Головна

 

 

Львівське міське право: поняття, джерела, періодизація та зміст
В. Кіселичник
©
Львівський національний університет імені Івана Франка
вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна

 

 

 

 

У статті аналізується поняття та зміст львівського міського права як специфічного правового явища, а також основні періоди його становлення та розвитку. Досліджені джерела міського права засвідчили вплив на його розвиток міських самоврядних органів.

Ключові слова: львівське міське право, міська громада, органи міського самоврядування, джерела міського права.

Формування сучасного праворозуміння створює для дослідника історії права нові можливості і більш ефективний інструментарій, дає можливість повертатися до наукових проблем і гіпотез, які можна вважати фундаментальними.

Однією з таких актуальних наукових проблем є львівське міське право. Термін "львівське міське право" знаходимо у М. Владимирського-Буданова [1, с.185], наукові розвідки якого започатковують підхід до нього як до специфічного правового явища. Однак для цього етапу постановки наукової проблеми характерною є неоднозначність, багатомірність терміна "львівське міське право".

Львівське міське право – це право, становлення якого було започатковане наданням м. Львову магдебурзького права і розвиток якого припадає на період середньовіччя. Але було б методичною помилкою обмежувати його хронологічні рамки тільки епохою середніх віків. Логічно пов’язати розвиток міського права й у більш пізній – австрійський період, а саме, коли львівська громада користувалася широкою автономією щодо вирішення практично всіх питань своєї життєдіяльності.

Аналіз міського права у Львові відбувався в умовах традиційної відмінності у підходах щодо його вивчення між істориками і правниками. Історики здебільшого розглядали міське право як санкціоноване державою право на самоврядування, акцентуючи увагу на питаннях, коли було надано Львову магдебурзьке право, як воно застосовувалося, як повсякденне життя львівської громади співвідносилося з нормами права. Для істориків права ці питання є також важливими, але основою наукового аналізу є дослідження природи і джерел міського права, правотворчої діяльності самоврядних органів, змісту правових норм та механізмів їхньої реалізації. Отже, юристи схильні розглядати міське право як систему правових норм, які регулюють сферу життєдіяльності міської територіальної громади.

Одним із перших у вітчизняній історіографії юридичний підхід до аналізу міського права застосовував С.М. Іваницький-Василенко. У науковій розвідці "Джерела магдебургського права в Західній Русі й Гетьманщині", нещодавно введеній в науковій обіг І. Усенком, він не зупинився на традиційних історичних проблемах магдебургії, а намагався з’ясувати зміст норм магдебурзького права в Україні та порівняти з аналогами у німецьких містах [2, с.123-131]. На думку І. Усенка, саме С.М. Іваницький – Василенко заклав методологічний підхід, який досі не знайшов свого гідного продовження.

Історико – правовий підхід прямо пов’язує правовий статус міста з міським правом. Відомий дослідник Ф. Тарановський зазначав, що, зокрема, у Німеччині наприкінці ХІІ ст., згідно з наданими містам привілеями, формується модель вільної міської громади, виникає місто в юридичному розумінні як громада вільних людей в укріпленому місці, з правом власної юрисдикції і самоуправління, правом на ведення торгівлі та утворення цехів [3, с.4].

Дослідник історії магдебурзького права в Україні Т. Гошко вважає, що міста в правовому сенсі є витвором саме середньовіччя. Раніше вони виконували радше торговельні та господарські функції, і лише отримавши самоврядування, оформивши свій правовий статус, міста стають такими, якими ми звикли їх бачити [4, с.4].

У польській історіографії показовою є думка О. Ланге: "Колонізація німецька принесла собою до Польщі право міське, якого Польща перед тим не знала, а без міського права немає міст в повному правничому значенні цього слова" [5, с.12-13].

Історія міського права у Львові є вагомою складовою історії міста. Вона підтверджує концепцію про місто як автономну корпорацію, відповідно до якої головна системоутворююча ознака міста – громада [6, с.14-15]. Вибудовуючи хронологічні рамки дослідження львівського міського права варто орієнтуватися на ті періоди, коли місто було не просто поселенням людей з властивими господарськими чи іншими функціями, а міською громадою, яка була наділена самоврядними повноваженнями, зокрема, правотворчістю.

Складною, певною мірою, є проблема історичної періодизації дослідження міського права. Взагалі нами була запропонована схема історії львівської громади та міського самоврядування, яка містила декілька самостійних періодів.

Перший період – це період самоврядування княжого Львова. Хоча про цей період є мало відомостей, деякі автори вважають його єдиним періодом, який можна віднести до руської (української) самоврядної традиції. Другий період розпочинається з надання місту магдебурзького права і охоплює практично все середньовіччя. Третій період пов’язаний зі становленням у м. Львові у другій половині ХІХ ст. модерного самоврядування і триває до 30-х років ХХ ст. У цьому періоді виділяється короткочасне, але важливе самоврядування часів Західноукраїнської Народної Республіки.

Однак цю схему не можна механічно переносити у дослідження міського права. На нашу думку, у розвитку львівського міського права необхідно виділити два найбільш значущі етапи, зокрема період становлення і розвитку міського права згідно з нормами магдебурзького права (XIV – XVIII ст.), а також період становлення і розвитку модерної самоврядної системи (друга половина ХІХ – початок ХХ ст.). Саме ці періоди в сукупності дали найбільше пам’яток міського права у Львові.

Міське право розвинулося з рецепції німецького міського права та визначило становище Львова як старшого, "матірного" (Mutterstadt) міста, міста – метрополії для інших руських міст, зокрема і для м. Кам’янця після 27-річної турецької неволі (1672-1699), якому львівське міське право було підтверджене в 1703 році [1, с.183].

Після цього розпочалася доба плідної правотворчої діяльності у Львові, доба самостійного творення власне львівського права, зокрема у формі вількірів [7].

Не менш важливою і плідною була нормотворча діяльність самоврядних органів у другій половині ХІХ - поч. XX ст., коли австрійська самоврядна система започаткувала становлення у Львові модерного (сучасного) самоврядування.

