальність його одержання. Тобто, у момент заподіяння злочином шкоди

потерпілому, підприємству, установі, організації останні повинні створити всі умови

для одержання прибутку (наприклад, розпочати випуск продукції або надати послуги

чи підготувати всі матеріальні та організаційні умови для випуску продукції чи

надання послуг). Крім того, неодержані доходи повинні бути пов’язані з фактом

вчинення злочину причинно-наслідковим зв’язком [9, с. 32].

Позиція про включення неодержаних доходів в обсяг заподіяної

правопорушенням матеріальної шкоди не є абсолютно новою для нашого

законодавства. Ще у древньому Римі поняття майнової шкоди складалося з двох

елементів: 1) damnum emergens, позитивна шкода, тобто втрата того, що вже входило у склад майна даної особи; 2) lucrum cessans, упущена вигода, або інакше кажучи, не

поступлення у майно даної особи тих цінностей, які повинні були поступити при

нормальному ході обставин [13, с. 185].

На позиції відшкодування у кримінальному судочинстві неодержаних доходів

нині стоїть і вищий судовий орган у системі судів загальної юрисдикції. Пленум

Верховного Суду України у своїх роз’ясненнях неодноразово наголошує на

необхідності повного відшкодування шкоди, у тому числі і неодержаних потерпілим

доходів. Такі роз’яснення, що підлягають застосуванню у кримінальних справах

можна віднайти, зокрема, у п. 36 постанови Пленуму Верховного Суду України від

25 грудня 1992 р. № 12 з наступними змінами і доповненнями «Про судову практику

в справах про корисливі злочини проти приватної власності» [1, с. 101], п. 9

постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 грудня 1992 року № 14 з

наступними змінами та доповненнями «Про судову практику в справах про

відшкодування шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям їх

працівниками» [14, с. 110-111], п. 9 постанови ПленумуВерховного Суду України від

27 березня 1992 року № 6 з наступними змінами та доповненнями «Про практику

розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди»

[2, с. 96-97], п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня

1989 р. № 3 з наступними змінами і доповненнями «Про практику застосування

судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної

злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» [3, с. 280] та ін На вказівку про відшкодування шкоди у повному обсязі, застосування якої

вважатиметься правомірним у кримінальному процесі, можна натрапити не лише у

Цивільному кодексі, але й в інших законах цивілістичної сфери, зокрема у ст. 224

Господарського кодексу України, ст. 17 Закону України «Про захист прав

споживачів» від 12 травня 1991 року з наступними змінами та доповненнями, ст. 10

Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 року з

наступними змінами та доповненнями тощо, а також у численних підзаконних

нормативно-правових актах.

До прикладу, ст. 156 Земельного кодексу України, передбачаючи відшкодування

збитків власникам землі та землекористувачам, поряд з іншими підставами вказує,

що вони можуть бути заподіяні у тому числі внаслідок неодержання доходів за час

тимчасового невикористання земельної ділянки. Аналогічну позицію займає

«Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та

землекористувачам» від 19 квітня 1993 року № 284, відповідно до ч. 3 якого,

відшкодуванню підлягають, поряд з іншою шкодою, також і неодержані доходи,

якщо вони обґрунтовані. Водночас примітка цього Порядку формулює поняття

неодержаного доходу стосовно таких ситуацій. Ним вважається доход, який міг би

одержати власник землі, землекористувач, у тому числі орендар, ізземельної ділянки

і який він не одержав внаслідок її вилучення (викупу) або тимчасового зайняття,

обмеження прав, погіршення якості землі або приведення її у непридатність для

використання за цільовим призначенням у результаті негативного впливу,

спричиненого діяльністю підприємств, установ, організацій та громадян [15]. І хоча

ні у цьому Порядку, ні у Земельному кодексі чи інших аналогічних нормах, як і у ЦК,

прямо не зазначено, що неодержання такого доходу (упущеної вигоди) може бути

обумовлено вчиненням злочину, і тому ця норма підлягає застосовуванню при

визначенні розміру шкоди, яка відшкодовується у кримінальному процесі, очевидно що така позиція і не спростовується. Отож, є всі підстави визнати ці законодавчі

положення такими, що підлягають застосуванню і стосовно цивільного позову.

Наприклад, роз’яснення про необхідність застосування цих та подібних норм у сфері

обрахунку шкоди (у тому числі і неодержаних доходів), яка підлягає відшкодуванню,

обумовленої вчиненням злочину проти довкілля, вміщене у відповідному роз’ясненні

Пленуму Верховного Суду України. У ньому, зокрема, зазначається, що при

вирішенні вимог про її відшкодування, у тому числі й при заподіянні шкоди

злочинними посяганнями, необхідно керуватися нормами природоохоронного

законодавства, а коли це питання не врегульоване цим законодавством, –

відповідними положеннями цивільного законодавства та роз’ясненнями, які

містяться у відповідних постановах Пленуму Верховного Суду України [16, с. 221].

Варто вказати, що на сьогодні загалом визначення розміру шкоди, яка підлягає

відшкодуванню у кримінальному судочинстві, зокрема і шляхом цивільного позову,

внаслідок вчинення злочинів проти природи, є доволі утрудненим. Це, в першу чергу,

зумовлено існуванням значної кількості нормативних актів, які встановлюють

спеціальні правила обрахунків шкоди, заподіяної такими посяганнями. Ці підзаконні

нормативно-правові акти доволі часто зазнають змін, тому при їх застосуванні у

конкретних справах слід неухильно слідкувати за останніми змінами у законодавстві.

У них, зокрема, містяться відповідні формули обрахунку суми шкоди, яка повинна

бути відшкодована за посягання на конкретні об’єкти з чітко визначеними індексами

та коефіцієнтами, встановлений порядок обчислення такої шкоди тощо [17]. В ряді

випадків відшкодування завданої шкоди здійснюється на підставі такс в залежності

від чітко окреслених умов, наприклад, від речовини, що зумовила забруднення,

об’єктів, яким заподіяно забруднення, транспорту, виду території (зокрема, точно

встановлена сума шкоди, яка підлягає відшкодуванню, за забруднення однією

одиницею виміру конкретної речовини, що спричинила таке забруднення),

конкретного виду зелених насаджень, об’єктів флори та фауни у відношенні яких

вчинено протиправне посягання, що заподіяло шкоду тощо [18] У законодавстві поряд з визначенням поняття «неодержані доходи (упущена

вигода)» можна віднайти і поняття «очікувані збитки», проте воно є не загальним, а

стосується лише конкретно визначених умов та обставин. Так, відповідно до

«Тимчасової методики визначення очікуваних збитків від забруднення довкілля при

транспортуванні небезпечних речовин та відходів» від 15 травня 2001 року № 181,

очікувані збитки – це збитки, які потенційно можуть бути завдані фізичній чи

юридичній особі, а такожприродним ресурсам небезпечним вантажем (небезпечними

речовинами та відходами) під час його (їх) перевезення у випадку непередбаченої

ситуації, наслідком якої є аварійне забруднення довкілля [19, с. 115]. Проте наведене

положення, на відміну від неодержаних доходів, не матиме безпосереднього

стосунку до визначення обсягу матеріальної відповідальності у кримінальному

судочинстві.

Досить складним і неоднозначно вирішується у практиці питання про

відшкодування матеріальної шкоди при вчиненні незакінченого злочину. Окремі

науковці вважають, що при вчиненні замаху на злочин чи готування до нього

матеріальна шкода підлягає відшкодуванню у будь-якому випадку, навіть незалежно

від її реального заподіяння. Так, В.С. Шадрін зазначає, що при будь-якій формі

злочинного посягання, навіть якщо створена лише загроза заподіяння особі

моральної, фізичної або майнової шкоди, виникають підстави для визнання особи потерпілим [12, с. 165], а відповідно, і право у потерпілого на відшкодування такої

шкоди. Подібні позиції не поодинокі у науковій літературі. Наприклад, А. Ратінов

вважав, що потерпілий буде наявним і у тому випадку, коли шкода не наступила з

незалежних від злочинця обставин, проте могла наступити при звичайному ході

подій. Невдалий замах не позбавляє можливості визнання потерпілим володільця

майна, на яке посягав злочинець [20, с. 33]. В.П. Бож’єв також зауважує, що особа, на

інтереси якої було вчинено замах, повинна визнаватися потерпілим і допускатися до

кримінально-процесуальної діяльності незалежно від заподіяння їй шкоди

[21, с. 168]. Проте з наведеними позиціями навряд чи можна погодитися. Справді,

при замаху чи готуванні може виникнути право на відшкодування матеріальної

шкоди, проте тільки за умови реального заподіяння такої шкоди. У ситуації

створення лише загрози її заподіяння навряд чи можна визнати наявність такої

можливості. Це твердження стосується будь-якого виду шкоди. Не кожним

злочином, у тому числі і незакінченим, може бути заподіяна матеріальна шкода.

Фактичне її заподіяння обумовлюється рядом обставин конкретної справи, у тому

числі, способом вчинення злочину, стадією, на якій він був припинений тощо. У

літературі на сьогодні загальноприйнятою є позиція: необхідною умовою

відшкодування шкоди, є те, що вона повинна бути наявною, дійсною та реальною на

момент розгляду справи (за окремими винятками, передбаченими ЦК). Якщо

дотримуватися позиції про можливість відшкодування шкоди лише при загрозі її

заподіяння, незалежно від реального настання, то ці вимоги не будуть дотримані.

Більше того, якщо визнати прийнятною таку позицію, то виходить, що особі

матеріальної шкоди по-суті може бути взагалі не заподіяно вчиненим злочином,

зокрема незакінченим, але відшкодувати її все ж необхідно. Тому виникає цілком

логічне запитання: що ж відшкодовувати потерпілому, коли йому шкоди взагалі

насправді не заподіяно? Які критерії визначення розміру можливої матеріальної

шкоди? Отож, можна зробити висновок, що при вчиненні незакінченого злочину,

відшкодуванню (компенсації) підлягає лише та шкода, що фактично заподіяна цим

діянням, а не створена лише загроза такого заподіяння. Протилежне формулювання

не узгоджується з поняттям потерпілого, формулювання якого чітко визначає, що

ним визнається особа, якій злочином заподіяно (тобто, заподіяно реально, а не створено лише загрозу такого заподіяння) шкоду, а також з вимогами, яким повинна

відповідати шкода, що може бути відшкодована (компенсована) у правовому полі.

Таке розуміння шкоди здатне привести, фактично, до збагачення «потерпілого» за

рахунок обвинуваченого внаслідок «відшкодування» йому шкоди, яка насправді не

була заподіяна. Тому можливість відшкодування шкоди реально не заподіяної, а

поставленої лише під загрозу такого заподіяння не можна визнати підставною.

Виходячи зі змісту ст. 22 ЦК, відшкодування шкоди у меншому чи більшому

обсязі, ніж повному, дозволене і у кримінальному процесі, але лише за умови, що це

передбачено законом. На противагу можливостізастосування норми про матеріальну

відповідальність у більшому розмірі, ніж повному, застосування норми про

матеріальну відповідальність у меншому обсязі, тобто, коли виключається

можливість відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) внаслідок

заподіяння шкоди діянням, що містить ознаки злочину, не можливе у кримінальному

судочинстві. Це обумовлено тим, що чинне законодавство не містить спеціального

нормативно-правового акта, яким би передбачалося застосування такої

відповідальності у кримінальній справі. І хоча положення про відшкодування лише прямої дійсної шкоди вміщені, наприклад, у ст. 130, 132, 133 КЗпП, їх застосування є

неможливим у кримінальному судочинстві, у тому числі і при відшкодуванні

матеріальної шкоди шляхом цивільного позову. Це обумовлено тим, що однією з

умов покладення на працівника матеріальної відповідальності у повному розмірі

шкоди, є заподіяння шкоди підприємству, установі, організації, діями працівника, які

мають ознаки діянь, переслідуваних у кримінальному порядку (п. 3 ст. 134 КЗпП).

Таку норму варто визнати спеціальною щодо тих, які визначають матеріальну

відповідальність працівників лише у межах прямої дійсної шкоди (ст. 130, 132, 133

КЗпП) а, відповідно, й такою, що підлягає застосуванню в рамках кримінального

судочинства. Більше того, як зазначає Верховний Суд України у своєму роз’ясненні,

матеріальна відповідальність у повному розмірі шкоди покладається і у тих випадках,

коли шкода заподіяна діями працівника, що мають ознаки діянь, переслідуваних у

кримінальному порядку, але він був звільнений від кримінальної відповідальності у

зв’язку зі спливом строку давності для притягнення до кримінальної

відповідальності, або зінших підстав, передбачених законом (пункти 4, 8 ст. 6, ст. 7,

7¹, 7², 8-10 КПК). При винесенні виправдувального вироку (закритті провадження у

кримінальній справі) за відсутністю складу злочину, суд, розглядаючи справу у

порядку цивільного судочинства, вправі з інших передбачених законом підстав

задовольнити позов у межах повного розміру заподіяної працівником шкоди

[14, с. 111]. Подібне правове регулювання можна віднайти і у «Положенні про

матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі» від

23 червня 1995 року № 243 з наступними змінами і доповненнями. У ньому

передбачено норму, що визначає матеріальну відповідальність осіб, на яких

розповсюджується дія цього положення, лише в межах прямої дійсної шкоди.

Водночас п. 13 імперативно визначає, що військовослужбовці і призвані на збори

військовозобов'язані несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди,

заподіяної з їх вини державі, у разі вчинення дій (бездіяльності), що мають ознаки

злочину [22]. Таку норму, відповідно, слід вважати спеціальною стосовно до норми

цього Положення, яка визначає матеріальну відповідальність лише в межах прямої

дійсної шкоди, а отже, і такою, що підлягає застосуванню у кримінальному

судочинстві. На відміну від неможливості застосування норм про відповідальність у меншому

обсязі, в силу відсутності прямої нормативної вказівки, варто вказати, що чинне

законодавство допускає випадки матеріальної відповідальності у кримінальному

судочинстві у більшому розмірі, порівняно з відповідальністю у повному обсязі,

тобто, так звану кратну відповідальність. Норми про таку відповідальність у

передбачених законодавчими актами випадках підлягають застосуванню у

кримінальному процесі. На це вказує і Верховний Суд України у своїх роз’ясненнях

(п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 грудня 1992 року № 14 з

наступними змінами та доповненнями «Про судову практику в справах про

відшкодування шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям їх

працівниками» [14, с. 112]). Не вдаючись у конкретне перелічування умов, за яких у

кримінальному судочинствізастосовується матеріальна відповідальність у більшому,

ніж фактично заподіяно, обсязі, зазначимо, що Законом України від 6 червня

1995 року «Про визначення розміру збитків, завданих підприємству, установі,

організації розкраданням, знищенням (псуванням), недостачею або втратою

дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей», залежно від конкретно визначених матеріальних об’єктів, яким заподіяна шкода, у тому числі не

виключено, що і злочинними посяганнями, вона встановлена у подвійному, або ж

навіть у потрійному розмірі вартості матеріальних цінностей, що стали об’єктом

правопорушення, за ринковими цінами, що діють на день виявлення завданих збитків

або ж навіть у потрійному розмірі. Норми про кратну відповідальність містяться

також в уже згаданому вище Положенні. Відповідно до його п. 14

військовослужбовці і призвані на збори військовозобов'язані за шкоду, заподіяну

розкраданням, марнотратством або втратою зброї та боєприпасів, оптичних приладів,

засобів зв'язку, спеціальної техніки, льотно-технічного, спеціального морського і

десантного обмундирування, штурманського спорядження, спеціального одягу і

взуття, інвентарних речей та деяких інших видів військового майна, несуть

матеріальну відповідальність у 2–10-кратному розмірі вартості цього майна. Перелік

військового майна, нестача або розкрадання якого відшкодовується винними особами

у кратному співвідношенні до його вартості, затверджується Кабінетом Міністрів

України [22].  Шляхом цивільного позову у кримінальній справі можливе і відшкодування

матеріальної та моральної шкоди внаслідок ушкодження здоров’я, смерті, каліцтва.

На такій позиції стоїть і Пленум Верховного Суду України, який у п. 29 постанови

від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя

та здоров’я особи» зазначає, що при вирішенні цивільного позову у кримінальній

справі про відшкодування матеріальної чи моральної шкоди, заподіяної внаслідок

смерті, каліцтва або іншого ушкодження здоров’я потерпілого (витрат на лікування,

посилене харчування, протезування, сторонній догляд, поховання тощо), суди

повинні керуватися відповідним цивільним законодавством [23, с. 82], зокрема

Положенням, а також роз’ясненнями із цих питань, що містяться у відповідних

постановах Пленуму Верховного Суду України.

Отож, як бачимо, не дивлячись на зміни, що були внесені у законодавство

останнім часом та спрямовані на врегулювання питань у визначенні розміру

матеріальної шкоди, яка підлягає відшкодуванню у кримінальному судочинстві, до

сьогодні залишається ряд важливих проблем в цьому аспекті. В першу чергу, це

обумовлено існуванням значної кількості підзаконних нормативно-правових актів,

які не завжди дають пряму відповідь на запитання, які диктує практика, а також

доволі часто зазнають змін, що своєю чергою впливає на доброякісність їх

застосування. Водночас, ряд актуальних питань взагалі вирішено лише на рівні

постанов Пленуму Верховного Суду України, що відповідно, варто визнати одним з

недоліків правового регулювання.

1. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1973–2004). За загальною редакцією

В.Т. Маляренка. Офіційне видання. К.: 2004. – с. 90-102.

2. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1972–2004). За загальною редакцією

В.Т. Маляренка. Офіційне видання. У двох томах. Том 1, К.: «Ін Юре», 2004. –

с. 91-106.

3. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1973–2004). За загальною редакцією

В.Т. Маляренка. Офіційне видання. К.: 2004. – с. 275-283.

4. Газетдинов Н.И. Деятельность следователя по возмещению материального ущерба.

Издательство Казанского университета, 1990. – 96 с.

5. Гуреев П.П. Гражданский иск в уголовном процессе. – М., 1961. – 95 с. 6. Зинатуллин З.З. Возмещение материального ущерба в уголовном процессе. Изд-во

Казанского университета, 1974. – 99 с.

7. Мазалов А.Г. Гражданский иск в уголовном процессе. Изд. 2-е, исп. и допол. М.,

“Юрид. лит”, 1977. – 176 с.

8. Гошовський М.І. Характер і розмір шкоди, завданої злочином, як елемент предмета

доказування в кримінальному процесі України. Автореферат дис. … канд. юрид.

наук, Львів, 1997. – 25 с.

9. Гошовський М.І., Кучинська О.П. Потерпілий у кримінальному процесі України. – К.:

Юрінком Інтер, 1998. – 192 с.

10. Нор В.Т. Защита имущественных прав в уголовном судопроизводстве. – К.: «Выща

школа», 1989. – 275 с.

11. Поляков И.Н. Имущественный вред, причиненный преступлением: понятие,

проблемы возмещения // Советское государство и право. – 1989. – № 6. – с. 52-57

12. Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: – М.:

ООО Издательство «Юрлитинформ», 2000. – 232 с.

13. Новицкий И.Б. Основы римского приватного права. М., 1972. – 235 с.

14. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1972–2004). За загальною редакцією

В.Т. Маляренка. Офіційне видання. У двох томах. Том 1, К.: «Ін Юре», 2004. –

с. 107-115.

15. Збірник постанов Уряду України. – 1993. – № 10. – Ст. 19316. Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах:

Навчальний посібник / Укл. Б.О. Кирись. – Львів: ПАІС, 2005. – с. 215-223.

17. Методика розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок

порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів.

Затверджено наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища

та ядерної безпеки України від 18 травня 1995 року № 37 з наступними змінами та

доповненнями; Положення про порядок обчислення розміру відшкодування та сплати

збитків, заподіяних внаслідок забруднення із суден, кораблів та інших плавучих

засобів територіальних і внутрішніх вод України. Затверджено наказом Міністерства

охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України від 26

жовтня 1995 року № 116; Порядок визначення розміру збитків від розкрадання,

нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей. Затверджено постановою

Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 р. № 116 з наступними змінами та

доповненнями; Методика розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних

державі внаслідок порушення правил охорони водних ресурсів на землях водного

фонду, пошкодження водогосподарських споруд і пристроїв, порушення правил їх

експлуатації. Затверджено наказом Державного комітету України по водному

господарству від 29 грудня 2001 року № 290; Методика розрахунку збитків,

заподіяних рибному господарству внаслідок порушень правил рибальства та охорони

водних живих ресурсів. Затверджено наказом Міністерства аграрної політики

України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від

12 липня 2004 р. № 248/273

18. Постанова Кабінету Міністрів України від 3 липня 1995 року № 484 «Про такси для

обчислення розміру відшкодування збитків, заподіяних підприємствами, установами,

організаціями і громадянами України, іноземними юридичними особами та

громадянами внаслідок забруднення із суден, кораблів та інших плавучих засобів

територіальних і внутрішніх вод України»; Постанова Кабінету Міністрів України від

5 грудня 1996 р. № 1464 з відповідними додатками «Про такси для обчислення

розміру шкоди, заподіяної лісовому господарству»; Постанова Кабінету Міністрів

України від 19 січня 1998 р. № 32 з відповідними додатками «Про затвердження такс

для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконногодобування (збирання) або знищення цінних видів риб та інших об'єктів водного

промислу»; Постанова Кабінету Міністрів України від 21 квітня 1998 р. № 521 з

відповідними додатками «Про затвердження такс для обчислення розміру

відшкодування шкоди, заподіяної порушенням природоохоронного законодавства у

межах територій та об'єктів природно-заповідного фонду України»; Постанова

Кабінету Міністрів України від 8 квітня 1999 р. № 559 з відповідними додатками із

змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 28

грудня 2001 року № 1789 «Про такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної

зеленим насадженням у межах міст та інших населених пунктів»

19. Відшкодування матеріальної та моральної шкоди. / Упоряд.: В.С. Ковальський,

Л.П. Ляшко. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – с. 114-126.