Така періодизація історії львівського міського права відповідає загальній історії міського права в Європі. Аналіз цього періоду дає можливість пізнати історію львівського міського права в контексті європейської історії.

У досліджуваний історичний період поняття "міське право" застосовувалося принаймні, у трьох значеннях:

1) природне право громади на самоврядування, основою якого є свобода громадян, право на самоврядування, з власним судочинством, право участі в управління торговельними і ремісничими об’єднаннями, право на фортифікаційні споруди, а також право на прийняття власних статутів;

2) право як сукупність актів органів міського самоврядування, звичаєве право, яке сформувалося безпосередньо в умовах міста;

3) право на здобуття міського громадянства, тобто правовий зв’язок між міщанами (городянами) та міською громадою.

Найбільш дослідженим є право міського громадянства. Фрагментарно досліджувалися акти самоврядних органів Львова. Практично не досліджувалося львівське міське право як природне право громади на самоврядування.

Отже, засади сучасного дослідження львівського міського права

потребують трирівневого підходу, комплексного методу, внутрішнього та зовнішнього порівняння. За такої постановки проблеми в результаті наукового дослідження львівське міське право постане як єдине складне правове явище, яке стало закономірністю історії львівської громади та міського самоврядування.

Правовий інститут міського громадянства постає в історії львівської громади з часу надання місту магдебурзького права.

Його важливість і значення полягали в тому, що міське громадянство було необхідною умовою для отримання високої посади чи важливої міської служби, а також надавало право на ведення міської торгівлі. Очевидно, що надання міського громадянства чи прийняття до міського права (ius civile) було виключною компетенцією міської ради Львова. Претендувати на його здобуття могла лише повнолітня особа чоловічої статі християнського віросповідання, яка була народжена у шлюбі (закононароджена) [8, с.27].

Необхідною умовою прийняття до міського права було подання здобувачем так званих рекомендаційних листів "Littera recommendatoriaе" або "Litteraе mansionis et conservatoriaе", які видавались місцевою владою (міста чи села) та засвідчували соціальне походження особи, її моральні якості. Наприклад, за таким взірцем: магістрат міста Новий Сонч 27 липня 1491 року просить магістрат м. Львова надати міське громадянство своєму мешканцю Яну Ружі, характеризуючи його з позитивного боку [9, 1878 №98]. Аналогічного рекомендаційного листа видають радники м. Кам’янця Яну Триндулі [9, 1876 №38].

В окремих випадках набуття міського громадянства було можливим і без листа-рекомендації місцевої влади, проте за умови, що здобувач зобов’язувався подати відповідний документ протягом визначеного терміну, при цьому на підтвердження такого зобов’язання мали поручитися декілька міських горожан [4, с.149].

Необхідною умовою набуття міського громадянства було володіння нерухомим майном вартістю 300 золотих [10, с.506]. Однак В. Лозинський збільшує цю суму до цифри 3000-6000 золотих [11, с.17], хоча така сума була не зовсім виправданою, оскільки, як зазначає І. Крип’якевич, саме в суму 300 золотих оцінювався в місті будинок середньої величини [12, с.91]. Д. Зубрицький наводить, зокрема, факт, який доводив необхідність володіння нерухомістю в місті для набуття і володіння міським правом. Коли у 1406 р. міський райця (радник) Леонард подарував дім і все своє нерухоме майно на шпиталь для убогих і хворих, міська рада пообіцяла йому зберегти право торгівлі у місті. Причому його не зобов’язували купувати іншу нерухомість [13, с.73].

Зауважимо, що головною підставою набуття міського громадянства був вступ до нього. Навіть особи, народжені у Львові, з досягненням повноліття подавали документи про соціальне походження. Щоправда, представники давніх і значних родів, здебільшого, набували громадянство міста за народженням.

У 1418 р. міською радою Львова було ухвалене рішення про набуття міського громадянства лише одруженими чоловіками, які мали нерухоме майно. В іншому випадку такі особи повинні були сплатити до міської каси 10 гривень [13, с.84]. Особа, якій було надане міське громадянство Львова мала скласти присягу на вірність громаді та послух магістратові.

Датою набуття міського громадянства була дата прийняття міською радою рішення про надання міського права. Після запису у відповідний реєстр, міщанину давали письмове посвідчення своїх прав. Якщо львівський громадянин з тієї чи іншої причини (скоєння злочину, переїзд в інше місто тощо) втрачав міське право, то був зобов’язаний повернути таке посвідчення у магістрат.

Міське право могли набувати і жінки, але міська рада у таких випадках призначала для них опікуна [14, с.225-237].

Сам факт набуття особою міського громадянства фіксувався спочатку у рахункових книгах, яких в історії Львова було три ("Книги виборів і прийняття міських прав"), а потім (з 1572 до 1779 року) у спеціальних книгах "Libri electionum et ius Civitatis suscipientium".

Набуття міського громадянства надавало право львівському громадянинові на звільнення від сплати певного виду податків та можливість бути обраним до міської ради. Посади в міських самоврядних органах, а особливо в раді були не тільки почесними, але й вигідними. Так хоча міський радник і не отримував плати за виконання своїх повноважень, проте не сплачував ні королівських, ні міських податків від свого нерухомого майна [4, с.153].

Наприкінці ХІV ст. відбуваються певні зміни у процедурі набуття міського громадянства. Щоразу частіше прийняття до міського права відбувалось не на підставі рекомендаційних листів (атестатів) місцевої влади, а згідно із наданими під присягою свідченнями, довірених осіб щодо соціального походження здобувача, його моральних якостей, віросповідання, виховання тощо [16, с.IX-X].

Розглядаючи зв’язок права міського громадянства з участю в органах самоврядування, ми відзначили, що потенційно кожен львівський громадянин міг бути обраний до органів самоврядування.

Вивчення львівського міського права як сукупності актів органів міського самоврядування і звичаєвого права має ґрунтовну джерельну базу. Найцiннiшими для нашого дослiдження середньовічного періоду львівського права є декiлька книг мiської Ради – "Inducta et protocolla officii consularis, Acta consulatus Leopoliensis". У цих книгах мiстяться ухвали мiської ради, якi стосувалися адмiнiстрацiї (управлiння) мiста, судовi справи, скарги, королiвськi привiлеї, цеховi статути, якi надавала чи затверджувала мiська рада. Меншу цiннiсть для нашого дослiдження становлять книги окремих актiв раєцького суду чи уряду –"Producta officii consularis seu in copiis, seu in originalibus" зiбранi мiською радою. Тут головно мiстяться привiлеї, декрети та мандати короля. До львiвського мiського права iз цих книг треба вiднести також iнструкцiї для службових осiб.

Важливим джерелом є і судовi книги. Найбiльшу групу з численних судових книг становлять чистовi протоколи мiського лавничого суду –"Inducta et protocolla judicii civilis scabinalis". Матерiали лавничого суду доповнюються групою книг особистого вiйтiвського суду. Щодня війт у своєму домі або вранці в ратуші самостійно розглядав справи незначної складності між приватними особами та справи щодо порушення права власності. Під час розгляду цієї категорії справ був присутній лише писар війтовського уряду, який записував декрети у спеціальну книгу справ уряду.

Ухвали мiської ради, їхній аналiз та статистика дають змогу визначити

основні напрями дiяльностi цього органу самоврядування. Найбiльше ухвал

стосується будiвництва у мiстi, торгiвлi i мiського господарства, органiзацiї цехiв, охорони прав i привiлеїв мiста, набуття мiського громадянства. Чиселенність та характер ухвал наштовхують на думку, що основними функцiями в управлiннi середньовiчним Львовом було управлiння майном, промислами та торгiвлею, а також дiяльнiстю цехiв. Причому цi напрями дiяльностi стали основою певної систематизацiї ухвал мiської ради, що свiдчить про достатньо розвинену юридичну технiку. Про змiни у юридичнiй технiцi, про зростання ролi ухвал мiської ради у системi мiського права свiдчить головна вiдмiннiсть мiж першою i другою книгами мiської ради.

Перша книга (1382-1389 рр.) – це найдавніша мiська книга, яка збереглася i врятована вiд пожежi 1527 року i яка була розпочата вiдразу ж пiсля пожежi 1381 року. [15] Друга книга ради (1460-1506 рр.) має суттєву вiдмiннiсть вiд першої, яка полягає в тому, що в нiй записанi саме рiшення ради, тодi як у першiй книзi записи стосуються судових рiшень ради, лави i вiйта [17, с.6].

Особливими джерелами мiського права були статути, якi мiська рада розробляла i затверджувала для львiвських цехiв. У середньовiчному Львовi органи самоврядування намагалися детально регламентувати i контролювати дiяльнiсть цехiв. Цехи створювалися за розпорядженням органiв самоврядування, вони надавали їм статути, до яких, при потребі, вносилися змiни [18, с.164]. Структура статутiв, як правило, мiстила: преамбулу, норми, що регулювали вступ до цеху, права та обов’язки цехових майстрiв та пiдмайстрiв, трудовi вiдносини мiж ними, вiдповiдальнiсть майстрiв i товаришiв за належну поведiнку, затвердження статуту мiською радою. Порядок розробки i прийняття статутiв пiдтверджує особливу роль цехiв у громадському самоврядуваннi. На нашу думку, цехове самоврядування стало невiд’ємною складовою міського самоврядування у Львовi ще у ранньому середньовiччi. Так документ, яким представники Львова присягали Владиславовi Ягайлу бути вiрними його синовi, поряд з мiськими радними у 1425 роцi пiдписали і представники цехiв [19, с.39]. Роль численних цехiв у мiському господарствi була значною, тому мiська рада намагалася детально регулювати їхню дiяльнiсть.

Статути цехiв також мiстили вимоги щодо поведiнки членiв, зокрема, участі в оборонi мiста, у релiгiйних обрядах, в управлiннi цехом, передбачали також певнi норми чесної конкуренцiї.

У загальнiй iсторiї львiвського самоврядування цехове самоврядування було прикладом поєднання територiальної i професiйної основи в утвореннi самоврядних структур. Загалом поєднання цехового i мiського самоврядування сформувало iсторичний принцип взаємодiї i пiдпорядкування двох рiвнiв самоврядування.

Особливими джерелами львiвського мiського права є рішення мiської ради, яка здiйснювала судочинство у сферi власних повноважень (in cosilio sedenti). Такi рішення (coram officio consulari) мали ту ж юридичну силу, що i вироки лавничого суду. Фактично мiська рада здійснювала адмiнiстративне і господарське судочинство та розглядала апеляцiї на рішення бурмістра i вiйта.

Як адмiнiстративний суд мiська рада вирiшувала справи, що стосувалися порушень громадського порядку та безпеки, де необхiдними були швидкий розгляд та винесення покарання. Юрисдикцiї ради пiдлягали суперечки, що стосувалася дiяльності цехiв, торгiвлi, договорiв найму, позики та оренди, мiських повинностей, чистоти мiста, опiки над вдовами, сиротами та немiчними людьми. Загальна кiлькiсть рішень (ухвал), що збереглися, засвiдчує, що рада активно користувалася цими повноваженнями. Зокрема, рішення ради встановлювали заборони на ремiсничу дiяльнiсть поза цехами [18, с.120], врегульовували вiдносини мiж майстрами i пiдмайстрами [18, с.69], встановлювали та пiдтверджували податки [18, с.317], визначали покарання за порушення громадського спокою, чистоти в мiстi, правил торгiвлi тощо.

Набiльш суперечливими є рiшення i повноваження мiської ради у сферi цивiльного судочинства. Саме тут компетенцiя ради суперечила повноваженням лави i це було предметом нескінченних суперечок мiж цими органами самоврядування. Проте впродовж рокiв до книг мiської ради вписувались визнання боргiв, угоди та iншi зобов’язання, контракти купiвлi-продажу, дарування, iпотеки.