20. Ратинов А. Участие потерпевшего в предварительном следствии // Социалистическая

законность. – 1959. – № 4. – с. 32-34.

21. Божьев В.П. К вопросу о понятии потерпевшего в советском уголовном процессе //

Ученые записки. Всесоюзный институт юридических наук. – Вып. 15, М., 1962. –

с. 152-176.

22. Відомості Верховної Ради України. – 1995. – № 25. – Ст. 193

23. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1973–2004). За загальною редакцією

В.Т. Маляренка. Офіційне видання. К.: 2004. – с. 73-82.

 

ДИСПОЗИТИВНІСТЬ У ВИЗНАЧЕННІ ПОРЯДКУ ТА

СПОСОБІВ ВІДШКОДУВАННЯ ЗАВДАНОЇ ЗЛОЧИНОМ

ШКОДИ ПРИ ЗВІЛЬНЕННІ ВІД КРИМІНАЛЬНОЇ

ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

В. Навроцька

Львівський національний університет імені Івана Франка

вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна

 

 

 

 

У статті проаналізовано межі свободи потерпілого і винного у визначенні порядку

та розмірів відшкодування заподіяної злочином шкоди як однієї з умов звільнення від

кримінальної відповідальності відповідно до ст. 46 КК України.

Ключові слова: відшкодування шкоди, прощення боргу, відмова від здійснення

права, поступове відшкодування шкоди.

Каральний підхід до вирішення проблем злочинності не завжди ефективний.

Останнім часом деякі науковці дедалі частіше говорять про “кризу покарання”, про

необхідність ширшого застосування так званого “відновлюваного правосуддя”, суттю

якого є не лише примирення правопорушника і жертви, але і компенсація заподіяних

злочином негативних наслідків.

Диспозитивність як можливість вільного розпорядження правами, що впливають

на хід процесу, яскраво проявляє свою дію в праві сторін визначати, як спричинені

збитки будуть відшкодовані, а шкода – усунута. Ці питання частково досліджували в

своїх працях Х.Д. Алікперов, В.В. Воронін, Х. Зер, С.А. Касаткіна, С.І. Катькало,

А.В. Ленський, В.З. Лукашевич, Л.Н. Лянго, В.Т. Нор, Т.П. Підюкова, О.І. Рогова,

О.А. Седаш, А.В. Сумачов, В.В. Ценеєва, Ю.К. Якимович та ін.

Проте деякі проблеми, що існують в зазначеній сфері (зокрема, щодо

допустимості домовленостей сторін про відстрочку відшкодування збитків (усунення

шкоди), про можливість компенсації упущеної вигоди, про долю цивільно-правових

відносин у разі відмови потерпілого від права вимагати виконання винним

деліктного зобов’язання, про ймовірні способи відшкодування заподіяних злочином

збитків чи усунення спричиненої шкоди тощо) вчені або взагалі не трактуються, або

жїх вирішення є сумнівним З огляду на вищезазначене, існує потреба звернути більшу увагу на ці проблеми,

які проаналізовано у цій статі.

Однією з умов звільнення винного від кримінальної відповідальності у зв’язку з

його примиренням із потерпілим відповідно до ст. 46 КК України є відшкодування

завданих ним збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди має відбуватися

на засаді диспозитивності. Потерпілий, чиї суб’єктивні права порушені, повинен сам

розпоряджатися ними на власний розсуд, в тому числі він може навіть звільнити

винного від деліктного зобов’язання. Наявність такого права можна пояснити тим,

що заподіяна злочином моральна, фізична чи майнова шкода формує не тільки

кримінально-правові, а й цивільно-правові відносини. У них винний є боржником

(який зобов’язаний спричинені ним збитки відшкодувати, а шкоду – усунути),

потерпілий натомість кредитором, якому належить право вимагати виконання такого

обов’язку Особа, чиї суб’єктивні права порушені, має право розпоряджатися ними на

власний розсуд. Тому потерпілий (кредитор) може повністю чи частково звільнити

боржника (особу, яка вчинила злочин) від обов’язків, що покладені на нього.

Дія принципу диспозитивності при застосуванні інституту звільнення від

кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим

виявляється і в тому, що сторонам в такому разі надано право самостійно визначати і

можливі способи відшкодування збитків чи усунення заподіяної злочином шкоди.

Зміст домовленостей сторін з цього приводу може бути найрізноманітнішим, однак

він, звичайно, залежить від того, яку ж все-таки шкоду було завдано потерпілому.

Моральна шкода може бути усунута кількома способами: по-перше, через вчинення

дій, які спрямовані на примирення з потерпілим. Найпростіший приклад – це

вибачення винного (в тому числі й публічне), яке прийняв потерпілий. В цьому

випадку, як зазначає ГоловкоЛ.В., “поняття “усунення шкоди” поглинається

поняттям “примирення”, тобто, вони зливаються настільки, що юридично їх не

можна відрізнити” [5, с. 463]. Моральну шкоду також можна усунути, спростувавши

неправдиві відомості про особу (зокрема, і у ЗМІ). Крім того, її можна також

компенсувати і в матеріальній (найчастіше у грошовій) формі.

Загладжування фізичної шкоди переважно виражається у відшкодуванні

потерпілому матеріальних витрат на лікування, відновлення здоров’я. Проте це не

означає, що таке загладжування допускається тільки в майновій формі. Протилежна

ситуація можлива, наприклад, у випадку вчинення злочину спеціалістом відповідного

профілю в галузі медицини, який має ліцензію на провадження такої діяльності (за

наявності домовленості сторін, що таку шкоду усуне саме він). Усунення майнової шкоди чи відшкодування спричинених збитків можливе через

грошову компенсацію втрат; повернення потерпілому замість викраденого,

пошкодженого чи знищеного майна аналогічної або рівноцінної (а можливо, і більш

цінної) речі; ремонту і відновлення понищеного майна тощо. Допустимими є і

нетрадиційні способи усунення шкоди (відшкодування збитків). Так, деякі

процесуалісти говорять про можливість надання потерпілому майна (наприклад,

квартири, автомобіля) в безоплатне користування на певний строк; про надання

безоплатних послуг, які не обов’язково пов’язані з відновленням чи виправленням

майна, знищеного чи пошкодженого в результатізлочину [17, с. 80; 5, с. 492; 6, с. 47].

Одним з положень, що розкриває зміст принципу диспозитивності, є правило про

те, що під час провадження кримінальної справи учасники мають право вільно, в

межах, встановлених кримінально-процесуальним законом, визначати способи

захисту своїх прав і свобод, порушених злочином, а також способи реалізації прав,

передбачених процесуальним законом [16, с. 39].

Положенням, що також розкриває зміст засади диспозитивноті, є те, що

стосується не тільки зацікавлених суб’єктів кримінального процесу, але і посадових

осіб державних органів, які його ведуть.

Серед них, зокрема, слід виділити встановлений кримінально-процесуальним

законом обов’язок судді, прокурора, слідчого і особи, яка проводить дізнання,

роз’яснити особам, які беруть участь у справі, їхні права. Адже для того, щоб мати

свободу вільно розпоряджатися своїми правами, суб’єкти кримінального процесу

повинні їх знати. Причому законодавець зобов’язує роз’яснити права, а не

оголосити їх [16, с. 45]. Таке роз’яснення, на нашу думку, означає ознайомлення не тільки з правами, але

й з наслідками їх можливої реалізації. Адже усвідомлення учасником процесу того,

що у випадку здійснення права будуть досягнуті бажані для нього результати, якразі

спонукатиме його до максимального використання наданих законом можливостей;

якщо ж майбутні наслідки будуть несприятливими, то, навпаки, це буде стримуючим

чинником. Тому, в цьому випадку потрібно пояснити потерпілому, якими будуть

цивільно-правові відносини у разі його відмови від відшкодування збитків або

усунення шкоди, заподіяної злочином. Зокрема, чи може він уже після закриття

кримінальної справи вимагати від боржника (обвинуваченого) виконання його

обов’язку, в тому числі шляхом судового захисту своїх прав, але вже в порядку

цивільного судочинства? В юридичній літературі з цього приводу існують два погляди. За одним із них,

такої можливості потерпілий не має [19, с. 255; 20, с. 165]. Інший погляд полягає в

тому, що у випадку, коли перед закриттям кримінальної справи обвинувачений

повністю відшкодує шкоду, то, відповідно, припиняються всі цивільно-правові

відносини між учасниками конфлікту. У разі ж відмови кредитора (потерпілого) від

свого права, цивільні правовідносини можуть розвиватися і після завершення

кримінального судочинства [5, с. 470-471; 17, с. 87, 172].

На перший погляд видається, що оскільки наведені варіанти є взаємовиключними,

то правильним і таким, що може бути застосований на практиці, є лише один з них.

Проте це не так. ГоловкоЛ.В. звертає увагу на те, що в такій ситуації обов’язково треба

з’ясувати, що ж відбулося: власне прощення боргу чи проста відмова від здійснення

права, оскільки це два різні правові інститути [5, с. 470].

Прощення боргу – це одностороння угода, яка припиняє зобов’язання, тобто

позбавляє кредитора права вимагати надалі (в тому числі і в порядку цивільного

судочинства) виконання боржником його зобов’язань.

Одно час зумовлена свободою розпорядження цивільними правами відмова від

їхнього здійснення (на певному етапі) не припиняє зобов’язання. Тобто відмова від

реалізації права вимагати виконання деліктного зобов’язання угодою не є, отже, в

цьому випадку не відбувається зміна чи припинення цивільних правовідносин. Тому

потерпілий має право просто не наполягати на виконанні зобов’язань боржником,

відмовляючись від пред’явлення вимоги про відшкодування збитків або усунення

шкоди, але зберігаючи при цьому можливість її заявлення в порядку цивільного

судочинства (в межах трирічного строку загальної позовної давності (ст. 257 ЦК

України), крім випадку, коли позовна давність, встановлена законом, не збільшена за

домовленістю сторін (ст. 259 ЦК України)) [23].

Такий спосіб вирішення ситуації доцільно використовувати тоді, коли винний під

час провадження у кримінальній справі з певних причин не може виконати

відповідної умови кримінального закону і, як наслідок, бути звільненим від

кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України (звісно, за наявності

інших умов, передбачених цією статтею), а потерпілий з певних мотивів (наприклад,

через жаль до винного чи з метою збереження з ним дружніх стосунків тощо) бажає,

щоб винний був негайно звільнений від кримінальної відповідальності, але в той же

час прагне й того, щоб заподіяні йому збитки були відшкодовані, а спричинена

шкода усунута в майбутньому В аналізованій ситуації, враховуючи волевиявлення потерпілого, нема перепон

для застосування інститутів звільнення від кримінальної відповідальності і закриття

кримінальної справи. Уразі закриття кримінальної справи потрібно обов’язково зазначити цивілістичні підстави того, чому шкода не була реально загладжена

[5, с. 471]. При цьому слід послатися на конкретну норму Цивільного кодексу,

вказавши, чи йдеться про застосування ст. 12 ЦК України (“Здійснення цивільних

прав”), чи ст. 605 ЦК України (“Припинення зобов’язання прощенням боргу”). У

першому випадку потерпілий може в подальшому пред’явити позов в порядку

цивільного судочинства, а у другому – він таке право втрачає.

Зазначимо, що інститути прощення боргу та відмови від права на відшкодування

збитків або усунення заподіяної злочином шкоди можуть застосовуватися як окремо

один від одного, так і разом, одночасно (у випадку, коли певну частину завданих

збитків чи шкоди потерпілий прощає, а від компенсації решти він відмовляється

тільки на час розгляду справи).

Звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України

можливе не тільки у разі відшкодування завданих злочином збитків (або усунення

заподіяної шкоди), але за умови примирення сторін.

Деякі науковці заперечують можливість того, що примирення може бути такою

домовленістю, відповідно до якої потерпілий отримує матеріальну винагороду

[11, с. 40]. Що правда, вони ведуть мову не про примирення винного з потерпілим як

одну з умов звільнення від кримінальної відповідальностіза ст. 46 КК України, а про

примирення сторін у справах приватного обвинувачення, проте це суті справи не

змінює. Однак оскільки такі випадки все ж таки траплялися, ці вчені вважали

правильними дії тих суддів, які не вносили до протоколу судового засідання

відповідні умови примирення. Така практика (коли, по-суті, визнавалося, що мотиви

примирення можуть бути меркантильними, і, водночас це ніяк процесуально не

фіксувалося) є неприйнятною. В юридичній літературі справедливо зазначається, що

“потрібно враховувати приватні інтереси конкретної особи, для якої матеріальне

задоволення може бути більш значним і цінним, ніж її внутрішній стан прощення

образи” [10, с. 126-127]. Тому розділяємо думку тих, хто припускає, що матеріальна

компенсація може бути однією з умов примирення сторін [10, с. 126-127; 21, с. 25;

15, с. 21; 17, с. 80-85; 9, с. 188, 333] З огляду на вищезазначене викає запитання: а чи є необхідність, аналізуючи

ст. 46 КК України, з’ясовувати, чи можливо, щоб відшкодування збитків (або

усунення шкоди) було такою домовленістю, у разі дотримання якої примирення б

вважалося досягнутим, адже зазначена стаття згадує і примирення винного з

потерпілим, і відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди як

окремі, самостійні умови звільнення від кримінальної відповідальності?

Така необхідність, як видається. Адже завжди, коли у Кримінальному кодексі

йдеться про відшкодування збитків (усунення шкоди), то мають на увазі пряму

дійсну шкоду. Однак цілком можливо, що злочином заподіяна ще й упущена вигода,

яку потерпілий хоче відшкодувати. Звісно, він може це зробити, пред’явивши позов в

порядку цивільного судочинства. Однак, цивільно-процесуальний спосіб захисту

прав є не найкращим варіантом подолання негативних наслідків злочину. А ситуація,

коли для того, аби повністю отримати відшкодування збитків чи компенсацію шкоди,

завданих злочином, потерпілому потрібно ще й пред’явити цивільний позов у

кримінальній справі, є, звичайно, не зовсім зручною для нього. З огляду на

вищезазначене, цілком допустимою видається така домовленість сторін, за якої

примирення буде досягнуте тоді, коли винний компенсує потерпілому також і

неотримані прибутки. Як уже зазначалося, ст. 46 КК України передбачає, що однією з умов звільнення

від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим є

відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди. Реальною є ситуація,

коли особа готова виконати таку умову кримінального закону, але не в змозізробити

це відразу. Вона пропонує виконати її поступово, наприклад, певними частинами

протягом наперед обумовленого строку. Потерпілий же не заперечує і пристає на

таку пропозицію. В літературі зазначається, що у разі звільнення від кримінальної

відповідальності, усунення спричиненої шкоди (відшкодування збитків) може бути

як одномоментним, так і в декілька прийомів [3, с. 13; 19, с. 163; 1, с. 12-13;

14, с. 167; 17, с. 87; 12, с. 159; 2, с. 141; 22, с. 9, 191]. Адже інше вирішення питання

може призвести до того, що далеко не всі обвинувачені і підозрювані будуть

поставлені в однакові умови: одні здатні легко відшкодувати шкоду одразу і не

понести, відповідно, кримінальної відповідальності, інші ж, маючи досить скромні

прибутки, незважаючи на свою готовність до гнучкішої форми відшкодування

шкоди, опиняться на лаві підсудних [5, с. 488].

Крім того, одномоментне усунення шкоди чи відшкодування збитків може бути

неможливим не лише через матеріальне становище винного, але й з інших причин,

наприклад, у тому разі, коли для усунення шкоди, заподіяної здоров’ю, потрібно

провести низку операцій, між якими за медичними критеріями повинен бути певний

проміжок або, наприклад, у випадку, коли потрібен тривалий час для розблокування,

відновлення зміненої (знищеної) інформації, яка обробляється в комп’ютерах тощо.

Якимижможуть бути шляхи вирішення такої ситуації ? В юридичній літературі зазначено, що, враховуючи необхідність реального

загладжування спричиненої шкоди, тут може бути використаний інститут

призупинення провадження по справі [4, с. 202]. Однак така пропозиція була піддана

критиці як неперспективна, оскільки призупинення кримінальної справи (тобто

збільшення строків провадження по ній) не відповідає вимогам елементарної

процесуальної економії [5, с. 507].

Таке вирішення проблеми суперечитиме § 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і

основних свобод людини, яка гарантує “при ... встановленні обґрунтованості будь-

якого кримінального обвинувачення право на справедливий судовий розгляд

упродовжрозумного строку” [13].

На жаль, у Конвенції не визначено, у якому випадку тривалість розгляду справ у

судах загальної юрисдикції визнається такою, що перевищує “розумний строк”, тобто

є надмірною. Український законодавець також не передбачає, протягом якого

максимально можливого часу з моменту надходження справи до суду за нею має

бути постановлений вирок. Для з’ясування цього питання слід звернутися до

практики Європейського суду з прав людини. Розглядаючи скарги на недотримання

ст. 6 згадуваної уже Конвенції (зокрема, в справі “Кудла проти Польщі”), він

ствердив, що право на судовий розгляд упродовж розумного строку буде порушене у

разі, коли провадження у ній тривало довше, ніж це потрібно для встановлення всіх

юридичних та фактичних обставин справи. До речі, 17 червня 2004 р. Польща

прийняла закон “Про порушення права сторони необґрунтованою затримкою

судового розгляду”, де закріплено таке саме положення [7, с. 8].

Отже, якщо у справі з’ясовані всі обставини, які необхідні для її вирішення, то

постановлення вироку не повинно відкладатися. У протилежному випадку це слід

тлумачити як порушення права сторін на розумний строк судового розгляду (оскільки винесення вироку є його кінцевим моментом). Відповідно, відстрочка

постановлення вироку автоматично впливає на надмірну тривалість провадження по

справі.

Тому, звісно, зазначене розв’язання проблеми не може бути застосоване на

практиці (як таке, що опосередковано суперечить нормам міжнародного права).

Крім того, аналізуючи цю проблему, виникає запитання: а чи слід розуміти

вжитий законодавцем у ст. 46 КК України минулий час (“відшкодувала завдані нею

збитки або усунула заподіяну шкоду”) буквально, чи можливе якесь інше тлумачення

цієї норми? Підходити до цього питання формально, спираючись лише на

граматичний спосіб тлумачення закону, є неправильно. Набуття потерпілим як

кредитором юридично закріпленого, в тому числі із доказової точки зору, права

вимоги до особи, яку звільняють від кримінальної відповідальності, цілком можна

розуміти як спосіб відшкодування збитків чи усунення шкоди (за умови погодження

на такий спосіб потерпілого, який є вільним у здійсненні належних йому прав).

Тому деякі вчені зазначають, що в такому випадку не повинно виникати жодних

проблем, оскільки відшкодування збитків чи усунення завданої шкоди можливе як

до, так і після закриття кримінальної справи (у разі надання достатніх гарантій

виконання цих домовленостей в обумовлений строк) [12, с. 159; 5, с. 487; 22, с. 9].

Що ж слід розуміти під наданням “достатніх гарантій” відшкодування шкоди чи

усунення збитків в обумовлений строк? Єдине, що може на момент вирішення

питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності додатково

“гарантувати” потерпілому відшкодування шкоди чи усунення збитків – це

укладення відповідної цивільно-правової угоди [5, с. 488].

Однак навіть після укладення сторонами такої угоди, в майбутньому можуть

з’являтися ще й інші питання, зокрема, у випадку ухилення обвинуваченого від

взятих на себе зобов’язань. Як у разі їхнього невиконання чи неналежного виконання

можна захистити права потерпілого? Нині у нього існує єдина можливість –

пред’явити позов в порядку цивільного судочинства. “Однак, ідучи назустріч не

лише власним інтересам, але і інтересам обвинуваченого (підозрюваного),

потерпілий позбавляється можливості використати ті пільги і переваги, які йому дає

розгляд цивільного позову в кримінальній справі” [6, с. 51; 5, с. 502]. Варіантом вирішення ситуації, коли обвинувачений відмовляється виконувати

взяті на себе зобов’язання, є пропозиція про те, що потерпілий в такому разі може

звернутися за судовим захистом своїх прав і наполягати на їх здійсненні в порядку

виконавчого провадження [17, с. 147].

Однак сьогодні цей шлях неможливий з урахуванням того, що немає

передбачених законом підстав, які дозволяють порушити виконавче провадження.

Адже серед рішень, що підлягають виконанню Державною виконавчою службою

(ст. 3 Закону України “Про виконавче провадження”), згадувана домовленість сторін

не згадується [8].

Як зазначає Л.В. Головко це не повинно бути проблемою, оскільки в

кримінально-процесуальне законодавство, можна внести корективи закріпивши, що

такі домовленості набували б, у разізатвердження їх суддею, виконавчої сили (тобто,

забезпечувався б примусом в межах виконавчого провадження) в тому варіанті, який

буде копією мирової угоди в цивільному процесі [5, с. 507-511].  Проте якщо умовою звільнення від кримінальної відповідальності є

відшкодування збитків або усунення заподіяної шкоди, то, очевидно, що воно може

здійснюватися лише добровільно. В протилежному випадку нема підстав

застосовувати до обвинуваченого позитивні кримінально-правові наслідки цього

інституту.

Крім того, навіть якщо й припустити, що запропоноване вирішення проблеми є

правильним, то, зрозуміло, що воно все-одно не може бути застосоване в усіх

випадках, зокрема, тоді, коли сторони домовилися, що способом загладжування

моральної шкоди стане вибачення обвинуваченого. Звичайно, це можна зробити без

зволікань, і на основі вибачення, що відбулося, прийняти відповідне процесуальне

рішення. Проте потерпілий може вимагати, щоб протилежна сторона принесла

вибачення не віч-на-віч, а в присутності тих, хто був свідком злочину. Можливо, що

дехто з них перебуває за межами України або взагалі їх місцезнаходження невідоме,

і, відповідно, виконати таку домовленість одразу складно.

У разі недотримання обвинуваченим цієї умови, не зрозуміло, як її може

виконати державний виконавець, адже вибачення (як спосіб усунення шкоди, що

тісно пов’язаний з особою винного) може бути принесене або ним безпосередньо,

або, принаймні, від його імені та за його ініціативою. Примусове виконання зобов’язань є не найкращим виходом із огляду на те, що в

цьому разі умови досягнутої домовленості не будуть виконані у визначений термін.