Рада також оформляла описи спадкового майна, заповiти, затверджувала спадковi справи, а також опiку i пiклування. Якщо ми хоч коротко ознайомимося iз записами першої (найдавнішої) львiвської книги, то впевнимося, що тут майже на кожнiй сторiнцi вiдображені повноваження мiської ради у сферi грошово-кредитних вiдносин. За пiдрахунками М. Котляра, приблизно 1/3 усiх записiв цiєї книги стосується подiбних повноважень мiської ради (наприклад, 23 з 60 записiв 1382 р.) [19, с.42]. Отже, мiська рада привласнила собi значну частину цивiльного судочинства.

Рiзноманiтнi рiшення ради у сферi її повноважень стали основними джерелами львiвського мiського права. Не менш важливими джерелами були вироки вiйта та лави, якi виконували судовi функцiї. До юрисдикцiї вiйта та лави як суду належали суперечки, якi не були пов’язанi з майном мiста i не належали до юрисдикцiї ради. Лава також вирiшувала справи про перехiд права власностi, який вимагав урочистої вiдмови (зречення) власника вiд свого майна перед судом. До юрисдикцiї вiйтівсько-лавничого суду належали карнi справи, причому не тiльки у Львовi, але й в iнших мiстах Галицької Русi, оскільки, згiдно з наданим мiсту привiлею вiд 17 липня 1444 року, окрема постiйна комiсiя присяжних Львова була визнана вищою касацiйною iнстанцiєю для руських земель [20, с.4-5]. Згідно з цим привілеєм, заборонялося будь-яке втручання в справи мiського суду, перегляд винесених ним вирокiв тощо. Вiйтівсько-лавничий суд, розглядаючи кримiнальнi справи, мiг вимагати розшуку, затримання i взяття пiд варту злодіїв, розбійників та інших злочинцiв не лише у Львовi, але й в будь-якому мiсцi Галицької Русi.

Характер i форми дiяльностi вiйтiвсько-лавничого суду були рiзними.

- Вiйтiвський суд (officium advocatiale), в якому вiйт одноосiбно без лавникiв у присутностi писаря судив нескладнi справи. Цi справи не потребували участi присяжних.

- Гайна сесiя поточна (iudicia necessaria bannita). Легальна судова сесiя, яка скликалася тричі на тиждень: у понедiлок, четвер i суботу. Розглядала речовi справи, що стосувалися завданої шкоди, боргiв i рухомого майна.

- Гайна сесiя оголошена (iudicia exposita bannita). Судове засiдання вiдбувалося один раз у 15 днiв. Перед кожним засiданням дзвонили дзвони ратушi. У судовому засіданні, в якому головував війт, розглядалися справи, пов’язанi iз спадкуванням, даруванням, боргами, нерухомим майном. Могли також розглядатися карнi справи, тодi такi суди називалися гайними кримiнальними судами (iudicia criminalia bannita).

- Гайна сесiя для iноземцiв (iudicia opportuna vel hospitum bannita). Цей суд вирiшував суперечки, однiєю зi сторiн яких були iноземцi чи гостi (hospites) мiста.

- Гайний суд кримiнальний (iudicia ardua criminalia seu manualis facti). Судове засiдання вiдбувалося у день, коли злочинця спiймано "на гарячому". Пiсля проголошення вироку виконувалося покарання.

- Великий суд бурмистра (iudicia burgrabialia seu magna). Вiдбувався три рази на рiк: у день Св. Агати (5 лютого), третього дня по Св. Якову (27 червня) i у день Св. Мартина (18 листопада). Суд вiдбувався урочисто, на ньому головував бургомистр. До юрисдикцiї цього суду належали найважливiшi справи, якi стосувалися всiєї громади. Винесення i оголошення вироку вiдбувалося з вiдповiдною церемонiєю.

Такий подiл судiв зберiгся до половини XVIII ст. Із другої половини XVIII ст. вони утворюють єдиний мiський суд (indicium civile Magdeburgense).

Отже, гiпотеза про те, що дiяльнiсть органiв самоврядування вплинула на розвиток мiського права вiд класичної магдебургiї до особливого львiвського мiського права, пiдтвердилася. Львiвське мiське право виникло iз функцiональних потреб мiської громади шляхом адаптацiї норм магдебурзького права в силу їх авторитетностi i насущної потреби. У середньовiчному Львовi були закладенi мiцнi європейськi традицiї самоврядування, збагаченi i примноженi дiяльнiстю громади та її самоврядних органiв.

Дароване Львову магдебурзьке право розглядалося не як зiбрання загальнообов’язкових законiв, а лише як хартiя, що гарантувала мiщанам певну мiру самостiйностi [20, с.59]. У реальному життi застосовувались правовi норми, що виникали в результатi дiяльностi громади та органiв самоврядування. Такi реалiї дають нам підставу солiдаризуватися з вченими, якi позитивно оцiнюють надання магдебурзького права Львову i пiдкреслити необхiднiсть окремого, грунтовного дослiдження львiвського мiського права.

Відтак автор проаналізував поняття, джерела львівського міського права, основні періоди його становлення, розвитку та зміст першого періоду – періоду середньовічного міського права. Логічним продовженням дослідження буде аналіз львівського міського права періоду модерного самоврядування у Львові (середина ХІХ – початок ХХ ст.).

––––––––––––––––––––

1. М. Владимирський – Буданов. Німецьке право в Польщі й Литві. Розвідки про міста і міщанство на Україні – Руси в XV – XVIII в. Частина друга. - Львів, 1904. – Ч.2.

2. Див.: С.М. Іваницький – Василенко. Джерела Магдебурзького права в Західній Русі й Гетьманщині. Правова держава. Щорічник наукових праць. Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України. - К., 2001.

3. Ф. Тарановський. Обзоръ памятников магдебурскаго права западно – русских городов литовской эпохи. - Варшава, 1897.

4. Т. Гошко. Нариси з історії магдебурзького права в Україні XIV – поч. XVIІ ст. – Львів, 2002.

5. O. Lange. Lokacja miast Wielkopolski wlasciwej na prawie niemieckiem w wiekach srednich. – Lwow, 1925.

6. М. Вебер. Город. – Пг., 1923.

7. Вількіри, як акти уставної діяльності міських самоврядних органів, були досить поширеним явищем і в інших містах європейських країн. "Willkur" – дослівно сваволя; "Willkur" – форма множини від Willkure (нім.). В український історико – юридичній літературі вживається поняття "вількір", тому використання Т. Гошко терміна "вількежі" є не зовсім вдалим перекладом з польської мови. Див.: Т. Гошко. Вказ. праця, – С.144.

8. Верещагін В.А. Особи, які не були народжені у шлюбі, не приймалися також до ремісничих цехів, яких у другій чверті ХІV ст. було у Львові одинадцять // Старый Львов. - Петроград, 1915.

9. Див.: Akta grodzkie i ziemskie z czasow Rzeczypospolitej Polskiej z archiwum t. zw. Bernardynskiego we Lwowie w skutek fundacyi A. Stadnickiego (далі – A. G. Z.). - Lwow, 1876, - T.VІ; 1878– Т. VІІ.

10. Slownik geograficzny krolestwa Polskiego i innych krafow slowiansckich.– Warszawa, 1884. - Т.5.

11. Lozinski W. Patrycyat i mieszczanstwo lwowskie XVI i XVII wieku. – Lwow, 1892.

12. Крип’якевич І. Львівська Русь в першій половині XVII віку. / Записки НТШ. - Т.78.

13. Zubrzycki D. Kronika miasta Lwowa. – Lwow, 1844.

14. Groicki B. Obrona sierot i wdow. - Warszawa, 1958.

15. Kielbicka A. Wstap. // Ksiegi przyjec do prawa mieskiego w Krakowie 1507-1572. Libri iuris civilis Cracoviensis 1505-1572. Wyd.A. Kielbicka, L.Wojas. - Krakow, 1993.

16. Pomniki dziejowe Lwowa z arhiwum miasta. I. Najstarsza ksisga miaska 1382-1389, wydal Dr. Al. Czolowski, we Lwowiw, 1892.

17. Badecki K. Zaginione ksiegi sredniowiecznego Lwowa. – Lwow, 1927.

18. Див.: Розпорядження мiської ради про внесення змiн у статут мулярського цеху у зв’язку iз суперечками майстрiв та пiдмайстрiв. Соціальна боротьба в місті Львові в XVI – XVII ст. Збірник документів. / Під ред. Я. Кіся. – Львів: - Вид-во Львів. ун-ту, 1961.

19. Котляр М.Ф. Галицька Русь у другiй половинi XIV-першiй чвертi XV ст. - К., 1968.

20. Koranyi K. Przywileje dla miasta Krakowa i miasta Lwowa z r.1444. - Lwow, 1936.

21. Антонович В. Изследования о городах в юго-западной Россіи // Предисловіе к І тому V части Архива юго-западной Россіи. – Киевъ, 1870.

 



© Кіселичник В., 2004

 

 

 

 

Становлення інституту нотаріату в контексті європейської історії держави і права

Л. Ясінська©

Львівський національний університет імені Івана Франка
вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна
тел. (0322) 296-41-73

У статті простежено особливості становлення і розвитку інституту нотаріату впродовж усієї багатовікової історії його існування. Окремі нотаріальні функції здійснювалися ще у древніх цивілізаціях, проте найбільш наближеною до сучасної була та модель нотаріату, яка сформувалася в Стародавньому Римі, звідки була запозичена багатьма європейськими країнами, зокрема і Україною. Подальша історія нотаріальних органів підтверджує той факт, що цей інститут, на відміну від спірної судової юрисдикції, розвивався як безспірна публічна юрисдикція.

Ключові слова: нотаріат, нотаріус, документи, нотаріальні акти, закон.

Інститут нотаріату не може бути достатньо глибоко осмислений та вивчений поза зв’язком із попередніми стадіями його розвитку. Дослідження історії становлення і розвитку нотаріату сприятиме виробленню наукових оцінок щодо сучасного нотаріального процесу, правильному визначенню напрямів його реформування, у результаті чого нотаріат по праву посідатиме достойне місце поряд з такими інститутами як суд, прокуратура, адвокатура. Самоочевидно, що закономірності еволюції правових інститутів однієї держави, її законодавства пізнають лише порівнюючи їх із законодавством і досвідом в цьому аспекті інших держав, на історичному фоні їхнього взаємозв’язку і взаємного впливу. Такий підхід забезпечує більш виважені оцінки історичних подій, виявляє тенденції їхнього розвитку, а також механізми еволюції. А проте, як у минулій, так і в сучасній історико-правовій літературі практично не знаходимо фундаментальних досліджень з історії нотаріату. Окремий розділ, у якому висвітлюються питання виникнення нотаріального інституту в Західній Європі є в підручнику вітчизняних авторів В.В. Комарова та В.В. Баранкової"Нотаріат і нотаріальний процес". Деякі аспекти цієї проблеми досліджували російські вчені: дореволюційні М. Ляпідевський і Л. Мандельштам та сучасні І.Г. Черемних і С.П. Вименець. Пропонована стаття присвячена історії становлення інституту нотаріату в країнах Європи, а її завданням є виявлення певних закономірностей цього процесу.

Можна припустити, що нотаріат як установа, що тісно пов’язана із суспільним устроєм, правами сімейними, спадковими і речовими, міг виникнути та розвиватися лише в достатньо цивілізованих і культурних державах, передусім у тих, в яких існувала писемність. Архаїчним народам нотаріуси не були потрібні, і на першій стадії розвитку суспільства ми їх і справді не виявляємо, і стикаємось вперше з цією установою лише разом з достатнім розвитком кожного народу [1, с.2]. Перші договори стверджувались лише свідченнями людей і укладалися в публічних місцях: біля міських воріт, на площах, базарах, біля дверей храмів, у присутності випадкових свідків. Такі були звичаї в Іудеї, Греції, Римі, у германських народів.

Цілком закономірно, що в умовах такого правового порядку, коли власність вважалася скоріше фактом, аніж правом, коли будь-яке заволодіння захищалося не актом нотаріальним, а силою, не було потреби в органі публічної діяльності, метою якого є захист (укріплення) прав.