Водночас одним із аргументів на користь ширшого застосування інституту

звільнення від кримінальної відповідальності є не тільки те, що він має певні

позитивні наслідки для винного, а й те, що таким чином будуть краще захищені

права потерпілого, зокрема, він буде швидко і вчасно отримувати компенсацію

заподіяної йому шкоди.

Ще однією пропозицією щодо вирішення ситуації, коли винний відмовляється

виконувати зобов’язання щодо відшкодування шкоди чи усунення збитків є положення

про те, що в такому випадку потрібно відмінити вирок суду про застосування до особи

позитивних наслідків примирення винного з потерпілим [3, с. 13].

Висловлена думка є неприйнятною з кількох міркувань. По-перше, не зрозуміло,

як суд може брати до уваги ймовірну подію (адже остаточне загладжування шкоди чи

усунення збитків повністю може відбутися лише в майбутньому), тобто таку, про яку

достеменно не відомо, чи відбудеться вона взагалі і потім враховувати її при

постановленні (ухваленні) остаточного вироку. По-друге, не зрозуміло, хто повинен

скасовувати такий вирок. Адже суд, що його постановив, не має права його змінити.

Також відсутні і підстави для цього як при розгляді справи в апеляційному порядку

(п.п. 1-5 ч. 1 ст. 367 КПК України), так і судом касаційної інстанції (ч. 1 ст. 398 КПК

України). Немає підстав для перегляду зазначеного вироку і в порядку виключного

провадження (ч. 1 ст. 400 КПК України). По-третє, сподівання потерпілого про

загладжування завданої йому шкоди чи усунення збитків так ізалишаться марними.

Тому слід передбачити такі заходи, які б попереджали неправомірну поведінку

обвинуваченого, яка виявлялася б у невиконанні чи неналежному виконанні

зобов’язань, передбачених примирювальним договором. Зокрема в юридичній

літературі пропонують увести положення про те, що якщо сторони домовляються про

поетапну форму відшкодування шкоди, відповідне рішення суду може бути умовним

аж до повного виконання боржником (обвинуваченим) своїх зобов’язань чи

прощення боргу кредитором (потерпілим) [5, с. 511]. При цьому, відновлення провадження можливе лише в межах строку давності притягнення до кримінальної

відповідальностіза злочин [17, с. 169-170].

Зазначають, що потрібно внести доповнення до КПК про те, що закриття

кримінальної справи підлягає скасуванню за скаргою потерпілого у разі ухилення

обвинуваченого, підсудного від належного виконання обов’язків по відшкодуванню

шкоди, а такожу разі вчинення цією особою нового умисного злочину [17, с. 176].

Загалом погоджуючись з наведеними міркуваннями, вважаємо, що пропозиція

щодо скасування саме за скаргою потерпілого рішення суду про закриття

кримінальної справи з огляду на невиконання винним узятих на себе зобов’язань, є

навряд чи прийнятною з урахуванням того, що на потерпілого може чинитися тиск з

метою, щоби він не звертався з такими скаргами до правоохоронних органів. Також

потерпілий не завжди мати можливість звернутися із зазначеною скаргою через свій

фізичний стан – хворобу, каліцтво, старість чи з будь-яких інших причин, що

заслуговують уваги.

Крім того, не варто забувати про те, що контроль за забезпеченням публічного

інтересу не можна покладати на приватну особу, якою є потерпілий. Це повинні

робити відповідні правоохоронні органи. Водночас необхідно передбачити в КПК положення про те, що надавати докази,

які б свідчили про повне відшкодування збитків або усунення заподіяної шкоди,

повинен сам винний. На підтвердження виконання ним зазначених дій, він міг би

надати суду заяву потерпілого чи розписку, де було б підтверджено цей факт або,

наприклад, пред’явити квитанцію, яка б засвідчувала переказ грошей на рахунок

потерпілого тощо.

У випадку, коли потерпілий отримав компенсацію заподіяних злочином

негативних наслідків, але через недобросовісність відмовляється це підтвердити,

винний має право звернутися до суду з клопотанням у сприянні щодо витребування

такого доказу.

З огляду на те, що в чинному законодавстві чітко не визначено межі свободи

сторін у визначенні порядку, способів та інших умов відшкодування заподіяних

збитків та усунення спричиненої шкоди, на практиці при застосуванні аналізованого

інституту можуть виникати деякі складнощі. Тому існує потреба законодавчого

врегулювання цих питань.

Шляхами подальшого розвитку засади диспозитивності може бути закріплення

можливості сторін домовлятися про компенсацію негативних наслідків злочину не

лише самим винним, але й третіми особами; допустимості угоди про визначення

альтернативних способів відшкодування шкоди (усунення збитків).

––––––––––––––––––––

1. Аликперов Х. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с

потерпевшим // Законность. – 1999. № 6. – С. 11-13

2. БаулінЮ.В. Звільнення від кримінальної відповідальності: Монографія. – К.: Атіка,

2004. – 296 с.

3. Воронин В.В. Становление, особенности и проблемы российского судопроизводства

по делам частного обвинения. Автореф. дисс канд. юрид. наук. – Екатеринбург,

2001. – 25 с. 4. Воскобитова Л.Л. Правовое регулирование процедуры примирения в уголовном

судопроизводстве / Государство и право на рубеже веков. Криминология. Уголовное

право. Судебное право. – М., 2001. – 202 с.

5. Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. – СПб.:

Изд-во “Юридический центр Пресс”, 2002. – 544 с.

6. Головко Л. Некоторые гражданско-правовые вопросы, возникающие в связи с

применением ст. 76 нового Уголовного Кодекса РФ // Российская юстиция. – 1998,

№ 4. – С. 15-16

7. Гребенюк І., Соловйов О. Розгляду справ – розумні строки // Урядовий кур’єр. –

9 грудня 2004 року. – № 295 – С. 8

8. Закон України “Про виконавче провадження” від 21 квітня 1999р. № 606 // Голос

України. ” 2 червня 1999 р. ” № 98 (2100). – С. 4-8

9. Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание. –

М.: МОО Центр “Судебно-правовая реформа”, 1998. – 354 с.

10. Касаткина С.А. Публичность и диспозитивность в российском уголовном процессе.

Дисс. ... канд. юрид. наук. – М., 2003. – 255 с.

11. Катькало С.И., Лукашевич В.З. Судопроизводство по делам частного обвинения. – Л.:

Изд-воЛенинградского ун-та, 1972. – 208 с.

12. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 3-е, изм. и доп. /

Под общей редакцией Генерального прокурора Российской Федерации

Ю.И. Скуратова и Председателя Верховного Суда Российской Федерации

В.М. Лебедева. – М.: Изд. группа НОРМА-ИНФРА, 2000. – 896 с.

13. Конвенція про захист прав і основних свобод людини від 04.11.1950 р. // Голос

України. – 10 січня 2001 року. – № 2503.– С. 6-8.14. Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар / Ю.В. Баулін,

В.І. Борисов, С.Б. Гавриш та ін. За заг. ред. В.Т. Маляренка, В.В. Сташиса, В.Я. Тація.

Видання друге, перероблене та доповнене. – Х.: ТОВ “Одіссей”, 2004. – 1152 с.

15. Ленский А.В., ЯкимовичЮ.К. Производство по делам частного обвинения в

уголовном процессе России. – М.: Юристъ, 1998. – 48 с.

16. Лобойко Л.М. Принцип диспозитивності в кримінальному процесі України:

Монографія. – Д.: Юрид. Академія Міністерства внутрішніх справ; Ліра лтд., 2004. –

216 с.

17. Лянго Л.Н. Проблемы прекращения уголовного дела в связи с примирением с

потерпевшим. Диск. ... канд. юрид. наук. – Волгоград, 2000. – 219 с.

18. Нор В.Т. Возмещение причиненного преступлением материального ущерба в советском

уголовномпоцессе: Учеб. пособие. – К.: УМКВО при Минвузе УССР. – 96 с.

19. Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. 8. Судебная реформа. – М., 1991. – 496 с.

20. Седаш Е.А. Частное начало в российском уголовном судопроизводстве. Дисс. ... канд.

юрид. наук. – Саратов, 2000. – 183 с.

21. Сумачев А.В. Публичность и диспозитивность в уголовном праве: Монография. – М.:

Издательская группа “Юрист”, 2003. – 331 с.

22. Ценеева В.В. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с

потерпевшим. Дисс. ... канд. юрид. наук. – Кемерово, 2002. – 228 с.

23. Цивільний кодекс України. – К.: Атіка, 2003. – 416 с.

 

ДІЯЛЬНІСТЬ ПРОКУРОРА ПО ДОКАЗУВАННЮ

В СТАДІЇ ДІЗНАННЯ ТА ДОСУДОВОГО СЛІДСТВА

З. Котик

Львівський національний університет імені Івана Франка

вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна

 

 

 

 

 

У статті проаналізовано реалізації завдань прокурора по доказуванню в стадії

дізнання та досудового слідства, розкриттю технології організації цієї діяльності.

Досліджуючи правові позиції вчених та практиків, норми чинного кримінально-

процесуального законодавства України, проект Кримінально-процесуального кодексу

України автор пропонує бачення моделі діяльності прокурора по доказуванню в стадії

дізнання та досудового слідства. Розглянено доцільність зміни структури та

повноважень органів прокуратури.

Ключові слова: прокурор, доказування, органи дізнання та досудового слідства,

повноваження, нагляд, керівництво, контроль, координація.

В основу реалізації завдань, які стоять перед стадією дізнання та досудового

слідства покладено кримінально-процесуальне доказування. На цій стадії

проводиться розгорнуте кримінально-процесуальне доказування, в якому найбільш

повно реалізуються всі його елементи, використовуються всі слідчі дії,

застосовуються науково-технічні засоби для збирання, закріплення, перевірки і

оцінки доказів та їхніх джерел. Крім того, деякі слідчі та інші процесуальні дії по

збиранню доказів виконують лише або переважно на цій стадії (обшук, виїмка,

контроль ізапис переговорів, затримання особи в якості підозрюваного та ін.).

Попереднє розслідування загалом потрібно розглядати як складний інститут

кримінально-процесуального права, який об’єднує всі ті юридичні норми, які

регламентують процесуальні умови, форми і засоби розкриття злочину, притягнення

до кримінальної відповідальності винного у скоєнні злочину і створення необхідних

передумов для скерування справи до суду [1, с. 30].

О. Десятков вважає, що в основу роботи оперативних та слідчих органів у цій

стадії процесу має бути покладений постулат про те, що діяльність із виявлення,

розкриття та розслідування злочинів – єдина й неподільна і цей процес неможливий

без участі прокурора як координатора та гаранта законності [2, с. 86]. З такою

думкою важко не погодитись, однак, згідно з Кримінально-процесуальним кодексом

України, правом участі у доказуванні в стадії дізнання та досудового слідства

володіють не лише державні органи й особи, які ведуть процес, але й підозрюваний,

обвинувачений, його захисник і законний представник, а також потерпілий,

цивільний позивач, цивільний відповідач і їхні представники [3].

Проте, основне навантаження по встановленню обставин, що мають значення для

справи в цілях досягнення істини, звичайно несе слідчий або особа, яка проводить

дізнання. На них покладається основний тягар збирання доказів, і в цьому розумінні

їх положення відрізняється від положення прокурора і суду, які оперують головно

вже наперед зібраними доказами.

Під органом дізнання в юридичній літературі розуміють установу або посадову

особу, на яку законом покладений обов’язок (надане право) провадити спрямовану на

забезпечення розслідування кримінально-процесуальну та іншу діяльність в зв’язку з наявністю у неї інформації щодо можливості скоєння злочину [4, с. 54]. Досудове

слідство визначається як основна форма досудового (попереднього) розслідування,

тобто врегульована нормами кримінально-процесуального закону діяльність

слідчого, спрямована на перевірку, здобуття, аналіз та оцінку доказів з метою

всебічного, повного і об’єктивного визначення події злочину, його розкриття,

викриття конкретних винних осіб з тією метою, щоб кожен, хто вчинив злочин, був

притягнутий до відповідальності йжоден невинуватий не був покараний [5, с. 76].

Відповідно до статті 103 КПК України, на органи дізнання покладається вжиття

необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб,

що його вчинили. Варто зазначити, що перелік органів, які визначені в

статті 101 КПК України як органи дізнання, майже збігається із переліком

оперативних підрозділів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність,

визначеним статтею 5 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” [6].

При цьому слушно зазначає І. Козьяков, що на прокуратуру покладається виявлення

й усунення порушень законів під час здійснення оперативно-розшукової діяльності

[7, с. 65]. Фактично прокуратура – єдиний орган, уповноважений законом вести

нагляд за точним виконанням законодавства органами внутрішніх справ, Служби

безпеки, митної служби, інших державних контролюючих систем [8, с. 54].

М. Курочка наголошує, що прокурорський нагляд повинен охоплювати значно

більший спектр діяльності оперативних підрозділів, ніж регламентований

кримінально-процесуальним законодавством України [9, с. 56].З іншого боку О.В. Горбачов стверджує, що оперативно-розшукова діяльність не

є складовою частиною кримінально-процесуального доказування, проте докази,

одержані за допомогою оперативно-розшукових заходів, підлягають неупередженій

оцінці на рівні з усіма іншими доказами в кримінальній справі [10, с. 64]

С.М. Сівочек відстоює погляд згідно з яким матеріали, одержані в результаті

проведення оперативно-розшукової діяльності, можуть використовуватись в

доказуванні у кримінальних справах лише у випадку, коли відоме джерело та спосіб

їх одержання [11, с. 5]. З огляду на вищезазначене та певну невизначеність щодо

участі органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність у кримінальному

процесі (в діючому КПК України про це нічого не зазначено) й відповідну

теоретичну неузгодженість із визначенням поняття органів дізнання, гадаємо в

новому КПК України можна передбачити, що органи, які здійснюють оперативно-

розшукову діяльність в кримінальному процесі виступають органами дізнання, за

діяльністю яких прокурор веде нагляд в досудових стадіях кримінального процесу.

До особливостей доказування, яке чинять в стадії дізнання та досудового

слідства, можна також віднести те, що, збираючи докази, слідчий і особа, яка

проводить дізнання, сприймають їх особисто, а прокурор досліджує переважно лише

докази, які вже опрацьовані органами дізнання та досудового слідства. Доказова

діяльність цих органів здійснюється під наглядом прокурора, що тим не менше не

позбавляє їх самостійності у прийнятті головних рішень.

Можна погодитись із думкою вчених, які вважають, що повноваження прокурора

щодо процесу доказування в стадії попереднього розслідування виражаються на сам в

тому, що він слідкує за точним дотриманням органами дізнання і слідства всіх вимог

закону, що регламентують доказування [12, с. 530]. Це підтверджується і характером

повноважень прокурора, наданих йому в цій стадії (ст. 227 КПК України).

Отже, прокурор в даній стадії не обвинувач, а орган, що наглядає за виконанням

законів органами дізнання і досудового слідства, який повинен перевірити, чи встановлені обставини, що підлягають доказуванню, а у випадку, якщо це не

зроблено, вжити заходів для встановлення їх слідчим і органом дізнання. Інакше

виглядає на те, ніби слідчий всього на всього виконавець рішень прокурора, що

далеко не так.

Якщо ми заперечуємо керівні обов’язки прокурора в цій стадії, то це означає що

ми заперечуємо і керівництво ним здійснюваного тут доказування. В доказуванні, яке

проводиться під час дізнання та досудового слідства прокурор лише бере участь,

виконуючи функцію нагляду. Як зазначає М. Мичко нагляд здійснюється

прокурором в конкретній кримінальній справіз моменту її порушення і до закінчення

розслідування [13, с. 54]. І саме як орган нагляду за виконанням закону в розгляненій

стадії прокурор має достатньо повноважень, які дають змогу йому брати участь або

впливати на процес збирання доказів та їх перевірку. Всі повноваження прокурора,

що становлять виконувані ним функції, так чи інакше пов’язаніз доказуванням.

Переважно прокурор бере участь у доказуванні опосередковано, порівняно із

діяльністю слідчого, який особисто займається збиранням і перевіркою доказів.

Однак, це не виключає безпосередньої участі прокурора у доказуванні під час участі

у слідчих діях, що проводяться органами дізнання і досудового слідства, особистому

здійсненні прокурором окремих слідчих дій або розслідування в повному обсязі.

Зокрема деякі науковці вважають, що у разі особистого провадження розслідування

по справі в повному обсязі або особистого провадження окремих слідчих дій, прокурор фактично бере на себе всі функції слідчого і діє відповідно до правил,

встановлених кримінально-процесуальним законом для слідчого [14, с. 37-38]. Інші

вчені переконані, що провадження прокурором окремих слідчих дій по кримінальних

справах не потребує прийняття ним справи до свого провадження і не перетворює

його в орган попереднього розслідування [15, с. 11]. На їхню думку, участь

прокурора в слідчих діях – це елемент безперервності наглядового процесу, засіб

своєчасного виявлення і попередження порушень закону, а також захист прав та

інтересів учасників процесу та інших громадян [15, с. 10]. Можна цілком погодитись

із поглядом, що поєднуючи здійснення нагляду з активною участю в самому

розслідуванні, прокурор має реальну можливість для своєчасного попередження

порушень закону в діяльності органів дізнання та досудового слідства [15, с. 7].

Коли прокурор бере участь у доказуванні безпосередньо для реалізації

законоохоронної функції в кримінальному процесі, керуючись законом, він повинен

використовувати, зазначає Ю.А. Грішин, визнані в теорії і вироблені практикою

способи і заходи, не пов’язані з керівництвом слідством [16, с. 86]. В.Г. Даєв та

М.Н. Маршунов висловлюють застереження, що право прокурора скасовувати

постанови слідчих органів, які суперечать закону, не слід вважати ознакою

“керівництва” цими органами [17, с. 93]. Г.К. Кожевніков вважає, що якщо

співвідносити поняття “процесуальне керівництво прокурором попереднім

розслідуванням” і “нагляд прокурора за дотриманням законів під час провадження

попереднього розслідування”, то процесуальне керівництво попереднім

розслідуванням правомірно розглядати як один іззасобів реалізації прокурором його

функції нагляду за дотриманням законів органами дізнання і досудового

слідства [18, с. 17].

В юридичних джерелах трапляються думки, що прокурор контролює проведення

дізнання та досудового слідства [19, с. 72]. Проте, вважає, що наглядова функція

охоплює здійснення контролю за діяльністю відповідних органів.Беручи участь у доказуванні в стадії дізнання та досудового слідства, прокурор

також повинен з’ясувати, чи є у розпорядженні органу дізнання, слідчого та чи

встановлені у визначеному законом порядку дані, свідчать про наявність ознак

злочину, вчиненого підозрюваним чи обвинуваченим. Такими даними можуть бути

документи, які складені за результатами оперативно-розшукової діяльності,

протоколи слідчих дій, висновки експертиз тощо [20, с. 45]. Однак, прокурорський

нагляд за законністю в цій стадії, як слушно зауважив Н.В. Жогін, не має суперечити

принципові оцінки доказів за внутрішнім переконанням слідчого, оскільки слідчий –

самостійний суб’єкт кримінально-процесуальної діяльності, який приймає рішення

по справі від свого імені і несе за них особисту відповідальність [21, с. 78].

Здійснюючи нагляд за слідством у визначених законом процесуальних формах,

прокурор повинен сприяти підняттю авторитету слідчого, виявленню ним ініціативи,

підвищенню його професійної майстерності, принциповості та уникати зайвої опіки

над ним [21, с. 80]. Крім того, ми погоджуємось із Н.В. Жогіним, який стверджує, що

недолік чи прогалина в роботі слідчого повинні бути виявлені прокурором ще тоді,

коли вони не зможуть серйозно вплинути на результат розслідування [21, с. 206].

Хоч слідчий іза власною ініціативою повинен звертатись до прокурора, що разу,

коли орган дізнання несвоєчасно або неякісно виконує його доручення і вказівки або

коли органами дізнання допущені порушення законних прав та інтересів громадян в

процесі виконання його завдань. Відповідно, працівники органу дізнання, вважаючи,

що отримані ними від слідчого доручення і вказівки не базуються на законі, також

мають право звернутися до прокурора з пропозицією про їх скасування чи зміну.

Надані прокурору законом повноваження дають йому змогу рішуче покласти край

будь-яким порушенням законності незалежно від того, хто є порушником

[22, с. 134-135] Р.Д. Рахунов заперечує необхідність проведення прокурором попереднього

розслідування в повному обсязі, оскільки, на його думку, таке повноваження не

входить в його наглядову функцію [23, с. 154]. Напевно з точки зору змісту функції

нагляду такий погляд можна визнати правильним. Але доцільність надання

прокурору можливості особисто вести розслідування також не викликає сумнівів,

оскільки в практичній діяльності імовірні ситуації (особливо в деяких районних

прокуратурах, де всього один слідчий), коли прокурору доводиться самому

розслідувати справу. Є випадки, коли при очевидній складності майбутнього

розслідування прокурор також може розпочати проведення. На гострій потребі в

кількісному забезпеченні органів прокуратури професійними кадрами наголошується

в літературі досить часто [24, с. 9], однак проблема і надалізалишається актуальною.

Проте виконання прокурором розслідування в повному обсязі не повинно стати

нормою, оскільки прокурор виконувати функції, обов’язки органів дізнання та

досудового слідства.

В проекті Кримінально-процесуального кодексу України передбачено, що

прокуратура крім функції нагляду здійснює і кримінальне переслідування [25]. В

юридичних джерелах трапляються різні погляди щодо здійснення прокурором

кримінального переслідування в стадії дізнання та досудового слідства. Одні доводять,

що і досудове слідство, і нагляд прокурора за додержанням вимог закону органами, які

провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство є за своєю

суттю складовими основної функції прокуратури – здійснення кримінального

переслідування [26, с. 58-59]. Інші обґрунтовують висновок, щофункція кримінального

переслідування на досудовому слідстві не сумісна з наглядовою функцією і має тимчасовий характер [27, с. 4], або, що між прокурором і слідчим повинен діяти

принцип розподілуфункцій переслідування і розслідування [28, с. 54].