Цей період з точки зору переходу певних прав за договором можна назвати матеріальним. Якщо й існували якісь зовнішні ознаки при встановленні правових (у досліджуваний період, звичайно, досить примітивних) відносин того часу, то, без сумніву, вони за своїм характером були суто символічними. Все здійснювалося силою факту, без письмових актів: зокрема, перехід права власності на земельну ділянку виражався передачею брили землі або топтанням її ногами чи взяттям у пригорщу; на будинок – відламуванням тріски від дверей чи символічною передачею ключів; на коня – передачею вуздечки; укладення договору виражалося биттям по руках; прийняття спадщини відбувалося шляхом доторкання до неї чи, принаймні, охоплення її зором. Цей, так званий матеріальний принцип, панував у примітивному праві існуючих держав до початку нашої ери.

Найважливішими історичними передумовами зародження нотаріальної діяльності були виникнення писемності та економічний розвиток з його постійним розширенням цивільного обороту. Зростання кількості укладених правових угод потребувало додаткових гарантій забезпечення прав сторін. Такими гарантіями на початкових етапах розвитку суспільства виступали письмова форма та поява спеціальних осіб (писарів), які складали і посвідчували документи. Проте, незважаючи на те, що у стародавніх цивілізаціях (Єгипет, Вавилон, Іудея) й існували органи, які здійснювали подібні нотаріальним функції, вважається, що найбільш наближеними за змістом вчинюваних дій до сучасного нотаріату були інститути, вироблені римським правом. Численний штат писарів римської імперії вже не міг повністю задовольнити потребу в допомозі осіб із спеціальними юридичними знаннями, тому поряд з ними (приблизно в III ст. до н.е.) виник ще окремий клас вільних людей, табеліонів (tabelliones), які, не перебуваючи на державній службі, займалися у вигляді вільного промислу складанням юридичних актів і судових документів та отримували за це винагороду, передбачену законом [2, с.4]. Такі вчені як М. Ляпідевський, С. Вименець, І. Черемних, В. Баранкова справедливо стверджували, що саме в цьому інституті римського права лежить зародок того нотаріату, який, отримавши в Італії широку організацію з боку законодавця, разом з римським матеріальним правом був акцептований і асимільований європейськими народами.

Хоча за своєю зовнішньою структурою римсько-правовий інститут табеліонів мав багато спільного із сучасним нотаріатом, все ж таки їх не можна ототожнювати, оскільки, незважаючи на здійснюваний державною владою суворий контроль за діяльністю табеліонів, вчинювані у них акти не мали публічної сили і не були наділені жодними перевагами перед приватними документами.

Значно більше спільного із сучасним нотаріатом мав за своїм значенням інший інститут, що існував у римському праві. Це – явка табеліональних документів у суд із занесенням їх у протокол. Явка ця відносилась не лише до тих документів, які в силу припису закону повинні бути внесені у протокол під загрозою їхньої недійсності (дарування на великі суми, судові заповіти, розпечатування тестаментів, що були укладені поза судом), але й до всіх інших документів і актів, явка яких залежала виключно від волі контрагентів.

Шляхом такого протоколювання документи, посвідчені табеліонами, набували силу публічних актів і ставали незаперечними. В цьому випадку, як бачимо, простежується очевидна схожість із сучасними принципами нотаріату.

Для більш повного уявлення про історію розвитку нотаріату вважаємо за необхідне окремо зупинитися на особливостях церковного нотаріату. Поряд із інститутом табеліонів, що розвивався на основі світського права в царині християнської церкви, виникає аналогічна установа – нотаріат [3, VI]. Маючи своїм прототипом форми світського нотаріату, церковний розвивається швидше, формуючи свою розгалужену структуру. З часу визнання християнства пануючою релігією римської імперії церковний нотаріат запозичує від держави і елементи його бюрократичного устрою. З’являються канцелярії, подібні за своєю організацією до кесарських: службовий персонал їх також іменується нотарями (notarii). Члени патріаршої канцелярії могли обіймати єпископські кафедри чи обиратись папами.

Маючи значний вплив на правове життя всієї держави, церква не обмежилась організацією нотаріату, покликаного служити тільки потребам церковного управління, однак із плином часу почала впроваджувати цей інститут і у світське життя шляхом призначення окремих нотаріусів для мирян, котрі конкурували з табеліонами і публічними писарями римського права. Причому уже з VIII ст. запроваджених церквою світських нотаріусів підносять до рангу державної посади, що затверджується духовною владою, і з цього періоду вперше трапляється термін – notarii pyblici – публічний нотаріус. У той час як в світській сфері нотаріат остаточно встановлюється в якості посади, що авторизується верховною владою держави, лише із середини ХI ст. в церковній галузі це відбувається у VIII ст., і, отже, церковний нотаріат на три століття випередив у розвитку світський. Згодом із зміцненням центральної державної влади в європейських країнах починається процес поступового зменшення посад церковних нотаріусів, аж до повної їхньої ліквідації.

Під час та після великого переселення народів створений варварами на уламках Римської імперії новий порядок не викликав суттєвих реформ у внутрішньому устрої завойованих земель. Знищивши могутню державу, варвари, які стояли на значно нижчому як культурному, так і економічному щаблях розвитку, не могли дати підкореному народу нового, оригінального устрою і тому були змушені надати йому, в більшості випадків, право користуватися тими порядками й інститутами, виробленими багатовіковими традиціями стародавнього Риму. Не може бути сумнівів у тому, що інститут табеліонату, який розвинувся в часи римської імперії, зберігся без змін і після нашестя варварів, як під час володарювання Теодориха Великого, так і згодом, після підкорення Італії лангобардами. При цьому оформлення юридичних угод у документальній формі відбувалось вже не лише серед римського населення країни, але й серед лангобардського, яке досить швидко відчуло переваги і підпало під вплив римського права.