До най актуальніших питань опосередкованої участі прокурора в доказуванні

можна віднести можливість прокурора ознайомлюватися з матеріалами справи, а

також подання ним вказівок органам слідства і дізнання під час розслідування

кримінальних справ.

Згідно із ст. 227 КПК України прокурор має право: вимагати від органів дізнання

і досудового слідства для перевірки кримінальні справи, документи, матеріали та

інші відомості про вчиненізлочини, хід дізнання, досудового слідства і встановлення

осіб, які вчинили злочини; скасовувати незаконні і необґрунтовані постанови слідчих

та осіб, які провадять дізнання; давати письмові вказівки про розслідування злочинів,

про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу, кваліфікацію злочину,

проведення окремих слідчих дій та розшук осіб, які вчинили злочини. Зазначені

повноваження прокурора є важливою гарантією досягнення завдань кримінального

судочинства і доказування в стадії дізнання та досудового слідства.

У статті 1141

КПК України закріплено також право начальника слідчого відділу

перевіряти кримінальні справи, давати вказівки слідчому про провадження

досудового слідства, про притягнення як обвинуваченого, про кваліфікацію злочину

та обсяг обвинувачення, про скерування справи, про окремих слідчих дій, передавати

справу від одного слідчого іншому, доручати розслідування справи декільком

слідчим, а також брати участь у провадженні досудового слідства та особисто

провадити його, користуючись повноваженнями слідчого. Оскарження цих вказівок

прокурором не припиняє їхнього виконання, за винятком випадків, передбачених

частиною другою ст. 114 КПК України.  Однак, треба зазначити, що повноваження прокурора щодо слідчого значно

ширші від повноважень начальника слідчого відділу. Крім того, вказівки прокурора

обов’язкові не лише для слідчого, а й для начальник, і оскарження не зупиняє їх

виконання [29, с. 113].

Зокрема 79 % опитаних працівників прокуратури стверджують, що прокурор

часто дає вказівки слідчому, дізнавачу про збір, перевірку доказів і про прийняття на

їх підставі рішень. Решта 21 % вважають такі вказівки прокурора не частим. Однак в

процесі вивчення кримінальних справ було виявлено всього 17 вказівок прокурора.

Причиною цього слугує та обставина, що вказівки прокурора не завжди даються у

письмовій формі, оскільки чомусь вимога давати вказівки в кримінальних справах

слідчим у такій формі передбачена лише стосовно начальника слідчого відділу (ч. 3

ст. 1141 КПК України). Вважаємо, що така вимога повинна бути передбачена в КПК

України і стосовно вказівок прокурора. Н.В. Жогін, вважає за потрібне, щоб всі

письмові вказівки прокурора долучали до кримінальної справи [21, с. 80], з чим ми

цілком погоджуємось. На його думку, за таких обставин, з матеріалів справи, з

одного боку, буде видно, чи є вказівки прокурора обґрунтованими і доцільними, а з

іншого – чи достатньо серйозно поставився слідчий до виконання цих вказівок та чи

в повній мірі він їх виконав [21, с. 81].

В науці кримінального процесу панує усталена думка, що вказівки прокурора

можуть бути дані: будь-якому слідчому і органу дізнання; з будь-якої справи; в будь-

який момент провадження розслідування; стосовно будь-якої процесуальної або

слідчої дії [30, с. 179]. Вказівки прокурора можуть носити різний характер.

В.М. Савицький пропонує їх класифікувати залежно від того, чи стосуються вони

найважливіших моментів розслідування, в яких вирішальну роль відіграє внутрішнє переконання слідчого, чи мають допоміжний, приватний характер [30, с. 181].

Загалом вказівки, які становлять обидві групи, безпосередньо пов’язані з

доказуванням.

Потрібно додати, що крім втручання прокурора в процес розслідування за

наявності скарг, які надходять від зацікавлених осіб на незаконні дії органів дізнання

та досудового слідства в порядку, визначеному статтями 110 та 234 КПК України,

важливою умовою для можливого прокурорського втручання в розслідування

кримінальної справи, в доказування, здійснюване слідчим, слугує перевірка

прокурором постанови про притягнення як обвинуваченого, оскільки притягнення

особи в якості обвинуваченого є важливим моментом попереднього розслідування

[31, с. 74]. Саме в цьому рішенні органів слідства вперше вирішуються основні

питання, які підлягають доказуванню, зазначені в ст. 64 КПК України. Винесення

постанови про притягнення як обвинуваченого можливе за наявності достатніх

доказів, які дають підстави для пред’явлення обвинувачення в скоєнні злочину

(ст. 131 КПК України). На цей момент повинна бути встановлена лише частина, але

досить суттєва, предмету доказування – подія злочину і винність особи у скоєнні

злочину [32, с. 56] Діючим КПК України передбачено, що копія постанови про притягнення як

обвинуваченого негайно надсилається прокуророві (ч. 3 ст. 132 КПК України). Це,

однак, не виключає можливості її перевірки і при розгляді скарги на незаконне

притягнення в якості обвинуваченого або при перевірці всієї кримінальної справи,

коли прокурор затверджує обвинувальний висновок.

Перевіряючи законність притягнення в якості обвинуваченого, прокурор,

насамперед, обмежується вивченням постанови і переважно лише у разі виникнення

у нього сумнівів в законності й обґрунтованості пред’явленого обвинувачення він

становить вимогу для перевірки кримінальної справи.

Другим, мабуть, най важливішим і складним ключовим моментом участі

прокурора в доказуванні є завершальний етап стадії дізнання та досудового слідства,

коли до нього надходять матеріали кримінальної справи для затвердження

обвинувального висновку. Тут усі рішення прокурор приймає самостійно. Для цього

він повинен вирішити низку питань, зазначених у ст. 228 КПК України.

Перелік таких питань дає змогу прокурору безпосередньо, на основі вивчення

матеріалів кримінальної справи, проходити весь той шлях, який пройшов слідчий, а

встановлюючи обставини предмет доказування. Н.В. Жогін звертає увагу, що кожне

положення обвинувального висновку, кожна обґрунтована думка слідчого має бути

підкріплена посиланням на конкретні докази [21, с. 189].

Існує декілька способів проведення прокурором перевірки: коли перевірка

починається з вивчення обвинувального висновку і коли перевірка починається з

розгляду матеріалів порушення кримінальної справи. Найбільш правильним, на наш

погляд, є метод, коли перевірка починається з розгляду матеріалів порушення

кримінальної справи. У цьому випадку прокурор не обмежений доводами і рамками

обвинувального висновку. Він вільно формує своє внутрішнє переконання, вивчаючи

матеріали справи.

Висновок, до якого прийде прокурор, дасть змогу йому об’єктивно прийняти

одне з рішень, передбачених ст. 229 КПК України, а саме: затвердити або скласти

новий обвинувальний висновок; повернути справу органові дізнання або слідчому своїми письмовими вказівками для провадження додаткового розслідування; закрити

справу, склавши про це постанову з додержанням вимог ст. 214 КПК України.

Головне місце у зазначений діяльності прокурора займає оцінка доказів, яка

складається із окремих елементів. Кожний доказ оцінюють з погляду відносності,

допустимості і достовірності, а всі зібрані докази разом – з погляду достатності для

визнання доведеними всіх обставин, що розслідуються.

Можна погодитись із вченими, які вважають, що в обвинувальному висновку

підводяться підсумки кримінально-процесуального доказування всієї сукупності

обставин, що входять в предмет доказування по справі [33, с. 97], і що коли прокурор

затверджує обвинувальний висновок, самим порушує проти винної особи державне

обвинувачення, яке є підставою скерування справи до суду і предметом судового

розгляду [34, с. 16]. Наказом Генерального прокурора України № 4/1 гн від 20 квітня

2004 р. “Про організацію прокурорського нагляду за додержанням законів органами,

які проводять дізнання та досудове слідство” передбачено, що прокурори при

затвердженні обвинувального висновку повинні ретельно вивчати: відповідність

висновків органів досудового слідства до фактичних обставин справи; додержання

кримінально-процесуальних норм під час виконання слідчих дій; відповідність

складених під час слідства документів до вимог КПК України (п. 8 ч. 1 Наказу) [35].

З огляду на вище зазначене, хочемо висловити свої міркування з приводу

вдосконалення кримінального процесу в розгляненій стадії. Як бачимо, з аналізу

юридичної літератури, з аналізу кримінально-процесуального законодавства України

і прокурорської практики, існують різні підходи до вирішення проблемних питань. З

одного боку тривають суперечки про доцільність виконання прокуратурою функції

досудового слідства, висловлюються думки про негайне усунення прокуратури від

виконання повноважень з провадження досудового слідства [36, с. 53], з іншого –

звертаєють увагу на проблеми впровадження поняття дослідчого кримінального

процесу [37, с. 4-5]. Хоч ми думаємо, що обидві пропозиції можуть призвести лише

до негативних наслідків. Вважаємо одним з варіантів вирішення поставлених питань запровадження в

новому КПК України положення про це, що право порушення публічного

обвинувачення належить виключно прокуратурі, тобто лише прокурори різних рівнів

мають право порушувати кримінальні справи, а органи дізнання та досудового

слідства виконують весь обсяг роботи пов’язаний з підготовкою матеріалів справи,

оскільки покладений ст. 4 КПК України обов’язок порушувати кримінальну справу

на суд, слідчого та орган дізнання є недоцільним. Така практика зумовлює існування

не єдиного структурованого і логічно-виваженого кримінального процесу, а різних

процесів з різною тривалістю в часі, адже вони починаються на різних етапах,

залежно від того, хто порушує справу – суд, прокурор, слідчий чи орган дізнання. Це

дисбалансує діяльність суб’єктів кримінального процесу, який відображається на

кримінальному процесі в цілому і заважає вирішенню кримінальної справи. Важко

простежити законність порушення кримінальної справи чотирма різними суб’єктами

кримінального процесу.

Вважаємо за доцільне зазначити в КПК України, що прокурор, здійснюючи

нагляд за діяльністю органів досудового слідства та дізнання, одночасно керує їх

процесуальною діяльністю. Відповідно органи, які провадять оперативно-розшукову

діяльність в кримінальному процесі є органами дізнання, за діяльністю яких

прокурор здійснює нагляд в досудових стадіях кримінального процесу Отже, модель діяльності прокурора по доказуванню в стадії дізнання та

досудового слідства могла б виглядати так: 1) прокуратура – єдиний орган, наділений

правом порушувати кримінальну справу; 2) відмовитись від практики існування

посади помічника прокурора, натомість збільшення кількості прокурорів і їх

заступників. Оскільки, за змістом (смисловим навантаженням) поняття “помічник

прокурора” сприймається як технічний працівник, а не процесуальна фігура (за

аналогією з судами). 3) запровадження замість посади прокурора району, міста,

області в структурі прокуратури ієрархії: Генеральний прокурор України, його

заступники, головні прокурори Автономної Республіки Крим, головні прокурори

областей, міст, районів та прирівняні до них та їхнізаступники; 4) прокурор наглядає

за діяльністю органів досудового слідства та дізнання, керуючи, контролюючи та

координуючи їх кримінально-процесуальну діяльність; 5) органи, що здійснюють

оперативно-розшукову діяльність є органами дізнання; 6) розслідувати кримінальні

справи мають лише слідчі спеціально створеного слідчого органу, або галузеві слідчі

правоохоронних органів; 7) слідчі повинні бути наділені правом оскарження дій та

рішень органу дізнання та прокурора; 8) органи дізнання повинні мати право

оскаржувати дії слідчого та прокурора.

Якщо правильно визначити структуру та повноваження то з’являється

можливість забезпечити таку практику, коли кожну конкретну кримінальну справу

веде один прокурор чи його заступник – від порушення кримінальної справи до

підтримання державного обвинувачення в суді, виключивши слідство в органах

прокуратури.

Весь кримінальний процес має бути розписаний від початку до кінця. Не можна

різні органи чи різних посадових осіб наділяти ідентичними повноваженнями.

Кожний розділ, а не глава КПК України повинен відповідати окремій стадії

кримінального процесу. Своє чергою, в Законі України “Про прокуратуру” не

потрібно дублювати норми КПК України щодо процесуального статусу прокурора в

кримінальному процесі, а визначати лише ті його функції, які не позв’язані з

кримінальним судочинством, зокрема що стосуються структури органів прокуратури,

кадрових питань, здійснення інших повноважень прокурором.1. Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном

процессе – М.: “Юрид. лит.”, 1965. – 367 с.

2. Десятков О. Прокурорський нагляд за законністю оперативно-розшукової діяльності

// Вісник прокуратури. – 2002. – № 4. – С. 85-87.

3. Кримінально-процесуальний кодекс України від 28 грудня 1960 року із змінами та

доповненнями станом на 1 грудня 2004 року // Відомості Верховної Ради Української

РСР. – 1961. – № 2. – ст. 15.

4. Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса: Учебное пособие. – Т.,

1996. – 320 с.

5. Поліщук В. Реформування досудового слідства в органах прокуратури // Вісник

прокуратури. – 2003. – № 5. – С. 76-79.

6. Закон України “Про оперативно-розшукову діяльність” від 18 лютого 1992 року із

змінами та доповненнями станом на 1 грудня 2004 року // Відомості Верховної Ради

України. – 1992. – № 22. – С. 303.

7. Козьяков І. Прокурорський нагляд у сфері оперативно-розшукової діяльності. Його

функціональне призначення тамежі // Вісник прокуратури. – 2003. – № 1. – С. 63-69. 8. Шумський П. Завдання органів прокуратури, що випливають з положень нової

Конституції України // Право України. – 1997. – № 1. – С. 53-54.

9. Курочка М. Дотримання законів органами, які проводять оперативно-розшукову

діяльність // Вісник прокуратури. – 2003. – № 7. – С. 52-56.

10. Горбачов О.В. Кримінально-процесуальне доказування та оперативно-розшукова

діяльність: Навч. Посіб. – Х.: Національна юридична академія України ім. Ярослава

Мудрого, 1996. – 68 с.

11. Сівочек С.М. Оцінка джерел доказів у кримінальному процесі: Автореф. дис... кандюрид.

наук: 12.00.09 / Національна академія внутрішніх справ України. – К., 2003. – 17 с.

12. Ратинов А.Р., Якубович Н.А. Роль лиц, ведущих расследование, и прокурора в

доказывании // Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред.

Н.В. Жогин, изд. 2-е исправленное и дополненное. М.: “Юрид. лит.”, 1973. –

С. 521-535.

13. Мичко М. Щодо взаємодії прокуратури з судовою владою // Право України. – 1999 –

№ 12. – С. 53-55.

14. Тетерин Б.С., Трошкин Е.З. Возбуждение и расследование уголовных дел. – М., 1997.

– 224 с.

15. Курило М.П., Півненко В.П. Участь прокурора в слідчих діях: Навч. посіб. – С.:

Видавництво “Слобожанщина”, 1998. – 24 с.

16. ГришинЮ.А. Окончание досудебного следствия с составлением обвинительного

заключения: проблемы и пути реформирования: Монография. – Л.: РИО ЛИВД, 1999.

– 252 с.

17. Даев В.Г., Маршунов М.Н. Основы теории прокурорского надзора. – Л.: Изд-во

Ленинградского ун-та, 1990. – 136 с.

18. Кожевников Г.К. Прокурорский надзор за законностью и обоснованностью

приостановления предварительного расследования: Автореф. дис... канд юрид. наук:

12.00.11. – Х., 1992. – 29 с.

19. Слінько С. Проблеми процесуальних функцій прокуратури // Право України. – 2003. –

№ 12. – С. 70-73.20. Клочков В. Прокурорський нагляд за законністю та обґрунтованістю обрання

запобіжного заходу у виді тримання під вартою // Прокуратура. Людина. Держава. –

2004. – № 6. – С. 41-50.

21. Жогин Н.В. Прокурорский надзор за предварительным расследованием уголовных

дел. – М.: “Юридическая литература”, 1968. – 262 с.

22. Кругликов А.П. Роль прокурора в организации, осуществлении и обеспечении

законности взаимодействия следователей и органов дознания // Современные

проблемы уголовно-процессуального доказывания: Сборник статей. – В.: Изд-во

Вол ГУ, 2000. – С. 130-138.

23. Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому

праву. – М.: Госюриздат, 1961. – 277 с.

24. Медведько О. Ще одна гарантія захисту прав людини. Прокурорський нагляд за

додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності як гарантія

забезпечення прав і свобод людини // Вісник прокуратури. – 2003. – № 4. – С. 8-11.

25. Проект Кримінально-процесуального кодексу України № 3456-1 від 19 травня 2003

року. Внесений народними депутатами України: Васильєвим Г.А., Мойсиком В.Р.,

Бандуркою О.М., Вернидубовим І.В., Гавришем С.Б., Івановим С.А.,

Кармазіним Ю.А., Ківаловим С.В., Мазуренком В.І., Маркуш М.А., Оніщуком М.В.,

Онопенком В.В., Сіренком В.Ф., Потебеньком М.О.

26. Ільковець Л. Проблеми реформування досудового слідства. Пошук можливих шляхів

вирішення // Прокуратура. Людина. Держава. – 2004. – № 1. – С. 55-59. 27. Трагнюк Р.Р. Прокурорський нагляд за додержанням законів, що забезпечують права

обвинуваченого: Автореф. дис... к-та юрид. наук: 12.00.10 / Національна юридична

академія України імені Ярослава Мудрого. – Х., 2003. – 19 с.

28. Романюк Б. Прокурорський нагляд, “судовий” та відомчий контроль за діяльністю

слідчого // Прокуратура. Людина. Держава. – 2004. – № 6. – С. 51-59.

29. Мінюков П., Мінюков А. Співвідношення прокурорського нагляду і відомчого

контролю при розслідуванні кримінальних справ слідчими // Право України. – 1999. –

№ 1. – С. 111-115.

30. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве.

– М.: “Наука”, 1975. – 384 с.

31. Шейфер С.А. Привлечение в качестве обвиняемого и всесторонность расследования //

Уголовная ответственность: проблемы содержания, установления, реализации:

Сборник научных статей. – В., 1989. – С. 74.

32. Лупинская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе. – М.: Всесоюзный

юрид. заоч. ин-т, 1966. – 102 с.

33. Михеєнко М.М. Проблеми розвитку кримінального процесу в Україні: Вибрані твори.

– К.: Юрінком Інтер, 1999. – 240 с.

34. Зеленецкий В.С. Возбуждение государственного обвинения в советском уголовном

процессе. – Х.: “Вища школа”, 1979. – 144 с.

35. Наказ Генерального прокурора України № 4/1 гн від 20 квітня 2004 року “Про

організацію прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять

дізнання та досудове слідство”.

36. Сніда Г. Роль прокурора в розслідуванні умисних вбивств // Прокуратура. Людина.

Держава. – 2004. – № 3. – С. 50-53.

37. Лобойко Л.М. Актуальні проблеми дослідчого кримінального процесу: Автореф.

дис... канд.. юрид. наук: 12.00.09. – Х., 1997. – 18 с.

 

СУТНІСТЬ СТАДІЇ ВИКОНАННЯ ВИРОКУ

І. Діткун

Львівський національний університет імені Івана Франка

вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна

 

 

 

 

У статті проаналізовано існуючу проблематику щодо розуміння сутності стадії

виконання вироку. На підставі проведеного аналізу зроблено висновки про правову

природу аналізованої стадії, що дасть змогу чітко визначити предмет процесуальної

діяльності з виконання вироку.

Ключові слова: виконання вироку, сумніви і супечності які виникають під час

виконання вироку.

Стадія виконання вироку є завершальною стадією кримінального процесу, яка

починається від часу набрання чинності вироку. Під час цієї стадії реалізуються

рішення суду, сформульовані у вироку щодо винуватості підсудного, призначення

винній особі покарання, відшкодування шкоди, завданоїзлочином тощо.

У тих випадках, коли в процесі виконання вироку змінюється обстановка, особа

засудженого, виникає необхідність вирішення низки питань, пов’язаних з подальшим

виконанням вироку. Ці питання мають важливе значення і вирішує їх лише суд на

стадії виконання вироку та на підставі кримінально-процесуальних норм.

Покарання, яке призначають винній особі має бути співрозмірним із злочинним

діянням та особою злочинця, оскільки вирок за своєю природою є явищем політико-

правовим.

Розуміння сутності, правової природи процесуальної діяльності суду з виконання

вироку дасть змогу зрозуміти та сформулювати предмет стадії виконання вироку та

визначити його межі, своєю чергою уможливить чітке розмежування провадження з

виконання вироку від інших стадій кримінального процесу та від фактичної

діяльностіз виконання вироку. Окрім того, з’ясування сутностізазначеної стадії дасть змогу сформулювати нові

та удосконалити існуючі правові норми, які регулюють відносини з приводу

виконання вироку.

Мета нашого дослідження полягає у розробленні теоретичних аспектів стадії

виконання вироку, а також у постановці та вирішенні таких головних завдань: аналіз

наявних наукових, зокрема, монографічних досліджень з цієї проблематики та їх

узагальнення; з’ясування сутності, правової природи стадії виконання вирок.

Зазначимо, що в сучасній українській доктрині кримінального процесу приділено

недостатню увагу дослідженню стадії виконання вироку. У радянській науці

кримінального процесу проблематику сутності стадії виконання вироку розглянено у

кількох працях, авторами яких є В.Я. Бібіло, Є.Л. Матвієнко („Уголовное

судопроизводство по исполнению приговора”), М.К. Свірідов („Сущность и предмет

стадии исполнения приговора”), А.І. Мінєнок („Стадия исполнения приговора

(проблемыповышения эффективности)”), И.Д. Перлов („Исполнение приговора”).

Виконання вироку як частини кримінального процесу безумовно пов’язане з

іншими стадіями. Водночас діяльність з виконання вироку має притаманну тільки їй

особливість – вона тісно пов’язана з фактичною діяльністю з виконання покарання Проте як самостійна частина кримінального процесу, виконання вироку відрізняється

як від інших стадій процесу так і від фактичної діяльностіз виконання покарання.

У науковій літературі питання сутності аналізованої стадії є дискусійним. Як

правило, автори, визначаючи сутність стадії виконання вироку перелічують лише

питання, правові явища, які виникають в процесі виконання вироку [2, с. 16].

Як і будь-яка стадія кримінального процесу, стадія виконання вироку вирішує

завдання, які постають із загальних завдань кримінального судочинства. Завдання

стадії виконання вироку полягають у тому, щоб звернути вирок до виконання і

вирішити всі питання, які виникнуть в процесі його виконання. Створення

необхідних процесуальних умов для успішної реалізації вироку – таке навантаження

стадії виконання вироку [1, с. 10]. Зв’язок цих завдань із загальними завданнями

кримінального судочинства полягає в забезпеченні на цій стадії невідворотності

відповідальності за вчинений злочин. Стадія виконання вироку на підставі

правильного рішення суду завдяки стадіям судового розгляду та провадженням з

перевірки рішень, слугує для забезпечення умови його успішної реалізації. Тобто,

певною мірою, судовий розгляд та діяльність суду з перевірки рішень нижчестоящих

судів створюють базу для стадії виконання вироку. Стадія виконання вироку не може

функціонувати, не отримавши певну базу, основу, якою виступають раніше прийняті

судові рішення. Як вірно зазначає М.К. Свиридов: „Виконання вироку є своєрідною

виконавчою надбудовою над уже існуючим рішенням – це головне, що повинно

характеризувати сутність стадії виконання вироку” [4, с. 13] Отож, сутність стадії виконання вироку пов’язана з реалізацією рішень

попередніх стадій і їїзміст, очевидно, має виконавче спрямування.

З метою усвідомлення сутності стадії виконання вироку потрібно з’ясувати

функціональне призначення аналізованої стадії. Коли суд виносить вирок і вирок

набирає законної сили, він підлягає виконанню уповноваженими органами1

. Але для

того, щоб такий вирок був виконаний, органи, які відають виконанням покарань

повинні отримати своєрідний наказ від органу, який постановив вирок про його

виконання. Очевидно, що до початку фактичного виконання вироку необхідна певна

діяльність із скерування розпорядження про виконання вироку та направлення

самого вироку до органів виконання покарань. Таку діяльність називають „звернення

вироку до виконання”. Дії по зверненню вироку до виконання повинні вчинятись

безпосередньо тим судом, який постановив вирок. Очевидно, що звернення вироку

до виконання не входить до завдань стадії судового розгляду, а тому виникає потреба

у новій стадії, яка суттєво відрізняється від інших стадій кримінально-процесуальній

діяльності.

Постановляючи обвинувальний вирок з призначенням покарання, суд вирішує

основні питання справи: про наявність складу злочину, про винуватість підсудного у

вчиненні злочину та про міру покарання, яку йому призначають. Вирішення перших

двох питань є констатацією і юридичною оцінкою того, що відбулося в минулому.

Тому, рішення про наявність складу злочину та винуватість, за умови, що воно було

1

У цьому випадку йдеться про виконання обвинувального вироку беззвільнення засудженого

від відбування покарання. Щодо виконання виправдувального вироку та обвинувального

вироку іззвільненням від відбування покарання, то, видається, що у зазначених випадках

виконання вироку безпосередньо судом, по суті полягає лише в реалізації рішення про відміну

раніше обраного запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Знову ж таки ця відмінність не характерна для співвідношення спільних ознак

суміжних складів злочинів, передбачених нормами, що є спеціальними відносно до

норми, встановленої у п. 8 ч. 2 ст. 115 КК. Значить і цей критерій не може бути

застосований до всіх без винятку ситуацій, коли потрібно виявити відмінність між

суміжними складами злочинів і складами, передбаченими у конкуруючих

спеціальних нормах.

За характером співвідношення ознак, зміст яких не збігається, також можна

відрізнити суміжні склади злочинів від складів передбачених нормами, що

конкурують як дві спеціальні. Ці ознаки у складах злочинів, передбачених

конкуруючими нормами, хоч і відрізняються за змістом, але є сумісними, не

виключають одна одну. Ознаки можуть бути сумісними у одному злочині лише тоді,

коли вони стосуються характеристики різних сторін одного й того ж явища або

різних явищ (різних ознак складу злочину). Наявність таких ознак, як правило,

визначає склади злочинів, що передбачені конкуруючими між собою, як спеціальні,

нормами. Розмежувальні ж ознаки суміжних складів злочинів несумісні за змістом.

Це можна продемонструвати на такому простому прикладі. Один і той самий

предмет не може одночасно бути і круглим, і квадратним. Ознаки, що

характеризують геометричну форму предмета в цьому випадку є несумісними в

одному предметі. Одночасно вони можуть бути властиві лише різним предметам. Але

один і той самий предмет одночасно може бути і круглим, і червоним. Ці ознаки

(круглий і червоний) між собою сумісні. Геометрична форма і колір – різні якості.

Вони одночасно можуть характеризувати один і той самий предмет. Тому вони за

змістом сумісні в цьому предметі Конкуренція має місце, коли вчинено одне діяння, яке передбачене кількома

кримінально-правовими нормами, але застосована може бути тільки одна з них.

Конкуренції двох спеціальних норм, які Л.В. Іногамова-Хегай відносить до суміжних

складів із відмінними нейтральними ознаками, якраз і притаманна ця властивість.

Зовсім інша природа складів злочинів з відмінними несумісними (розмежувальними)

ознаками. Одне й те ж діяння ніколи не може одночасно охоплюватись обома такими

складами якраз через несумісність їхніх відмінних ознак. З цієї ж причини нормою

про один із суміжних складів злочину не можна замінити норму про інший суміжний

склад злочину, у разі її виключення із КК. Наявність несумісних ознак виключає

можливість застосування цих норм до одного й того ж випадку. Тому ідеальна

сукупність таких злочинів – неможлива.

Так, однією з ознак, що відрізняє склади злочинів, суспільно небезпечне діяння у

яких полягає у посяганні на життя (ст.ст. 112, 348, 379, 400, 443 КК), є потерпілий,

зокрема його правовий статус. В більшості випадків законодавство України містить

перепони для суміщення однією особою правового статусу, який характеризує

кожного з потерпілих у названих складах злочинів. Наприклад, одна й та ж особа не

може поєднувати звання Президента України, який названий серед потерпілих у

складі посягання на життя державного чи громадського діяча (ст. 112 КК) і

представника іноземної держави, посягання на життя якого карається за ст. 443 КК.

Правовий статус потерпілого є розмежувальною ознакою у названих складах

злочинів. Ще однією розмежувальною ознакою аналізованих складів злочинів є

мотив вчинення злочину – злочин вчиняється у зв’язку з відповідною професійною

діяльністю потерпілого. І навіть у тих окремих випадках, коли правовий статус

потерпілого виступає спільною ознакою наведених складів злочинів, наприклад,Генеральний прокурор України (ст. 112 КК) і працівник правоохоронного органу

(ст. 348 КК); голова чи суддя Верховного Суду України, або вищих спеціалізованих

судів України (ст. 112 КК) і суддя (ст. 379 КК), розмежування можливе за мотивом

вчинення злочину. Посягання на життя названих потерпілих, передбачене ст. 112 КК,

вчиняється у зв’язку з їх державною діяльністю. Посягання на життя працівника

правоохоронного органу (ст. 348 КК) вчиняється у зв’язку з виконанням цим

працівником службових обов’язків; посягання на життя судді (ст. 379 КК) вчиняється

у зв’язку з діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя. Саме через

несумісність змісту ознак, за якими відрізняються ці склади злочинів, є підстави

вважати ці ознаки розмежувальними, а склади злочинів – відносити до суміжних.

Ситуація ж, коли одне діяння передбачене кількома нормами з відмінними

сумісними ознаками, традиційно вирішується за правилами подолання конкуренції

спеціальних кримінально-правових норм. Наприклад, умисне вбивство при

перевищенні межнеобхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для

затримання злочинця (ст. 118 КК України) і умисне вбивство, вчинене в стані

сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК України). Ознаки, за якими

відрізняються ці склади злочинів, у першому з наведених складів характеризують

обстановку вчинення злочину, в другому – емоційний стан суб’єкта. Реально вчинене

діяння може одночасно характеризуватись обома з цих ознак.

У більшості випадків, як спеціальні норми, конкурують між собою ті, які

передбачають кваліфікуючі ознаки одного злочину, що поміщені у різних частинах

однієї й тієїжстатті. Висновок Л.В. Іногамової-Хегай про можливість ідеальної сукупності злочинів,

що відрізняються за ознаками, на її думку, сумісними за змістом, не узгоджується з

принципом недопустимості подвійного ставлення у вину. Наведений нею на

підтвердження свого висновку приклад із судової практики ілюструє хибність

твердження про наявність у вчиненому ідеальної сукупності злочинів. Для того, щоб

не бути голослівним потрібно навести використаний цією авторкою приклад, в

якому, на її думку, має місце ідеальна сукупність „за діянням у вигляді насильства”.

С. і К., проникнувши в квартиру власника приватного магазину М., застосувавши

насильство, небезпечне для життя і здоров’я, пред’явили вимогу про передачу їм

трьох тисяч доларів США. М. Віддав одну тисячу і сказав, що дома більше нема

готівки. Злочинці погрожуючи, так побити М., що „той ходити не зможе”,

висунули вимогу решту валюти передати їм через день у визначеному місці. Винних

засудили за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в

житло і за вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоровя

потерпілого.

По цій справі Л.В. Іногамова-Хегай робить висновок, що насильство, застосоване

до М., є спільною дією для розбою і вимагання, тому правильно суд угледів в

поведінці винних їх сукупність [7, c. 175-176].

З такими висновками однозначно погодитися не можна. З наведеного прикладу

видно, що у діях винних дійсно мав місце закінчений склад розбою, який був

вчинений шляхом відповідного насильства. Але очевидним є й те, що після

закінчення розбою був вчинений інший злочин – вимагання. Способом же цього

злочину стало не насильство, як про це вказав суд, а слідом за ним Л.В. Іногамова-

Хегай, а погроза застосуванням відповідного насильства. Сукупність злочинів тут

дійсно має місце, але не ідеальна, а реальна. Подібна до наведеної справа мала місце і у судовій практиці України.

«К. і Д. та інші (всього вісім осіб) з метою вимагання індивідуального майна

громадян у 1996 р. створили злочинне угруповання. З цього часу й розпочали розшук

осіб, які мали значні валютні кошти та майно. Одержавши інформацію про те, щоК.І.

займається підприємницькою діяльністю, злочинці вирішили здійснити напад на

нього в його є помешканні. 10 травня 1997 р. члени групи: І., Ш., Т. проникли в

квартиру потерпілого і, застосувавши фізичне та психічне насильство, почали

вимагати в нього 10 тис. доларів США. Згодом сюди прибув К. з собакою, яку

нацькував на потерпілого з цією метою. Під дією застосованого насильства К.І.

погодився виконати вимоги нападників, пообіцявши їм зібрати необхідну суму у

своїх друзів та знайомих. Майже два місяці злочинці незаконно утримували

потерпілого під своїм контролем у його квартирі. Діючи погоджено, вони

відпрацювали чіткий графік чергувань, під час яких знущалися над ним,

застосовуючи тортури та погрожуючи розправою. Внаслідок таких дій потерпілий

втратив орієнтацію в часі та просторі”. Фабула цієї справи дослівно відтворена мною

так, як вона була викладена у одній із публікацій [6, c. 54-57]. Напевно, як видно із

назви цієї публікації, автори мали своїм завданням, оцінити вчинене з точки зору

наявності ознак організованої групи, тому не акцентували свою увагу на інших,

важливих для кваліфікації вчиненого, моментах. Автори також не навели ту

кримінально-правову оцінку, яку дав діям винних суд. Для того, щоб оцінити

вчинене на предмет того, чи має місце тут сукупність вимагання і розбою, потрібно

мати інформацію про те, чи в першому епізоді цієї справи висувалася вимога про

негайну передачу майна. Якщо така вимога мала місце, то можна констатувати

наявність реальної сукупності таких злочинів як розбій і вимагання. Якщо вимога

про негайну передачу майна злочинцями не висувалась, то тоді у вчиненому немає

реальної сукупності розбою і вимагання. Безумовно, наведене не дає повної

кримінально-правової характеристики вчиненого, але це не є завданням цього

дослідження.Таким чином, аналіз показав, що стосовно розрізнення суміжних складів

злочинів і складів, передбачених спеціальними конкуруючими нормами такі критерії,

як характер співвідношення норм, якими передбачені ці склади злочинів та характер

співвідношення спільних ознак цих складів злочинів не застосовні. Такий же

критерій як характер співвідношення ознак, зміст яких не співпадає у складах

злочинів, залишився неспростовним. Він є єдиним універсальним критерієм, за яким

можна відрізнити суміжні склади злочинів від складів, передбачених конкуруючими

нормами, незалежно від виду конкуренції.

На основі попереднього висновку можна зробити ще один висновок про те, що

існують види розмежування складів злочинів. Це такі:

− розмежування складів злочинів, передбачених нормами, що перебувають у

конкуренції.

− розмежування суміжних складів злочинів.

В першому випадку подальше розмежування відбувається за правилами

подолання конкуренції кримінально-правових норм, залежно від її виду. Тут слід

зазначити, що конкуренція виникає у конкретному випадку застосування права.

Існування двох норм, що мають ознаки конкуруючих є лише передумовою

конкуренції [14, c. 454-460]. А суміжність складів злочинів є явищем статичним.

Склади є суміжними з моменту поміщення їх уКК. Подолання конкуренції кримінально-правових норм незалежно від конкретного

випадку і тих конкретних норм, співвідношення між якими потрібно вирішити,

відбувається за правилом: пріоритет має спеціальна норма над загальною, і норма

про „ціле” над нормою про „частину”. Правила подолання конкуренції кількох

спеціальних норм встановленізалежно від різновиду такої конкуренції.

Думаю, що цей висновок не суперечить позиції О.К.Маріна, який вважаючи, що

«наявність у кримінальному законі кількох норм з одним предметом регулювання є

не конкуренцією правових норм, а лише передумовою її виникнення», стверджував

про відсутність пріоритету на застосування будь-якої з норм, поки не буде

встановлено вчинення одного суспільно-небезпечного посягання [15, с. 46-47].

Очевидно, що цей автор правий у тому, що поки не почалося застосування

кримінального закону до визначеного випадку, відсутній пріоритет якоїсь конкретної

норми. Але абстрактний пріоритет спеціальної норми над загальною, цілого над

частиною має місце завжди. Яка ж із конкретних конкуруючих норм буде

застосовуватися, залежить від її ролі у конкуренції в конкретному випадку.

Л.В. Іногамова-Хегай вказувала, що за конкуренції завжди застосовується

пріоритетна конкуруюча норма [7, с. 178]. Підтвердження сказаному знаходимо у КК

РФ 1996 р., де у ч. 3 ст. 17 закріплене типове правило подолання конкуренції

загальної і спеціальної норм безвідносно до конкретної ситуації правозастосування.

Таких заздалегідь встановлених переваг не має жодна з норм, що передбачають

суміжні склади злочинів. Яка з цих норм буде застосовуватися вирішується у

кожному конкретному випадку залежно від того, як будуть встановлені і оцінені

фактичні обставини справи.

І в цьому, на мою думку, полягає головна потреба виділяти види розмежування –

встановлювати характер співвідношення складів злочинів для практичної діяльності

в галузізастосування права.

Дослідження співвідношення суміжних складів злочинів і складів злочинів,

передбачених конкуруючими нормами дає можливість глибше дослідити природу

суміжних складів злочинів, сформулювати поняття цього кримінально-правового

явища. На підставі проведеного аналізу можна обґрунтувати пропозиції стосовно

вдосконалення кримінального закону та сформулювати загальні правила

розмежування складів злочинів.

1. Благов Е.В. Применение уголовного права (теория и практика). – СПб.: Юридический

центр Пресс. – 2004. – 505 с.

2. Благов Е.В. Теория применения уголовного права. Автореферат дис. на соискание

ученой степени доктора юрид. наук. – Санкт-Петербург, 2005. – 32 с.

3. Бурчак Ф.Г. Квалификация пре ступлений. Изд. Второе, дополн. – Киев: Изд-во

полит. литер. Украины, 1985. – 120 с.

4. Гізімчук С.В. Кримінальна відповідальність за порушення правил, норм та стандартів,

що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху (ст.2155

КК України). Харків,

1999. – 16 с.

5. Гороховська О.В. Кримінальна відповідальність за вбивство через необережність.

Автореферат дисер. на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – Київ, 2002. –

16 с.6. Єфремов С.О. Редька А.І. Деякі питання кваліфікації злочинів, вчинених

організованою групою // Вісник Верховного Суду України. – 2001. – № 4. – С. 54-57.

7. Иногамова-Хегай Л.В. Конкуренция норм уголовного права. – Москва: Изд-во «Щит-

М», 1999. – 288 с.

8. Короткевич М.Є. Кваліфікація зайняття забороненими видами господарської

діяльності. Автореферат дисер. на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. –

Львів, 2006. – 16 с.

9. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. – Москва: ЮРИСТЪ. –

1999. – 304 с.

10. Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. Москва: Изд-во

Московского университета, 1984. – 181 с.

11. Курс уголовного права. Общая часть. Учебник для вузов. Под ред. доктора юрид.

наук, проф. Н.Ф. Кузнецовой, к.ю.н., доц. И.М. Тяжковой. Т. 1. – Москва: Зерцало,

1999. – 592 с.

12. Малыхин В.И. Квалификация преступлений. Теоретические вопросы: учебное

пособие к спецкурсу. – Куйбышев, 1987. – 99 с.

13. Мамчур В.М. Кримінальна відповідальність за умисне вбивство особи або її

близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського

обов’язку. Автореферат дисер. на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. –

Київ: Київ. ун-т ім. Т. Шевченка, 2002. – 20 с.

14. Марін О. Причини виникнення та існування конкуренції кримінально-правових норм

//Вісник Львівського університету. Серія юридична. Випуск 36. – Львів: Львівський

національний університет імені Івана Франка, 2001. – С. 454-460.

15. Марін О.К. Кваліфікація злочинів при конкуренції кримінально-правових норм. –

Київ: Атіка. – 2003. – 224 с.

16. Мойсик В.Р. Проблеми кримінальної відповідальності за шахрайство з фінансовими

ресурсами. Дисертація на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – Київ, 2002.

– 222 с.17. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України (за заг. ред.

Гончаренка В.Г., Андрушка П.П.). Книга друга. Особлива частина. – Київ: Форум. –

2005. – У трьох книгах. – 672 с.

18. Сауляк С.Ф. Проблема конкуренции уголовно-правовых норм. Автореферат дисс. на

соискание ученой степени канд. юрид. наук. – Москва, 1990. – 22 с.

19. Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів:

проблеми відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю.

Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – Київ. –

2000. – 16 с.

20. Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. // Избранные труды /

Составление, вступительная статья докт. юрид. наук, профессора Н.Ф. Кузнецовой. –

СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. – 898 с.

21. Уголовное право России. Учебник для вузов в 2-х томах. Т. 1. Общая часть. Отв. ред.

– д-р юрид. наук, проф. А.Н. Игнатов, д-р юрид. наук, проф. Ю.А. Красиков. – М.:

НОРМА – ИНФРА-М., 1997. – 639 с.

22. Фесенко Є.В. Злочини проти громадської безпеки та проти здоров’я населення:

питання розмежування. //Проблеми відповідальності за злочини проти громадської

безпеки за новим Кримінальним кодексом України. Матеріали міжнародного

науково-практичного семінару 1-2 жовтня 2002 року, м. Харків. – Харків. – 2003. –

С. 114-116.23. Хахулина К.С. Конкуренция уголовно-правовых норм и ее преодоление в процессе их

применения. Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук. – Казань:

Казанский гос. ун-т им. В.И. Ульянова-Ленина. – 1984. – 192 с.

24. Хусейн Абдель Махді Мах’д Бані Ісса. Відповідальність за злочини проти життя за

кримінальним правом Йорданії: історія та сучасність. Автореферат дисерт. на

здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук – Одеса, 1998. – 19 с.

25. Чеботарьова Г.В. Кримінально-правові проблеми трансплантації органів і тканин

людини та донорства крові. Автореферат дисерт. на здобуття наукового ступеня канд.

юрид. наук. Київ, 2003. – 16 с.

 

ДЕЯКІ ПИТАННЯ ЗАХИСТУ СВІДКІВ І ПОТЕРПІЛИХ

ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ ТА ЗАРУБІЖНИХ ДЕРЖАВ

М. Гузела

Львівський національний університет імені Івана Франка

вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна

тел. (032) 296-47-40

 

 

 

 

В статті піднімаються проблемні питання забезпечення безпеки свідків і потерпілих

в кримінальному процесі. Висловлюються пропозиції стосовно реалізації в Україні

зарубіжноого досвіду та практики захисту свідків.

Ключові слова: безпека свідків; безпека потерпілих; кримінальний процес.

Протягом останніх 10-15 років проблема захисту свідків є центром уваги судових

систем у багатьох європейських державах. Нині дедалі частіше доводиться стикатися

з тим, що не тільки свідки, а й нерідко і потерпілі не бажають проінформувати про

відомі їм дані щодо злочину. Тут і “небажання зв’язуватися з правоохоронними

органами”, особиста зацікавленість (у тому числі й підкуп), а головне –

боягузництво – як потенційне, так і реальне (наслідок вже вчиненого впливу). Тому

особливого значення набувають питання забезпечення недоторканності осіб, які

можуть надати допомогу слідству у виявленні злочинців, тобто захисту їх від погроз

та посягань. Про актуальність наведеного свідчать, зокрема, дані опитування

працівників правоохоронних органів, якізазначили, що у кожній другій кримінальній

справі простежено вплив на потерпілих і свідків [9, с. 13]. Стан незахищеності

потерпілого зумовлює і неможливість здійснення правосуддя на основі принципу

змагальності сторін, оскільки не можна очікувати від потерпілого активності у

використанні кримінально-процесуальних прав (природної умови змагальності),

якщо така активність тягне за собою посткримінальний вплив, в тому числі його

найжорсткіші форми – побиття, вбивства. Тому захист цих осіб, членів їх сімей та

близьких родичів став нагальною необхідністю. Це обов’язок державних органів,

який має реалізовуватися з метою забезпечення цілісності та ефективності

кримінального правосуддя [3, с. 99]Матеріали справ, які розглядають суди України, свідчать про те, що потерпілі,

свідки та інші учасники кримінального процесу звертаються із заявами про

забезпечення безпеки лише в поодиноких випадках. Проте факти погроз на адресу

потерпілих і свідків значно поширені.