У давньофранцузському праві, подібно до Італії, незважаючи на вторгнення вестготів, табеліони і табеліональний порядок і далі існують без видимих змін. Те ж саме простежується і в Бургундській та Франкській державах. Проте зауважимо, що варварські племена франкської держави щодо розвитку приватного права були далеко попереду порівняно із лангобардським населенням Італії. Збірники національних законів цих племен свідчать, що використання юридичних документів не тільки було їм відоме, але й широко застосовувалось. Наприклад, за рипуарськими аллеманськими і баварськими законами майже всі значні юридичні угоди укладались у письмовій формі. Вчинялись ці угоди в присутності писарів – cancellarii. Вони були присутні в судових засіданнях, вели протоколи, складали судові рішення і документи про найважливіші договори. Проте аналіз формул і документів тих часів свідчить, що складаючи їх керувались переважно формулами і формулярами, виробленими ще в період римської імперії, і цим щоразу більше готували сприятливий грунт для остаточної рецепції римського права. Поряд із такими писарями (cancellarii) існували також і королівські нотаріуси (як у лангобардів, так і у франків). Проте зауважимо, що акти посвідчені королівськими нотаріусами, подібно до табеліональних, ні в чому не відрізнялись від звичайних приватних документів, тобто не наділялись публічною силою.

Разом із розвитком нотаріальної діяльності в королівській канцелярії, як у вищому центральному органі, провінційні нотаріуси, що перебували на службі при окремих судових і адміністративних установах, почали також набувати дедалі більшої самостійності і значення, перебираючи з плином часу компетенцію публічних писарів, а відтак стають більш незалежними. Важливу роль у цьому плані відіграли законодавчі постанови Карла Великого і Лотаря I. Бажання Карла узаконити нотаріат як державну посаду шляхом об’єднання імператорських і судових нотаріусів в одну установу відобразилось у капітулярії 803 року, який поклав на зендграфів обов’язок затверджувати нотаріусів, що у визначеній кількості (по декілька осіб) обиралися ними для кожної місцевості із середовища публічних писарів.

Продовжив справу Карла Великого у справі організації нотаріального інституту його внук Лотар I. Прийняті ним законодавчі акти стосувалися, головно, порядку виконання авторизованими нотаріусами своїх обов’язків. Згідно з законом 843 р., вони повинні були посвідчувати угоди в присутності скабинів (суддів) і графа чи його вікарія (помічника). Як правило, це відбувалось на народних зборах, оскільки національне право германських народів передбачало укладення основних договорів (дарування, заповітів, купівлі-продажу нерухомості тощо) перед цим органом. Закон також вимагав від нотаріусів у випадку хвороби особи, що бажала укласти угоду, посвідчити її вдома при свідках і негайно заявити про це перед єпископом чи графом або прочитати її перед народними зборами. За цієї умови документи набували силу публічного акту і не підлягали оскарженню. Зважаючи на те, що в кожному графстві були свої офіційні нотаріуси, Лотар I суворо заборонив нотаріусам одного округу укладати угоди в іншому без згоди графа цього останнього. В законодавстві цього часу вперше є згадка про присягу нотаріуса. Зміст її полягав у зобов’язанні його вчиняти нотаріальні дії перед народними зборами і лише в своєму окрузі. Документ, засвідчений нотаріусом чужого графства без дозволу компетентної особи, оголошувався недійсним. Едиктом Лотаря 843 р. встановлено таксу, згідно з якою здійснювалась оплата за складання різного роду актів та судових рішень. Заборонялося вимагати винагороду за нотаріальні дії з сиріт і бідняків, а нагляд за дотриманням цього припису закону покладався на графа [4, с.130].

Остаточна організація нотаріального інституту в тому вигляді, в якому він був рецептований країнами Європи, зокрема і Україною, завершується статутами окремих італійських міст (особливо Риму і Болоньї). Джерелами нотаріальних статутів були римське право, капітулярії каролінгської епохи та звичаєве право (тобто ті традиції в організації і діяльності нотаріату, які складались упродовж тисячоліття). Отже, зайняття посади нотаріуса зумовлювалось обов’язковою авторизацією з боку імператора чи папи, проте право такої авторизації часто делегувалося ними іншим особам, наприклад герцогам, графам, єпископам, містам, а іноді і самим нотаріальним корпораціям. Вимоги, що ставилися до кандидатів на посаду були досить різноманітними і залежали від місцевості. Крім загальних вимог, що були закріплені у всіх статутах, стикаємось із особливими постановами стосовно претендента на посаду, які містились у статутах окремих міст. До перших відносились:

1. Особиста свобода особи, причому статус вільновідпущеного не становив перешкоди для вступу в нотаріат. Не позбавлялися такої можливості і духовні особи, хоча в деяких статутах містяться положення, що мають на меті обмежити церковним людям доступ як в нотаріат, так і до судових посад взагалі [4, с.137]. Особливо явно це виражено в статутах Верони.

2. Законний вік. Він визначався по-різному: за римськими статутами – не менше як 18 років. Ті ж статути звужували і верхню межу віку, досягаючи якого особа не могла порушувати клопотання про посаду, а саме – 40 років. Статути П’яченци встановлювали кандидатові вік 14 років (за умови, що це син практикуючого нотаріуса), а взагалі – 16 років.

3. Бездоганна поведінка. Згідно з римським і веронським актами, допуску до екзамену на посаду нотаріуса передувало скрупульозне дослідження життя і поведінки кандидата. Наглядали за тим, щоб дискримінована у якийсь спосіб особа не могла стати нотаріусом, всі члени нотаріальної корпорації. У випадку внесення у списки людини неблагонадійної, її не лише вилучали, але й накладали на неї штраф.

4. Юридична освіта і практичне ознайомлення із нотаріальною справою. Наявність їх визначали шляхом проведення іспиту теоретичного і практичного. В статутах чітко визначено як склад екзаменаційної комісії, так і сам порядок випробування. Екзаменаційними предметами були граматика, знання нотаріальних норм і вміння складати акти. Крім того, від кандидата на посаду вимагалось проходження нотаріальної практики під керівництвом одного із міських нотаріусів (не менше як 1 рік – згідно з римськими статутами; 2 роки – за болонськими статутами).

5. Останньою умовою була згода корпорації на призначення особи нотаріусом.