За повідомленням Київського міського суду, у райсудах м. Києва траплялися

випадки ухилення потерпілих і свідків від явки до суду внаслідок впливу на них

шляхом погроз та інших протиправних дій з боку родичів підсудних, про що вони

усно повідомляли суддям, але з заявами про застосування до них заходів

забезпечення безпеки не зверталися [1, с. 63].

Справа В., К., П., обвинувачених у крадіжці в особливо великих розмірах, розбої

при обтяжуючих обставинах, грабежі та інших злочинах не розглядалися більше ніж півроку у зв’язку з неявкою потерпілих і свідків. Відповідно до отриманої

оперативної інформації, неявка цих осіб була зумовлена погрозами розправою з боку

зацікавлених осіб. Але заяв про забезпечення безпеки не було.

У Радянському райсуді м. Києва через неявку потерпілого і свідків понад

5 місяців не вирішувалася справа П. та С., обвинувачених за ч. 3 ст. 141, ч. 2 ст. 140,

ч. 1 ст. 145, ст. 191 КК України 1960 року [1, с. 64].

Особи, які беруть участь у кримінальному судочинстві, нерідко потрапляють під

вплив родичів та знайомих обвинувачених, особливо в справах про тяжкі

насильницькі злочини. Вони побоюються давати правдиві свідчення, а після

закінчення досудового слідства взагалі ухиляються від явки в судовізасідання.

Через погрози потерпілі чи свідки нерідко під різними приводами від’їжджають

на час розгляду справи за межі м. Києва або навіть і держави, залишаючи при цьому

заяви, в яких підтверджують показання, що давали на досудовому слідстві, та

просять розглянути справу за їх відсутності.

Під час розгляду Дарницьким райсудом м. Києва справи Д., обвинуваченого за

ч. 3 ст. 142 КК України 1960 року, потерпіла Б. не з’являлася в судове засідання через

погрози на її адресу. За розпорядженням начальника Дарницького райвідділу міліції

потерпілу по дорозі до суду і додому супроводжували працівники міліції [1, с. 63].

Пленум Верховного Суду України у п. 6 постанови № 10 акцентував увагу судів

на тому, що з метою запобігання розголошенню показань потерпілих і свідків, які

викривають злочинців, за наявності пов’язаної з цим реальної загрози посягання на

їхнє життя, здоров’я, житло чи майно, суди мають розглядати кримінальні справи

(особливо про злочини, вчинені організованими групами) в закритому судовому

засіданні. Такої практики, зокрема, дотримується місцевий суд м. Києва [1, с. 63-64].

З заявою до Кролевецького райсуду Сумської області про застосування заходів

безпеки у лютому 1998 року звернувся потерпілий Д. (справа Л. і О., обвинувачених

за ч. 3 ст. 144 КК України 1960 року), посилаючись на те, що невідомі особи

вимагають від нього змінити свої показання, просив розглянути справу в закритому

судовому засіданні. У цій же справі до районного прокурора звернулася мати

потерпілого у зв’язку з погрозами по телефону вчинити розправу над її сином,

невісткою, онукою та просила вирішити питання щодо здійснення прослуховування

телефонних переговорів для встановлення осіб, які погрожували. З огляду на це

застосовувалося прослуховування телефону потерпілого, у його квартирі

встановлено пристрій для визначення номера телефонного абонента. Справу

розглянуто у закритому судовому засіданні [1, с. 63-64]. Пленум Верховного Суду України також визнав правильною у зазначених вище

випадках практику допиту судом потерпілих і свідків за відсутності підсудного чи

інших свідків із таким оголошенням їхніх показань.

Під час судового провадження справ з метою забезпечення безпеки потерпілих і

свідків суди застосовували також інші заходи безпеки потерпілих і свідків,

передбачені ст. 15 Закону. Зокрема, під час розгляду справи щодо К., обвинуваченого

в умисному вбивстві, свідка Н. у зв’язку із погрозами викликали до суду через

прокуратуру Ленінградського району м. Києва за іншою адресою, ніж зазначено в

обвинувальному висновку[6, с. 22].

Доцільно було б під час досудового слідства з метою забезпечення прав осіб, які

беруть участь у кримінальному судочинстві, роз’яснювати їм зміст названого Закону і повідомляти про можливість звернення до правоохоронних органів з приводу

застосування заходів забезпечення безпеки.

Активну роботу по захисту учасників кримінального процесу проводять в США і

в країнах Західної Європи з 80-х років. З 1971 року в США діє федеральна Програма

захисту свідків. У тому роціза її допомогою були захищені 92 свідки. У період з 1975

по 1977 рік в середньому 450 свідків щорічно “включались” в Програму, у першій

половині 90-х років – близько 200 свідків у рік. До 1996 року кількість захищених

становила близько 15 000 осіб. Однією з основних умов є те, що жоден свідок не

може бути прийнятий в Програму, якщо він не є “дуже важливим свідком по справі,

яка стосується значного злочину, вчиненого організованою злочинною групою, чи

іншого тяжкого злочину, і якщо тільки цей свідок підлягає небезпеці в результаті

дачі показань”. У додаток до цього критерію рекомендується, щоб щорічно в

Програму приймалось не більше 360 свідків, оскільки лише такій кількості свідків

може бути забезпечений захист.

Перш, ніж свідку надається можливість скористатися послугами Програми,

Міністерство Юстиції та свідок підписують меморандум, в якому зазначаються

обов’язки свідка, виконання яких є передумовою для прийняття в члени Програми.

Так, зміна місця проживання в системі заходів захисту необхідна, але слід

враховувати і її критику: заступник федерального атторнея по федеральному округу

Колумбія Дж. Рамсей Джонсон звертає увагу на те, що програми захисту свідків (як

федеральна, так і Короткострокова) “не володіють достатньою гнучкістю та ставлять

надто високі вимоги в плані самодисципліни по відношенню до свідків та членів

сімей (нагадаємо, суть американських програм полягає в переселенні та тимчасовому

поміщенні в безпечне місце). Ми потребуємо більш гнучких методів, які, як правило,

не потребують великих фінансових витрат. Наприклад, покупка квитка на автобус

для свідка, щоб він поїхав в інше місто та провів там деякий час у родичів. Інший

випадок – оплата перебування свідка в готелі протягом декількох днів, що дало б

йому можливість подолати страх удалечі від тих, хто йому погрожує в тому місці, де

він живе. Застосування програм захисту свідків повинно відрізнятися гнучкістю

залежно від конкретної ситуації, процесу розслідування та потреб кожного

конкретного свідка”. Конгресом у 1982 році в США був прийнятий Закон “Про захист жертв і свідків

злочинів”, а 12 жовтня 1984 року – Закон “Про посилення безпеки свідка”. Згідно з

цим законом захищаються не тільки родичі свідка, але й особи, які тісно пов’язані зі

свідком, якщо вони піддаються небезпеці через його участь у судочинстві. Ці особи

належать до кола захищуваних і в Німеччині (відповідно з прийнятим у 1998 році

Законом “Про регулювання питань забезпечення захисту свідків, яким загрожує

небезпека”). В Молдові при розробці закону про захист осіб, які сприяють

здійсненню правосуддя, також передбачили захист не тільки родичів, але й інших

осіб, “через яких здійснюється тиск на учасників кримінального судочинства”

[7, с. 52-53].

Відповідно до § 52 КПК ФРН свідоцьким імунітетом наділені заручені, колишнє

подружжя, всі родичі по прямій лінії, до третього коліна – по непрямій лінії; за КПК

Франції – свояки, колишнє подружжя; відповідно до КПК Польщі – свояки, особи,

які перебувають у фактичних шлюбних відносинах, при цьому розлучення та

скасування усиновлення не припиняють дії свідоцького імунітету.

Протягом останніх 15 років питання захисту свідка та потерпілого розглядаються

на Конгресах ООН з питань попередження злочинності та поводження з правопорушниками. Результатом їхньої роботи є вироблення принципів правосуддя,

зокрема, справедливого поводження з жертвами та свідками злочинів; забезпечення

учасникам процесу доступу до механізмів правового й адміністративного захисту;

забезпечення права на реституцію, компенсацію та соціальну допомогу тощо. Ці

принципи та шляхи їхньої реалізації знайшли своє відображення в міжнародних

правових актах і в національному законодавстві США та європейських країн.

Як вже зазначалося, у 1998 році в ФРН був розроблений і прийнятий Закон “Про

регулювання питань забезпечення захисту свідків, яким загрожує небезпека”.

Обґрунтовуючи необхідність прийняття цього нормативного акту, німецькі

кримінологи відзначили такі риси національної злочинності, як професіоналізм і

організованість. Злочинці, які володіють високим кримінальним потенціалом,

вчиняють злочини на планомірній основі, дотримуючись високого рівня конспірації.

Тому органам досудового слідства стає щораз важче одержувати докази. Масштаби

поширення організованої злочинності Німеччини містять реальну загрозу безпеки

країни.

Успішна боротьба зізлочинністю загалом, ізокрема з організованою, як правило,

можлива лише з допомогою свідоцьких показаньВодночас зміст такої інформації дає змогу злочинцям виявити тих осіб, які

співпрацюють з органами кримінального переслідування для того, щоб на

відповідного свідка чинити тиск безпосередньо чи в опосередкованій формі шляхом

погроз розправи з його родичами чи близькими. Німецькій практиці відомі як

символічні, так і реальні погрози різноманітної тяжкості, наприклад, присилання

трупів вбитих тварин, попереджувальна стрілянина, заподіяння майнової шкоди,

насильницькі діяння аж до вчинення вбивства. Такі дії можуть проводитися по

відношенню до свідка і після винесення вироку судом через помсту за дані

показання. Це свідчить про високий ступінь небезпеки для свідків, які заявили про

свою готовність давати показання стосовно винних, пов’язаних з організованою

злочинністю, а такождля членів їхніх сімей.

Незважаючи на відсутність відповідного закону, практика ФРН пішла шляхом

надання можливих заходів захисту свідкам. Так, у 1995–1996 рр. на розгляді

федеральних органів і органів федеральних земель було 480 справ, у межах яких

застосовувались заходи безпеки до свідків. Їх переселяли в інший населений пункт.

Такий захід потребував суттєвих витрат. Однак через зростання обсягу та

різностороннього характеру злочинності, а також внаслідок її впливу на права третіх

осіб німецькі спеціалісти дійшли висновку про те, що наявна нормативна база не

охоплює всіх проблем. Це спричинило до розробки проекту комплексного

міжгалузевого нормативного акту. В основу законопроекту покладено деякі

принципові положення та ключові завдання, спрямовані на вирішення проблеми

захисту свідків. До них належать:

− створення при федеральних і земельних органах підрозділів із захисту

свідків;

− забезпечення захисту як безпосередньо для свідка та для його родичів, членів

сім’ї та інших близьких йому осіб;

− ефективне забезпечення зберігання анкетних даних особи, яка підлягає

захисту, від можливого прослідковування зі сторони злочинців;

− блокування передачі даних, які зберігаються в інформаційній базі, та

стосуються осіб, взятих під захист; − тимчасове надання документів, які посвідчують особу, на основі змінених

анкетних даних;

− надання іноземцям, які підлягають захисту, громадянства ФРН;

− організація можливих контактів тільки через підрозділ іззахисту свідків;

− забезпечення особам, взятим під захист, можливості реалізації своїх

громадянських прав;

− захист свідка в процесі судового розгляду;

− захист свідка, який перебуває в місцях позбавлення чи обмеження волі;

− караність за несанкціоноване розголошення заходів захисту свідка.

Заходи, вжиті щодо захисту свідка, не повинні впливати на зміст його показань.

Тому принципово важливо, що у ФРН підрозділ із захисту свідків організаційно

незалежний від підрозділу, який займається розслідуванням.

Підрозділу із захисту свідків при забезпеченні відповідних заходів відводиться

основна роль. Він покликаний систематично захищати особу від небезпеки та

відстоювати її інтереси. Тільки він володіє анкетними даними, які використовуються

як прикриття, і місцезнаходження особи; доступ до інформації для третіх осіб

можливий тільки через підрозділ із захисту свідків. Тому до рівня надійності

співробітників підрозділів із захисту свідків ставляться високі вимоги. Початок

процедури реалізації програми іззахисту свідка потребує дотримання низки умов:

1. Відповідно до норм кримінально-процесуального законодавства вчинене діяння є

тяжким. Насамперед йдеться про злочини терористичного характеру та в цілому

організовану злочинність. Програма по захисту свідків може бути застосована

також і в розслідуванні інших злочинів, якщо вони заподіюють серйозну шкоду

громадському порядку 2. Встановлення обставин справи чи місця знаходження свідка без показань

неможливо чи суттєво ускладнено. Конфіденційна інформація за кримінальною

справою, у якій певні особи взяті під захист, повинна бути достатньою для

здійснення кримінального процесу. Інформація незначного характеру не є

достатньою для реалізації програми захисту свідка. Перед її початком слід

перевірити, чи можна досягнути бажаної мети, тобто розслідування обставин

справи чи встановлення місцезнаходження підозрюваного і т.д. без показань

свідка.

3. Готовність особи давати показання створює небезпеку для життя, здоров’я або

благополуччя свідка чи його близьких. Припущення про ступінь небезпеки,

зроблене виключно на основі власного досвіду, не є достатнім. Процедура

прийому особи в програму захисту свідка передбачає аналіз погроз і визначає

ступінь погрози.

4. Готовність свідка давати показання повинна бути виражена добровільно;

необхідна також згода особи, взятої під захист, на вступ до цієї програми захисту

свідка.

Захист свідка може бути зупинений, якщо особа досягнула свого захисту як

свідка шляхом обману, погрози та підкупу чи шляхом надання недостовірних чи

неповних даних умисно або внаслідок грубої необережності.

Рішення про початок і закінчення захисту свідка приймає керівник органу

поліції, якому підпорядковується підрозділ іззахисту свідків.

На державні та недержавні установи відповідно до закону покладається обов’язок

по дотриманню конфіденційності. При розслідуванні злочинів, вчинених організованими групами, особливо в

транснаціональній сфері, щораз більшого значення набуває робота зі свідками-

іноземцями. Програма захисту свідка поширюється також на подружжя та малолітніх

дітей іноземних громадян, а також на членів їхніх сімей. Однак іноземець не може

отримати нову ідентифікацію на довгостроковий термін, оскільки це розлядають як

втручання німецьких державних органів у суверенні права іншої держави.

Однією з умов надання громадянства є проживання в Німеччині постійно на

законних підставах не менше трьох років. Встановлення цього терміну для особи, яка

підлягає захисту та яка подала відповідне клопотання про надання громадянства,

важливе, щоб забезпечити надійний прогноз його адаптації до умов життя в

Німеччині та визначити його відношення до цієї країни. За загальним правилом,

надання громадянства виключається у випадку судимості. Однак особи, які

підлягають захисту, часто самі є вихідцями з кримінального середовища і нерідко

брали участь у вчиненні розслідуваних злочинів. Нині у таких випадках може бути

надано громадянство, якщо інші заходи захисту недостатні. Члени сім’ї свідків-

іноземців, взятих під захист (подружжя та малолітні діти), а також інші члени сім’ї,

які проживають з ними тривалий час, можуть отримати громадянство, навіть у тому

випадку, коли вони на законних підставах проживають у ФРН менше трьох років.

Особа, взята під захист, яка не в стані матеріально забезпечити себе та своїх

близьких, згідно закону на початковому етапі має право скористатися соціальними

фондами. Однак, реалізація програми захисту свідків в жодному разі не повинна

зачіпати інтереси третіх осібПри розслідуванні злочинів, вчинених організованими групами, особливо в

транснаціональній сфері, щораз більшого значення набуває робота зі свідками-

іноземцями. Програма захисту свідка поширюється також на подружжя та малолітніх

дітей іноземних громадян, а також на членів їхніх сімей. Однак іноземець не може

отримати нову ідентифікацію на довгостроковий термін, оскільки це розлядають як

втручання німецьких державних органів у суверенні права іншої держави.

Однією з умов надання громадянства є проживання в Німеччині постійно на

законних підставах не менше трьох років. Встановлення цього терміну для особи, яка

підлягає захисту та яка подала відповідне клопотання про надання громадянства,

важливе, щоб забезпечити надійний прогноз його адаптації до умов життя в

Німеччині та визначити його відношення до цієї країни. За загальним правилом,

надання громадянства виключається у випадку судимості. Однак особи, які

підлягають захисту, часто самі є вихідцями з кримінального середовища і нерідко

брали участь у вчиненні розслідуваних злочинів. Нині у таких випадках може бути

надано громадянство, якщо інші заходи захисту недостатні. Члени сім’ї свідків-

іноземців, взятих під захист (подружжя та малолітні діти), а також інші члени сім’ї,

які проживають з ними тривалий час, можуть отримати громадянство, навіть у тому

випадку, коли вони на законних підставах проживають у ФРН менше трьох років.

Особа, взята під захист, яка не в стані матеріально забезпечити себе та своїх

близьких, згідно закону на початковому етапі має право скористатися соціальними

фондами. Однак, реалізація програми захисту свідків в жодному разі не повинна

зачіпати інтереси третіх осіб Слід підтримати думку О.І. Рогового, що в умовах, де не гарантують безпеку у

зв’язку з даванням показань, свідку має бути надано право вибрати – давати

показання чи ж відмовлятися від їх давання [8, с. 176]. На цьому також наголошено у

працях деяких німецьких вчених-правознавців [2, с. 42-43]. М.П. Шешуков (Латвія)

вважає, що у випадках, коли можливість забезпечення безпеки особи, яка бере участь

у судочинстві, поставлена під сумнів, цій особі має надаватися право відмовитися від

давання показань [8, с. 103].

У справі про масові безпорядки, які відбулися у червні 1995 року в Автономній

Республіці Крим, слідчі органи змінили кільком свідкам анкетні дані, передбачаючи,

що в умовах невеликого міста дані про осіб, котрі викривають винних у злочинних

діях, стануть відомізацікавленим особам і це може призвести до залякування свідків-

очевидців, погрози їм фізичною розправою тощо з метою схилити їх до відмови від

уже даних показань.

За епізодами обвинувачення, в яких суд вважав доведеним факт активної участі у

масових безпорядках конкретних осіб, він обмежувався оголошенням показань цих

свідків, які були дані на досудовому слідстві, а такожїхніми письмовими заявами про

те, що вони ці показання підтверджують. Водночас, вважаючи за необхідне допитати

кількох свідків за одним з епізодів, головуючий у справі викликав у судове засідання

через слідчого свідків-очевидців, котрі викривали одного з підсудних, який

заперечував свою активну участь у масових безпорядках у м. Феодосії.

Оскільки ст. 16 Закону дозволяє допитувати осіб, щодо яких було вжито заходів

до приховування дійсних анкетних даних, за відсутності підсудних (що, як відомо, не

усуває можливості розголошення цих даних через інших осіб, зокрема, захисників

підсудних), за пропозицією суду свідки були заслухані в умовах, які

унеможливлювали візуальний контакт із ними учасників процесу (свідки були

відгороджені від останніх шторою). Відсутність на закритому засіданні підсудних виключила можливість впізнання свідків за голосом (у деяких випадках

рекомендують використання апаратури для його зміни). При цьому захисникам було

надано змогу одержувати відповіді на запитання, що їх цікавлять, завдяки чому не

було порушено право підсудних на захист [4, с. 37].

З огляду на це, постає й таке питання: наскільки наше законодавство відповідає

вимогам європейського законодавства і рекомендацій Ради Європи, зокрема, в

частині застосування такого, передбаченого підпунктом “ж” п. 1 ст. 7 Закону заходу

безпеки як конфіденційність відомостей про свідка (про його анонімність), тобто

створення умов, за яких відомості, які ідентифікують цю особу, мають бути

невідомими обвинуваченому (підсудному).

Рішення щодо забезпечення конфіденційності відомостей про свідка може бути

прийняте лише у тих випадках, коли встановлено, що життя та свобода цієї особи (у

зв’язку з її допомогою слідству чи суду) піддаються серйозному ризику. Питання

застосування як доказів свідчень анонімних свідків є спірним. Як свідчить практика

Європейського суду з прав людини, існують три базові умови, які повинні бути

вивчені органом досудового слідства або судом перед ухваленням рішення про

надання свідку анонімності: 1) життя та свобода свідка піддаються серйозному

ризику (загрозі); 2) докази свідків мають суттєве значення для встановлення істини у

справі; 3) довіра до свідка не викликає сумнівів [5, с. 440-454].  Згідно з рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи серйозний ризик

насамперед передбачає тиск на свідка. Під цим розуміється будь-яка пряма чи

непряма або потенційна загроза, що може завадити свідку давати показання. Це

поняття включає і залякування, яке стає можливим в результаті факту існування

злочинної організації, що має репутацію такої, яка вчиняє насильницькі злочини і

здатна помститися, або факту належності свідка до обмеженої соціальної групи,

через що він перебуває в уразливому становищі.

Тиск може вчинятися різними способами. Найчастіше він здійснюється у

ситуаціях, коли: 1) свідок є підлеглим особи, проти якої він дає показання; 2) злочин

вчинено організованою групою чи злочинною організацією; 3) злочин вчинено в

одній родині як соціально відокремленій групі.

Наскільки ж збігаються поняття “реальна загроза”, передбачене у Законі, та

“серйозний ризик”? Вважаємо, що поняття „серйозного ризику” є ширшим. Воно

передбачає і потенційну загрозу.

Оперування ж терміном “реальна загроза” нерідко призводить до зволікання із

застосуванням заходів безпеки в умовах, коли є загроза життю свідків. Слідчий

(суддя), одержавши заяву (повідомлення) про таку загрозу, зобов’язаний перевірити

її та прийняти рішення про застосування або відмову в застосуванні заходів безпеки

(ч. 3 ст. 52-1 КПК України). Адже нерідко йдеться про випадки, коли злочинцям

нічого невідомо про особу як носія певної інформації. І конкретній людині, виходячи

з формальних ознак, у такому разі нічого не загрожує. Загроза з’явиться лише тоді,

коли про свідчення стане відомо зацікавленим у них особам. Отож, фактично

забезпечення конфіденційності відомостей про особу можна розглядати як

запобіжний захід. Однак воно необхідне з самого початку розслідування справ.

Вживання ж у законодавстві України терміна “реальна загроза” інколи робить це

неможливим.

Щоб позбутися сумнівів та невизначеності, які зумовлені фактом використання

анонімних свідків у змагальному процесі, необхідне застосування процедури перевірки, результатом якої має бути встановлення ступеня надійності свідка.

Надання свідку права давати показання анонімно само по собі є ризикованим,

оскільки у такому разізахист не може пересвідчитися в їхній достовірності. За таких

умов може бути відсутній справедливий баланс міжсторонами.

Основний же ризик полягає у такому: 1) анонімний свідок може виявитися

ненадійним через причини, пов’язані з його минулим (наприклад, раніше у нього

спостерігались випадки розладу психіки, галюцинацій або просто схильність до

брехні); 2) він міг мати невиявлені контакти з обвинуваченим (підсудним), у разі

встановлення яких стала б зрозумілою причина його упередженого ставлення до

останнього; 3) свідок може обмовити обвинуваченого (підсудного).

Доводиться констатувати, що законодавство України зазначеної вище процедури

не передбачає. Проте й за нинішніх умов слідчий (суддя), наприклад, під час допиту

свідка, фактично встановлює його надійність. При цьому свідок може, зокрема,

пояснити, чому він знаходився у тому місці, де було вчинено злочин, і ці відомості

залишаться поза справою (на них поширюється режим таємності), оскільки їхнє

оприлюднення може дати можливість встановити дані про свідка зацікавленим у

цьому особам.

У проекті КПК України міститься цілий розділ, присвячений цій проблемі, але

він фактично повторює Закон, а не деталізує його. Зокрема, в цьому розділі немає

чітких відповідей на такізапитання: 1. Як провадиться впізнання за участю зазначених осіб? Звичайно, це запитання не

виникає при впізнанні осіб за фотознімками, за відеотекою. Коли ж впізнання

провадиться за участю обвинувачених (підозрюваних, підсудних), то постає

запитання про понятих: де вони мають бути за відсутності візуального контакту –

біля того, хто впізнає, чи біля осіб, що підлягають впізнанню?

У проекті КПК України (ст. 203) запропоновано в таких випадках провадити

впізнання в умовах, коли особа, яка пред’явлена для впізнання, не бачить і не чує

того, хто впізнає (ч. 4). Ця слідча дія провадиться в присутності двох понятих, які

повинні пересвідчитись у можливості впізнання за умов, у яких воно провадилось,

про що зазначається в протоколі (ч. 6). На практиці проблема унеможливлення

візуального контакту вирішується шляхом залучення чотирьох понятих, двоє з яких

перебувають у приміщенні біля осіб, що їх упізнають, а ще двоє – поруч із тим, хто

впізнає.

2. Як технічно унеможливити під час заслуховування в закритому судовому

засіданні показань свідків (потерпілих), щодо яких прийнято рішення про

забезпечення конфіденційності відомостей про них, їх візуальний контакт з

іншими учасниками процесу?

3. Чи може суддя перевірити дані про таких “таємничих” свідків?

Наприклад, у Росії в проекті згаданого вище аналогічного законодавчого акта

передбачалося одержання зразка підпису такої особи, що давало суду змогу за

наявності сумнівів перевірити відповідність йому підпису в процесуальному

документі.

Це лише частина запитань, що виникли у процесі розслідування та судового

розгляду кількох кримінальних справ.

Поставлені практикою запитання потребують якнайшвидшого вирішення шляхом

деталізації у відповідних нормативних актах порядку здійснення заходів безпеки

учасників кримінального судочинства, що суттєво зачіпають права інших його учасників. Це сприятиме додержанню законності як на досудовому слідстві, так і під

час судового розгляду кримінальних справ та встановленню істини.

––––––––––––––––––––

1. Адвокат. – 1999. – № 3. – С. 63-64.

2. АнанианЛ.Л. Жестокость в семье. – М., 2000.

3. Бояров В. Деякі питання захисту свідків за законодавством України // Право України.

– 2001. – № 12. – С. 99.

4. Бояров В.І., Рохненко О.В. Про деякі проблеми захисту окремих учасників

кримінального судочинства // Вісник Верховного Суду України. – № 5 (15). – 1999. –

С. 37.

5. Ван Мехелен и другие против Нидерландов: Судебное решение от 23 апреля 1994

года // Европейский суд по правам человека. Избранные решения в 2-х томах. – М.,

2000. – Т. 2. – С. 440-454.

6. Вісник Верховного Суду України. – 1999. – № 6 (16). – С. 22.

7. Гончаров В.Б., Кожевников В.В. Проблемы безопасности участников уголовного

процесса // Гос. и право. – № 2. – 2000. – С. 52-53.

8. Галимов О.Х. Проблемы правового регулирования уголовного судопроизводства с

участием малолетних. – Омск, 1997.

9. Минеева Г.П. Уголовно-правовая охрана свидетеля и потерпевшого// Автореф. дисс.

канд. юрид. наук. – М., 1993

 

“ВІКОВА” ОЗНАКА СЛУЖБОВОЇ ОСОБИ

Р. Максимович

Львівський національний університет імені Івана Франка

вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна

 

 

 

 

 

У статті з’ясовано таку загальну ознаку службової особи, як вік, після досягнення

якого ця особа несе кримінальну відповідальність. Проаналізовано основні положення

стосовно цього питання у доктрині кримінального права.

Ключові слова: службова особа, представник влади, вік.

Дослідження проблеми віку, після досягнення якого особа може бути визнана

службовою, надзвичайно важливе, і сьогодні залишається одним із най

дискусійніших при аналізі поняття службової особи. У доктрині кримінального права

воно може сприяти зменшенню існуючих суперечок, а на практиці – прийняттю

законного рішення при розслідуванні кримінальної справи, адже однією з головних

цілей діяльності науковців є полегшення роботи для працівників правоохоронних і

судових органів.

Питання визначення віку як загальної ознаки службової особи в різний час

вивчали такі вчені як: Л.П. Брич, Н.О. Гуторова, Ш.Г. Папіашвілі, О.Я. Свєтлов,

В.О. Навроцький, Т.К. Щеглова та ін. Проте, наявність деяких змін у законодавстві, і

привернення уваги до не врахованих раніше аспектів дають змогу по-новому підійти

до його вирішення. Саме тому, метою цієї публікації є висвітлення різних поглядів

науковців стосовно того, з якого віку особа може бути визнана службовою, а також

наведення деяких додаткових аргументів на користь однієїз них Досягнення встановленого законом віку є однією з обов’язкових умов

притягнення особи до кримінальної відповідальності та обов’язковою ознакою

суб’єкта злочину. Під віком людини розуміють певний період її розвитку, якісно

своєрідний ступінь формування її особистості [1, c. 75], певний етап її розвитку, який

характеризує ступінь формування її особистості [2, c. 102], період часу від

народження людини до будь-якого моменту відліку, певного періоду її життя, що

відображає анатомо-фізіологічний стан організму людини та ступінь формування її

особистості [3, c. 76]. На думку Р.І. Міхеєва, про вік можна говорити в широкому у

вузькому значенні. У першому випадку дослідник під віком розуміє календарний

період часу, який минув від народження до якого-небудь хронологічного моменту в

житті людини, а в другому випадку – вказаний період психофізичного стану в життя

тієї чи іншої особи, з яким пов’язані як медико-біологічні, соціально-психологічні,

так і правові зміни [4, c. 17]. Загалом можна говорити про чотири підходи щодо

визначення віку. За хронологічним підходом вік – це кількість прожитих років тією

чи іншою людиною, за біологічним (медичним) – рівень фізичного розвитку, за

психологічним – рівень інтелектуального (розумового) розвитку, соціальним – рівень

соціальної адаптації у суспільстві.

Відповідно до загального правила кримінальній відповідальності підлягають

особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років. Особи, що

вчинили злочини у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, підлягають

кримінальній відповідальності лише за вчинення злочинів, вичерпний перелік яких міститься у ч. 2 ст. 22 Кримінального Кодексу України (далі – КК). У понятті

службової особи, яке міститься у п. 1 примітки до ст. 364 КК України, нічого не

сказано про її мінімальний вік. Тобто, якщо формально тлумачити букву закону, то

можна зробити висновок, що службовою особою може бути і неповнолітній, який

досяг 16–17 років. Водночас кримінальний закон чітко вказує, що службова особа

повинна бути або представником влади, або ж займати посаду, яка пов’язана з

виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків

[5, c. 60]. Відповідно до чинного законодавства України неповнолітній не може бути

представником влади [6; 7; 8; 9; 10]. Проте не існує якихось прямих заборон щодо

того, щоб особи у віці до вісімнадцяти років займали посади, пов’язаніз виконанням

організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків. У зв’язку з

цим серед науковців немає єдності стосовно віку, після досягнення якого можна

набути статусу службової особи. Одна група дослідників вважає, що особа може бути

службовою тільки з настанням повноліття.

Зокрема Т.К. Щеглова стверджує, що для зайняття відповідної посади особа має

досягнути вісімнадцяти років [11, c. 75-76]. О.Я. Свєтлов пише, що на практиці

(особливо в сільській місцевості) трапляються випадки, коли неповнолітніх

призначають завідувачами магазинів (часто “штат” такої торговельної установи

складається із одного завідувача, який є і продавцем), клубів і т. ін. На його думку,

службова особа, крім формального заняття якої-небудь посади, повинна володіти

певними знаннями, життєвим досвідом, відповідною освітою, щоб завдяки своїм

суб’єктивним якостям мати змогу виконувати покладені на неї функції [12, c. 130].

Тому, на думку О.Я. Свєтлова, потрібно шляхом удосконалення закону унеможливити визнання службовою особою неповнолітніх, оскільки це суперечить

змісту нашого законодавства. З цією метою він пропонує доповнити визначення

службової особи вказівкою на те, що до них належать повнолітні особи [12, c. 131].

Цього автора підтримують і деякі інші вчені. Наприклад Л.П. Брич та

В.О. Навроцький зауважують, що саме такі якості, на якізвернув увагу О.Я. Свєтлов,

дають змогу усвідомлювати протиправність дій, які виходять за межі простих

моральних принципів ,,Не убий”, ,,Не вкради”. Оцінка дій, що входять в об’єктивну

сторону посадових злочинів, як протиправних і кримінально караних не завжди

доступна розумінню неповнолітньої особи [5, c. 60].

Проте, найвагомішим аргументом на користь того, що службовою особою може

бути лише повнолітній, Л.П. Брич і В.О. Навроцький називають те, що виконання

відповідних обов’язків полягає у здійсненні функцій представника, оскільки

адміністративно-господарська чи організаційно-розпорядча діяльність виконується

від імені і за відповідним дорученням власника підприємства, установи, організації.

Цивільне ж законодавство передбачає, що представником може бути лише

повнолітня особа [5, c. 60].

Також ці науковцізвертають увагу на те, що особи, які не досягли повноліття, не

можуть виступати суб’єктами законної підприємницької діяльності, виконувати

організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов’язки. Хоча в

законодавстві жодних прямих обмежень з приводу віку суб’єктів підприємництва

немає, але на них у повному обсязі поширюються вимоги цивільного законодавства

про дієздатність і представництво, які можуть мати місце після досягнення особою

повноліття. Крім того, виконання цими особами своїх функцій часто пов’язане з

укладенням договору про повну матеріальну відповідальність. Такий договір відповідно до норм трудового законодавства може бути укладений тільки з особою,

яка досягла вісімнадцятирічного віку. І на їхню думку, слушною є пропозиція

О.Я. Свєтлова щодо вдосконалення законодавства в частині визначення поняття

службової особи [5, c.60].

І.І. Карпець пише, що за деякі види злочинів, наприклад за зловживання владою

чи службовим становищем, особи, які досягли шістнадцятирічного віку, не можуть

нести відповідальності, оскільки практично вони не займають посади, на якій вони б

могли ,,зловжити’’ своїм становищем. Якщо б така людина і була призначена на таку

посаду (уявимо собі це), то притягати її до відповідальності недоцільно, оскільки

вона ні життя, ні виробництва не знає. І „розпочинати” своє життя й трудову

діяльність з притягування до кримінальної відповідальності не повинна [13, c.177].

Низка інших авторів такожвважають можливим визнати особу службовою тільки

після досягнення нею вісімнадцяти років, не зазначаючи при цьому жодних

аргументів [14, c. 97; 15, c. 49].

Зокрема, на думку В.М. Бурдіна, потрібно саме в КК передбачити, що

неповнолітні не можуть бути суб’єктами злочинів, де виконавцем зазначено

службову особу. Він пропонує включити в КК окрему статтю чи її частину, де

зазначити, що особи, які не досягли 18-річного віку, не можуть бути суб’єктами тих

злочинів, виконавцем яких є лише службова особа [15, c. 49].

Не зовсім чітким і послідовним є, на нашу думку, погляд Ш.Г. Папіашвілі.

Спочатку цей автор вказує, що суб’єктом службових злочинів може бути тільки

осудна службова особа, яка досягла шістнадцятирічного віку [16, c. 94]. Згодом він

піддає критиці пропозицію О.Я. Свєтлова щодо внесення відповідних змін у

визначення поняття цього спеціального суб’єкта злочину, оскільки, по-перше, воно

суперечить загальноприйнятому правилу – ,,кримінальній відповідальності

підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років”; по-

друге, неповнолітня особа не може бути призначена чи обрана на таку посаду, про

яку йдеться у відповідній статті КК [16, c. 139]. Н.О. Гуторова спочатку пропонувала передбачити в законодавстві можливість

призначення на посади керівників та головних (старших) бухгалтерів суб’єктів

господарської діяльності лише осіб, які досягли вісімнадцятирічного віку. У

випадках призначення неповнолітніх на зазначені посади відповідальність за їх

протиправні (у тому числі й злочинні) діяння мають нести особи, які прийняли

рішення про це призначення [17, c. 289]. Видається, що така думка є хибною,

оскільки не відповідає загальновизнаному принципу кримінального права –

особистої (індивідуальної) відповідальності особи за вчинений злочин. Згодом, в

іншій своїй праці, Н.О. Гуторова визнала службовою особу, яка досягла

шістнадцятирічного віку [18, c. 107, 111, 127, 164, 168, 171, 177, 184, 239].

Друга група науковців допускає можливість того, що службовою може бути

особа і з шістнадцятирічного віку, проте не обґрунтовують цього, мабуть вважаючи,

що цей спеціальний суб’єкт злочину не наділений особливостями порівняно із

загальним [19, с. 540; 20, с. 55].

Видається, що погляди першої групи криміналістів є цілком прийнятними щодо

внесення відповідних змін і доповнень у визначення поняття спеціального суб’єкта

злочину, але, вважаємо, що можна визнати особу службовою і з шістнадцятирічного

віку на таких підставах. По-перше, в житті можлива ситуація, коли молода людина значно випереджає своїх однолітків як у фізичному, так і в розумовому розвитку

(наприклад, всім відомо, що інколи особа достроково закінчує школу, або ж вступає

до вищого навчального закладу раніше за своїх ровесників). Майбутні розумові,

моральні, фізичні та інші якості людини не запрограмовані однаковою мірою для

всіх. Кожна із цих якостей становить собою новоутворення, єдність природженого і

набутого. Особа значною мірою сама себе створює в результаті власної діяльності,

роботи над собою, яка зумовлена обраними інтересами, ідеалами, життєвими цілями

і, звичайно ж, під впливом умов життя і виховання. Зокрема, З.А. Астеміров

стверджує про те, що визнання неповнолітніх раннього юнацького віку (16–17 р.)

осудними і кримінально відповідальними узгоджується зїх соціально-психологічною

характеристикою (під осудністю автор має на увазі зрілість – Р.М.) [21, c. 45]. По-

друге, певною мірою на користь цієї позиції свідчить і роз’яснення п. 20 постанови

Пленуму Верховного Суду України ,,Про судову практику у справах про

зґвалтування та інші статеві злочини” від 27 березня 1992 р., де зазначено, що за

примушування жінки до статевого зв’язку, що передбачено ст. 119 КК 1960 р.

(ст. 154 чинного КК) відповідальність можуть нести особи, яким на момент вчинення

злочину виповнилося шістнадцять років. Це положення відображене і в кримінально-

правовій літературі [22, c. 101; 1, с. 368; 23, с. 25]. Як відомо, суб’єктом злочину є

особа, від якої жінка або чоловік матеріально чи службово залежні. Тобто, одним із

можливих суб’єктів цього злочину є службова особа. Безперечно, що це має

стосуватися також і інших злочинів, суб’єктами яких є службові особи. По-третє,

виконання обов’язків службовою особою не завжди пов’язане із укладенням

договору про повну матеріальну відповідальність. Коли такий договір навіть

укладено, то це, згідно із чинним законодавством, не є підставою для визнання особи службовою. По-четверте, в цивільному законодавстві немає вимоги з приводу того,

що представником може бути тільки повнолітня особа, а головне, щоб вона була

наділена повною цивільною дієздатністю. По-п’яте, відповідно до ч. 1 ст. 35

Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р. (далі – ЦК) повна цивільна

дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і

працює за трудовим договором, а також неповнолітній особі, яка записана матір’ю

або батьком дитини. Згідно із ч. 3 ст. 35 ЦК повна цивільна дієздатність може бути

надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і яка бажає займатися

підприємницькою діяльністю. Відповідно до ч. 2 ст. 34 ЦК у разі реєстрації шлюбу

фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності

з моменту реєстрації шлюбу [24]. Питання реєстрації шлюбу регулюються Сімейним

кодексом України від 10 січня 2002 р. (далі – СК), у ст. 22 якого йдеться про те, що

особи, які бажають зареєструвати шлюб, мають досягти шлюбного віку на день

реєстрації шлюбу. Шлюбний вік для жінки встановлено з сімнадцяти, а для чоловіка

– з вісімнадцяти років [25]. Визначення різного шлюбного віку для жінки та чоловіка

не є відступленням від конституційного принципу рівностей статей: це – результат

відмінності жіночого та чоловічого організмів, тих фізіологічних процесів, які

відбуваються в них [26]. У ст. 23 СК передбачено, що за заявою особи, яка досягла

чотирнадцяти років, за рішенням суду їй може бути надано право на шлюб, якщо

буде встановлено, що це відповідає її інтересам [25]. На підставі останнього

положення теоретично можна уявити ситуацію, коли вже в чотирнадцять років особа

може набути повної цивільної дієздатності. Проте, в цьому віці особа ще не може

відповідати за злочини, суб’єктом яких є службова особа, оскільки в ч. 2 ст. 22 КК

міститься вичерпний перелік злочинів, за вчинення яких кримінальна відповідальність настає з чотирнадцятирічного віку. Видається, через ці обставини

особа може бути визнана службовою з шістнадцятирічного віку.

В літературі також висловлено думку про те, що на практиці, як виняток,

неповнолітній може бути визнаний службовою особою, якщо він є членом

молодіжної громадської організації [27, c. 52]. Відповідно до ст. 4 Закону України

,,Про молодіжні та дитячі громадські організації’’ від 1 грудня 1998 р. засновниками

молодіжних та дитячих громадських організацій можуть бути особи, які досягли

15-річного віку [28]. Може видатися, що коли після створення цих організацій

зазначені особи займають посаду, пов’язану із виконанням організаційно-

розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, як того вимагає

кримінальний закон, то є всі підстави для визнання їх вже в цьому віці службовими.

Проте, ми поділяємо думку Л.П. Брич і В.О. Навроцького стосовно того, що

підприємства, засновані на приватній формі власності, не можуть бути віднесені до

громадських, оскільки в останніх не персоніфікована і не виділена частка, що

належить кожному. Таке розуміння, на їхню думку, ґрунтується на семантичному

значенні слова ,,громадський” [29]. Навряд чи може трапитись таке, коли відповідна

громадська організація створена на державній чи комунальній формі власності. На

основі цього ми не вбачаємо підстав для визнання осіб, які досягли 15-річного віку і є

засновниками молодіжних чи дитячих громадських організацій службовими особами.

Підсумовуючи вищенаведене, вважаємо, що питання про вік, з якого особа може

бути визнана службовою, має вирішуватися залежно від того, за якою ознакою вона

визнається цим спеціальним суб’єктом злочину. Виконувати функції представника

влади вона може лише з настанням повноліття, а займати посаду, пов’язану з

виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських

обов’язків – після досягнення шістнадцятирічного віку.

1. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року

/ За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. – К.: Каннон, А.С.К., 2002. – 1104 с.

2. Кримінальне право України. Загальна частина: Підручник. (Ю.В. Олександр,

В.І. Антипов, М.В. Володько та ін.). Вид. 3-тє, переробл. та допов. / За ред..

М.І. Мельника, В.А. Клименка. – К.: Юридична думка, 2004. – 352 с.

3. Кримінальне право в запитаннях і відповідях. Загальна частина. (Посібник для

підготовки до іспитів) / За заг. Ред. В.А. Клименка. – К.: Атіка, 2003. – 288 с.

4. Михеев Р.И. Проблемы вменяемости, вины и уголовной ответственности (Теория и

практика): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1995. – 70 с.

5. Навроцький В.О., БричЛ.П. Ознаки посадової особи та кваліфікація господарських

злочинів вчинених нею // Підприємництво, господарство і право. – 2001. – № 1. –

С. 58-62.

6. Конституція України від 28 червня 1996 року // Відомості Верховної Ради України. –

1996. – № 30. – Ст. 141.

7. Закон України ,,Про прокуратуру” від 5 листопада 1991 року // Відомості Верховної

Ради України. – 1991. – № 53. – Ст. 793.

8. Закон України ,,Про Конституційний суд України” від 16 жовтня 1996 року //

Відомості Верховної Ради України. – № 49. – Ст. 272.

9. Закон України ,,Про статус суддів” від 15 грудня 1992 року // Відомості Верховної

Ради України. … 1993. – № 8. – Ст. 56. 10. Закон України ,,Про міліцію” від 20 грудня 1990 року // Відомості Верховної Ради

України. – 1991. – № 4. – Ст. 20.

11. Щеглова Т.К. Применение уголовно-правовой нормы о должностной халатности. –

Проблемы борьбы с преступной неосторожностью / ДВГУ. … 1978. – Вып. 2 –

С. 68-77.

12. Свєтлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. – К.: Наукова думка. …

1978. – 303 с.

13. Карпец И.И. Современные проблемы уголовного права и криминологии. – М.,

,,Юрид. Лит.”, 1976. – 224 с.

14. Павлов В.Г. Субьект преступления. – Спб.: Изд-во ,,Юридический центр Пресс”. –

2001. – 318 с.

15. Бурдін В.М. Особливості кримінальної відповідальності неповнолітніх в Україні. – К.:

Атіка, 2004. – 240 с.

16. ПапиашвилиШ.Г. Должностные преступления в теории уголовного права,

законодательстве и судебной практике. Тбилиси: Издательство Тбилисского уни–та. –

1988. – 304 с.

17. Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України. – Харків:

В-во Національного університету внутрішніх справ. … 2001. – 320 с.

18. Гуторова Н.А. Преступления в сфере хозяйственной деятельности: Раздел VII

Особенной части Уголовного кодексса Украины с научно-практическим

комментарием. – Х.: ООО ,,Одиссей”, 2003. – 256 с.

19. Науковий коментар Кримінального кодексу України / М.Й. Коржанський – К.: Атіка,

Академія, Ельга – Н, 2001. – 656 с.

20. Гришаев П.И., Здравомыслов Б.В. Взяточничество: понятие, причины, квалификация.

Учеб. пособие. – М. – 1988. – 136 с.21. Астемиров З.А. Уголовная ответственность и наказание несовершеннолетних

(Теоретическое введение в изучение специального курса). Учеб. пособие. – М. – 1970.

– 126 с.

22. Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник. (Ю.В. Александров,

О.О. Дудоров, В.А. Клименко та ін.) / За ред. М.І. Мельника, В.А. Клименка. – К.:

Юридична думка, 2004. – 656 с.

23. Яковлєв Я.М. Половые преступления. – Душанбе: Изд. ,,Ирфон”. – 1969. – 454 с.

24. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Відомості Верховної Ради

України. – 2003. – № 40-44. – Ст. 356.

25. Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 р. // Відомості Верховної Ради України. –

2002. – № 21-22. – Ст. 135.

26. Ромовська З.В. Сімейний кодекс України: Науково-практичний коментар. – К.:

Видавничий Дім ,,ІнЮре”, 2003. – 532 с.

27. Галахова А.В. Превышение власти или служебных полномочий: Вопросы уголовно-

правовой квалификации. – М.: ЮЛ, 1978. – 95 с.

28. Закон України ,,Про молодіжні та дитячі громадські організації” від 1 грудня

1998 року // Відомості Верховної Ради України. … 1999. – № 1. – Ст. 2.

29. БричЛ.П., Навроцький В.О. Кримінально-правова кваліфікація ухилення від

оподаткування в Україні: Монографія / Вступна ст. М.Я. Азарова. – Атіка, 2000. –

288 с

 

КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА РЕСТИТУЦІЯ

(ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ ТА ДЕЯКИХ ІНШИХ

ЄВРОПЕЙСЬКИХ ДЕРЖАВ)

М. Хавронюк

Головне науково-експертне управління апарату Верховної Ради України

 

 

 

 

У статті розглядаються окремі проблеми інституту кримінально-правової реституції

за законодавством України та окремих зарубіжних країн

Ключові слова: реституція, злочин, позивач.

Кримінально-правова реституція (лат. rеstitutіо – поновлення) – це поновлення

прав і законних інтересів потерпілого від злочину шляхом відшкодування

обвинуваченим, підсудним чи засудженим завданої потерпілому матеріальної та

моральної шкоди.

Основою кримінально-правової реституції є restitutio іп іпtergrит – поновлення у

початковому становищі як форма захисту порушених прав у римському цивільному

праві, що застосовували у випадках, коли угоду було укладено внаслідок, зокрема,

обману чи погрози. На відміну від цивільно-правової реституції кримінально-правова

реституція не може бути двосторонньою. Проте, в цивільному праві України

одностороння реституція також застосовується, зокрема, у разі визнання недійсною

угоди, укладеної внаслідок обману, насильства, погрози, у зобов’язаннях, що

виникають череззаподіяння шкоди або із безпідставного набуття майна тощо [5].

В Україні та інших постсоціалістичних державах питання цивільної

відповідальності у разі вчинення злочину традиційно належить до сфери

кримінально-процесуального, цивільного і цивільного процесуального права, а тому

у кримінальних законах майже не відображене, і фахівці з кримінального права цих

питань, як правило, уникають. Практично єдиним фахівцем саме з кримінального права, хто досліджував це

питання, є А.М. Бойко. Він звертався і до досвіду зарубіжних держав, що, міжіншим,

дало йому змогу сформулювати слушні висновки про те, що кримінально-правовий

обов’язок відшкодування заподіяноїзлочином шкоди:

1) за кримінальним законодавством різних держав використовують як вид

покарання (основного чи додаткового), як умову для застосування умовного

засудження та відстрочки виконання вироку (і в цій якості є найефективнішим

засобом досягнення цілей ресоціалізації та спеціального попередження), у разі

дострокового зняття судимості, а добровільне здійснення такого відшкодування

оцінюють як позитивну посткримінальну поведінку підсудного під час призначення

йому покарання;

2) є кримінально-правовим засобом впливу на засудженого;

3) може бути ефективним засобом покарання, але тільки щодо неповнолітніх;

4) пов’язаний з виконанням, насамперед, пенальних і лише, у другу чергу,

компенсаційних функцій;

5) у разі покладення його на засудженого має узгоджуватися судом з накладеним

покаранням у вигляді штрафу, щоб не погіршувати можливостей здійснення відшкодування; при цьому можливе застосування штрафу на пільгових умовах

(зокрема частинами);

6) може бути виконаний засудженим за допомогою інших осіб тощо [1, с. 8, 14].

Ці висновки є справедливими і на сьогодні, за винятком того, що насправді

обов’язок відшкодувати заподіяну злочином шкоду як вид покарання не

застосовується. Він застосовується як вид, так званого, „заходу” („заходу безпеки”),

але покарання і „захід” – не одне й те саме [12, c. 368-389, 599-605]. Як окремий вид

покарання примусова кримінально-правова реституція застосовується хіба що в

Англії. Відповідно до ст. 104 Закону про кримінальне судочинство суд може наказати

правопорушникові сплатити відшкодування потерпілому за образу його особи або

втрачене майно. Місцеві (магістратські) суди можуть призначити відшкодування до

2 тис. фунтів стерлінгів за будь-яке одиничне правопорушення [3, с. 155].

У кримінальному законодавстві відшкодування заподіяної злочином шкоди

розглядають в двох аспектах – як добровільне і як примусове. З цього випливають і

різні правові наслідки такого відшкодування Добровільна кримінально-правова реституція може полягати у відверненні

винним шкідливих наслідків вчиненого злочину (наприклад, повернення викраденого

майна) та/або відшкодуванні завданих збитків (відшкодування вартості поховання

або лікування потерпілого – витрати на медикаменти, лікувальне харчування,

відшкодування вартості знищеного чи викраденого майна тощо) чи усуненні

заподіяної шкоди (заміна пошкодженої речі на аналогічну, її ремонт тощо).

У новомуКК України передбачене розширення стимулюючої функції добровільної

кримінально-правової реституції. Так, добровільна кримінально-правова реституція

визнається обставиною, що пом’якшує покарання (п. 2 ч. 1 ст. 66), а також однією з

умов, необхідних для прийняття рішення про: звільнення від кримінальної

відповідальності у зв’язку з дієвим каяттям (ст. 45); та у зв’язку з примиренням

винного з потерпілим (ст. 46); звільнення від кримінальної відповідальності за

ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів (ст. 212) або за

незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289); призначення більш м’якого

покарання, ніж передбачено законом (п. 2 ч. 1 ст. 66 і ст. 69). Аналогічні положення

існують у кримінальних законах більшості інших державЄвропи.

Що стосується примусової кримінально-правової реституції, то в Україні вона

передбачена ст. 105 КК. Згідно з цією статтею неповнолітній, який вчинив злочин

невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо

буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки

він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання. У цьому

разі суд може застосувати до неповнолітнього, який досяг п’ятнадцятирічного віку і

має майно, кошти або заробіток, такий примусовий захід виховного характеру, як

покладення обов’язку відшкодувати заподіяні майновізбитки.

У решті випадків, коли треба було б застосувати примусову кримінально-правову

реституцію, застосовуються широкі можливості, передбачені Цивільним кодексом

України (ЦК). Якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є

неплатоспроможною, то завдана внаслідок злочину майнова шкода майну фізичної

особи або шкода, заподіяна каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я чи смертю,

відшкодовується потерпілому та відповідним іншим особам (дитині потерпілого,

його дружині тощо) державою (ст.ст. 1177, 1207 ЦК). Умови та порядок такого

відшкодування встановлюються законом [4].  Проектом Кримінального кодексу України, підготовленим робочою групою

Комісії Верховної Ради України з питань правопорядку та боротьби із злочинністю

під керівництвом доктора юридичних наук, професора В.М. Смітієнка, було

запропоновано передбачити примусову кримінально-правову реституцію як вид

покарання (ст. 52). Таке покарання мало застосовуватись до фізичних та юридичних

осіб і полягати у примусовому та обов’язковому відшкодуванні засудженим завданої

потерпілому матеріальної і моральної шкоди. При цьому питання про застосування

кримінально-правової реституції за проектом підлягало обов’язковому розглядові

судом у будь-якій кримінальній справі, навіть незалежно від наявності у ній

потерпілого, а незастосування її мало бути мотивованим у вироку. Пропонувалось

виділяти повну і неповну кримінально-правову реституцію, а також встановити, що

кримінально-правова реституція щодо неповнолітнього, якого визнано винним, має

проводитися за рахунок наявних його коштів та коштів батьків або осіб, які їх

замінюють [2, с. 24].

Так само, як і в КК України, в кримінальних законах більшості інших держав

кримінально-правова реституція прямо зазвичай не згадується і присвячених їй

спеціальних розділів чи глав у цих КК, як правило, немає. Проте існують і винятки.

У КК Польщі обов’язок відшкодувати шкоду віднесено до кримінально-правових

заходів. Він покладається на засудженого за заявою потерпілого чи іншої

уповноваженої особи у разі засудження за злочини: які викликали смерть, тяжкий

розлад здоров’я, порушення діяльності органів чи розлад здоров’я; проти безпеки

руху; проти довкілля; проти власності; господарські. При цьому положення

цивільного права щодо позовної давності не застосовуються (ст. 46) [8]. Іспанський законодавець вважав за необхідне включити питання про

кримінально-правову реституцію саме до кримінального закону. У КК Іспанії

встановлено, що кожна особа, яка підлягає кримінальній відповідальності за

вчинення злочину чи проступку, також притягується і до цивільної відповідальності,

якщо заподіяно збитки; розгляд справи про відшкодування збитків окремо від

розгляду кримінальної справи – у порядку цивільної юрисдикції – є можливим лише

за бажанням потерпілого (ст.ст. 116, 126). Виняток з цього правила зроблено у ст. 272

лише стосовно злочинів проти інтелектуальної власності: похідна від них цивільна

відповідальність настає за Законом про інтелектуальну власність. У КК Іспанії

ретельно визначено: 1) межі цивільної відповідальності у разі вчинення злочину чи

проступку (ст. 116); 2) можливість заміни її суб’єкта, зокрема страхувальником (ст.

117); 3) випадки, за яких особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності, не

звільняють від цивільної відповідальності (ст. 118); 4) випадки, коли цивільна

відповідальність, у т. ч. додаткова, покладається на фізичних чи юридичних осіб,

зокрема тих, діями яких створено умови для вчинення злочинного діяння (ст.ст. 118,

120, 122) (йдеться, наприклад, про: батьків неповнолітніх; юридичних осіб, які

займаються виробництвом чи комерцією, за злочини чи проступки, вчинені їхніми

працівниками під час виконання своїх обов’язків; фізичних чи юридичних осіб, які

володіють засобами підвищеної небезпеки, з використанням яких були вчинені

злочини чи проступки; осіб, які налякали людину, внаслідок чого вона вчинила

злочин чи проступок у стані сильного страху); 5) випадки субсидіарної цивільної

відповідальності держави, провінції тощо за шкоду, заподіяну їхніми

представниками, агентами, посадовими особами під час виконання своїх обов’язків

(ст. 121). Ст. 124 цього КК встановлює, що особа, яка підлягає кримінальній

відповідальності, сплачує також судові витрати, котрі охоплюють, серед інших, і

гонорари „приватних обвинувачів” за участь в процесі у справах, порушених за

скаргою потерпілого.

Відповідно до ст. 126 КК Іспанії, у випадках, коли засуджений зобов’язаний

сплатити штраф як призначене йому покарання, відшкодувати збитки і судові

витрати, а також сплатити гонорар власному адвокату, усі стягнення з його майна

здійснюються у такому порядку:

у першу чергу – відшкодовуються збитки;

у другу чергу – відшкодовуються витрати на гонорар приватному обвинувачу;

у третю чергу – відшкодовуються витрати на гонорар власному адвокату;

у четверту чергу – стягується штраф Такий порядок є яскравим свідченням намагання держави захистити права і

законні інтереси потерпілих від злочинних діянь. Ст. 378, що передбачає відповідні

стягнення у разі засудження особи за злочини, пов’язані з наркотичними та

подібними засобами, є єдиною у КК Іспанії, яка дещо змінює цей порядок: збитки і

штраф відшкодовується першочергово.

Цікаво також, що згідно з КК Іспанії (ст. 136), судимість не може бути знята,

якщо особа не „виконала цивільної відповідальності”, що випливала із злочинного

діяння (крім випадків визнаної судом неплатоспроможності).

Деякі статті Книги 2 КК Іспанії містять санкції цивільно-правового характеру.

Наприклад, у разі вчинення відповідних злочинів, пов’язаних з управлінням

територіями ізахистом історичної спадщини (ст.ст. 319, 321, 323), суд, як зазначено у

цих статтях, може призначити за рахунок винного, наприклад, руйнування

незаконної будівлі або реконструкцію чи реставрацію незаконно зруйнованої

споруди, або поновлення пошкодженої споруди. Отже, у нормах цього КК зазначені

санкції набувають кримінально-правового характеру [7].

У Загальній частині КК Сан-Марино міститься спеціальний розділ 6 „Цивільні

зобов’язання” та інші дії, що випливають іззлочину. Ним передбачено, зокрема, таке:

1) засуджений відповідає особистим майном за виконання таких зобов’язань:

а) сплата на користь потерпілого видатків на лікування і харчування, понесених за

час хвороби; б) відшкодування збитків, фізичної і моральної шкоди, повернення

майна, яким він незаконно заволодів чи яке незаконно привласнив; в) сплата

потерпілому видатків, пов’язаних з наданням йому юридичної допомоги; г) сплата

власному захисникові видатків і гонорару; д) сплата судових витрат. Погашення

злочину погашає лише останнє з цих зобов’язань. Пособники злочину несуть

солідарну з виконавцем відповідальність (ст.ст. 140, 142, 143);

2) засуджений зобов’язаний за свій рахунок опублікувати у друкованих засобах

масової інформації обвинувальний вирок, якщо є відповідне прохання потерпілого і

таке опублікування є засобом відшкодування моральної шкоди (ст. 141);

3) злочин тягне конфіскацію речей, належних обвинуваченому, які: а) слугували

чи були призначені для вчинення злочину; б) були доходом від злочинної діяльності;

в) були прибутком, одержаним в результаті злочину; г) заборонені до виготовлення,

використання, носіння, зберігання, відчуження чи торгівлі (ст. 147) [9].

Відповідно до глави III Книги 1 КК Бельгії (ст.ст. 44-50), засудження до покарань

не виключає стягнення шкоди і відшкодування збитків, завданих потерпілому. При цьому, якщо майна засудженого недостатньо, щоб покрити засудження до штрафу,

стягнення шкоди і відшкодування збитків, то штраф застосовують в останню чергу

(проте, судові витрати стягують першочергово). Усі особи, засуджені за вчинення

одного правопорушення, несуть солідарну відповідальність за заподіяні шкоду і

збитки, якщо тільки суддя мотивовано не визначить інше.

У ст. 123 – decies цього КК зазначено, що компанії, комерційні товариства несуть

цивільну відповідальність у виглядізасудження їх до відшкодування шкоди ізбитків,

штрафу, витрат, конфіскаціїза вчинення їхніми органами або службовцями (членами

товариств) злочинів чи проступків проти зовнішньої безпеки держави [6].

У КК Швеції як вид спеціальних заходів виділяється покладення обов’язку

відшкодувати шкоду (ст. 8 гл. 1) [10].

Книга 1 КК Італії містить окремий розділ VII „Про цивільні санкції”. В цьому

розділі є чіткі приписи щодо зобов’язань особи яка вчинила злочинне діяння. Будь-

яке злочинне діяння зобов’язує винного: 1) поновити порушений стан за правилами

цивільних законів, а злочинне діяння, яке заподіяло майнову чи немайнову шкоду,

відшкодувати шкоду (ст. 185). Відповідальність є солідарною (ст. 187);

2) опублікувати за свій рахунок обвинувальний вирок, коли таке опублікування є

засобом відшкодування немайнової шкоди (ст. 186). Крім того, засуджений

зобов’язаний відшкодувати державі витрати на його утримання у каральних

установах (ст. 188). Окремі цивільні зобов’язання можуть переходити на інших осіб. Так, шкода,

заподіяна злочинним діянням, може бути відшкодована особами, які відповідальніза

діяння винного згідно з цивільними законами (ст.ст. 185, 196). Підприємства і

установи, які мають права юридичних осіб, за винятком держави, провінцій і комун у

разізасудження їхнього представника, адміністратора чи особи яка перебуває у стані

залежності, за проступок, який є порушенням обов’язків, пов’язаних із правовим

статусом винного, зобов’язані сплатити у випадку неплатоспроможностізасудженого

суму, що дорівнює призначеному штрафу (ст. 197) [11].

Для того, щоб забезпечити надійний захист прав потерпілих у КК України,

потрібно регламентувати усі необхідні питання щодо застосування кримінально-

правової реституції. Для цього слід використати багатий і апробований досвід

європейських держав, передусім Іспанії, Сан-Марино та Італії. Втім, ці питання

потребують ґрунтовної і комплексної розробки. Тому, наразі, ми обмежимось лише

узагальненням необхідного для цього матеріалу стосовно добровільної та примусової

реституції, як вона регламентується законодавством України та держав

континентальної Європи.

Однією із специфічних рис кримінально-правової реституції має бути

непоширення на неї строків позовної давності, встановлених цивільним

законодавством (строки позовної давності, на нашу думку, мають відповідати

строкам давності кримінального переслідування).

Кримінально-правова реституція (у формі примусового відшкодування завданої

злочином майнової шкоди потерпілому, а також примусового відшкодування

моральної шкоди), на нашу думку, не повинна відноситися ні до покарань, ні до

заходів безпеки, оскільки є особливим кримінально-правовим інститутом. 1. Бойко А.М. Кримінально-правовий обов’язок відшкодування заподіяної злочином

шкоди: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К.: Київський університет ім. Тараса

Шевченка, 1995. – 24 с.

2. Кримінальний кодекс України. Проект. Внесений народним депутатом України

О.Б. Матковським. – Сектор реєстрації законопроектів. Реєстраційний № 41 від

03.08.1995 р. – 164 с.

3. Лейленд П. Кримінальне право: Злочин, покарання, судочинство (англійський підхід).

– К.: Основи, 1996. – 207 с.

4. На сьогодні такого закону ще немає. Але 25 жовтня 2004 р. на розгляд Верховної

Ради України внесено проект Закону України „Про відшкодування за рахунок

держави матеріальної шкоди громадянам, які потерпіли від злочину”

(реєстр. № 6283).

5. Подопригора А.А. Основы римского гражданского права: Учеб. Пособие для

студентов юрид. вузов и факультетов. – 2-е изд., перераб. – К.: Вентури, 1995. – 288 с.

6. Уголовний кодекс Бельгии / Науч. ред. Н.И. Манцев. – СПб.: Юридический центр

Пресс, 2004.

7. Уголовный кодекс Испании / Науч. ред. Н.Ф. Кузнецова, Ф.М. Ретешников. – М.:

Зерцало, 1998.

8. Уголовний кодекс Республики Польша / Науч. ред. А.И. Лукашов, Н.Ф. Кузнєцова. –

СПб.: Юридический центр Пресс, 2001.

9. Уголовный кодекс Республики Сан-Марино / Науч. ред. С.В. Максимов. – СПб.:

Юридический центр Пресс, 2002.

10. Уголовный кодексШвеции / По сост. на 1 мая 1999 г. – М.: Изд-во МГУ, 2000. – 167 с.

11. Итальянский Уголовный кодекс 1930 г. / Перевод М.М. Исаева – М.: Юриздат НКЮ

СССР, 1941. – 175 с.; Codice Penale. Libro Primo: http://icpo.at.tut.by/crimru.html .

12. Хавронюк М.І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної

Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації. Монографія. – К.:

Юрисконсульт, 2006. – 1048 с

 
Авторизація
Пошук