Особливими вимогами, яким повинен відповідати кандидат на посаду були, наприклад, у Римі і Болоньї – походження від громадян цього міста, народження у законному шлюбі і неналежність до цеху ремісників.

Нотаріус, котрий долав іспит і отримував згоду на обрання корпорацією вносився в особливі списки – матрикули. Новопризначений повинен був власноручно підписатися в міській матрикулі і прикласти той знак, яким буде послуговуватись під час вчинення дій. Це було необхідним для можливого порівняння актів у випадку виникнення спору про підробку документів. Міські статути вимагали від нотаріусів складення присяги, що вони будуть неухильно виконувати службові обов’язки і захищати інтереси свого стану. Як правило, присягалися перед тими особами, від яких нотаріус отримав авторизацію, після чого йому вручали перо і письмові приладдя зі словами "прийми владу здійснювати публічні акти згідно із законом і добрими звичаями" [4, с.264]. Нотаріуси кожної місцевості утворювали нотаріальну корпорацію, яку очолювали виборні представники.

Що ж до кола повноважень нотаріусів, то основною їхньою функцією, крім участі в засіданнях судових і адміністративних органів в якості секретарів і протоколістів, було складання різноманітних актів і документів, що укладалися між приватними особами і видача копій із нотаріальних актів. Міські статути встановлюють жорстокі покарання за службові злочини нотаріусів. Наприклад, згідно з болонськими законами, за одноразову підробку документів, передбачалось звільнення з посади і тюремне ув’язнення, за підробку декількох документів – смертна кара через спалювання живцем на вогнищі [4, с.286]. Нагорода за дії, вчинювані нотаріусом, виплачувалась згідно з особливою таксою залежно від ціни угоди. Ця такса була обов’язковою для нотаріуса і порушення її тягнуло для нього накладення досить великих штрафів.

Важливо зауважити, що вищеописана організація нотаріату, перетворення його в державну посаду було можливим лише в Італії, де цьому чимало сприяли ті міцні історичні підвалини, які були закладені ще римськими табеліонами [3, с.XIII].

Дещо по-іншому розвивалась нотаріальна діяльність в інших європейських країнах. Після розпаду імперії Карла Великого в Німеччині відбувається поступовий занепад нотаріату в тому вигляді, в якому він був організований за правління династії Каролінгів. Основними причинами такого стану були, по-перше, відсутність історичних передумов, адже нотаріальний інститут був абсолютно чужим національному праву германських народів, а, по-друге, домінування в суспільстві твердого переконання, що всі важливі юридичні угоди повинні здійснюватись перед народними зборами і тільки вони мають право остаточної їх авторизації. Зрозуміло, що за панування таких поглядів передача авторизації в руки верховної влади вступала у суперечність з історичними традиціями народу, а тому не могла надовго утриматися в юридичній практиці германців, і з плином часу остаточно поступилась місцем багатьом іншим формам нотаріату. Наслідком цього з’явилися прості писарі, які, як видно з документів того часу, належали виключно до середовища духовенства. Зазвичай, вони групувались біля якої-небудь головної церкви або ж мандрували з міста в місто, пропонуючи свої послуги усім бажаючим.

Францією інститут італійського нотаріату був рецепійований в XII ст. Проте вже згодом відбуваються деякі реформи, які вносять суттєві корективи у нотаріальну діяльність. Зокрема, наприкінці ХІІ ст. здійснення офіційних актів було поєднане із судовими функціями і належало різноманітним органам судової влади – як одноособовим, так і колегіальним. Наслідком цього було те, що посвідчені в такий спосіб угоди набували такого ж значення і сили, як судові рішення, тобто виконувались безпосередньо, без порушення цивільного процесу.

Приблизно в цей же період виникає інститут сеньйоріальних нотаріусів. Окремі впливові особи (seigneurs) за допомогою імунітетів здобувають право призначати у своїх володіннях нотаріуса (notaries seigneurs). Усі договори між васалами здійснювались у присутності свідків перед сеньйором і писалися від його імені нотаріусом. Підпис нотаріуса зрідка трапляється в таких документах, оскільки участь сеньйора і прикладення печатки роблять його зайвим. У містах акти писали міські нотаріуси в присутності мера і свідків. Вони засвідчувались печаткою, яка надавала їм публічної сили. У 1270 р. Людовік ІХ Святий запроваджує 60 посад нотаріусів, які діяли при паризькій судовій палаті, але були незалежними від її голови. Цією реформою було закладено підвалини до відокремлення судової влади від нотаріату, й спірної юрисдикції від безспірної. Ці нотаріуси здійснювали угоду від імені суду, але завжди удвох. У 1302 р. Філіпп Красивий, залишивши за собою право призначення нотаріусів, поширив цей інститут на всю Францію [5, с.38], заборонивши при цьому суддям користуватись послугами своїх писарів в якості нотаріусів. За Франциску І і Генріха IIVI ст.) потреби королівської скарбниці зумовлюють зростання кількості нотаріусів шляхом розподілу нотаріальних функцій: нотаріуси складають оригінали документів; табеліони видають засвідчені копії з оригіналу і просто копії (причому в 1543 р. встановлюється заборона на об’єднання функцій нотаріуса і табеліона); охоронці печаток (gardes-scelles) ставлять печатки з метою надання актам обов’язкової сили, а охоронці реєстрових книг (gardes notes) забезпечують збереження документів [5, с.39]. У 1577 р. в Парижі, а в 1597 р. по всій Франції різноманітні нотаріальні функції об’єднують у рамках однієї посади, не доторкючи посаду охоронця печатки (вона була ліквідована на початку XVIII ст.). Разом з тим закон 1597 р. зробив посаду нотаріуса спадковою і дозволив її купівлю-продаж. У такому вигляді інститут французького нотаріату проіснував до Великої революції, коли у 1791 р. був оприлюднений закон, який разом із скасуванням феодальної системи позбавив сеньйорів права призначення нотаріусів, скасував купівлю-продаж посади нотаріуса і встановив єдину для всіх територію діяльності – департамент.

У Німеччині появу нотаріусів італійського типу відносять до XIV ст. [6, с.60]. Вони призначались папою або імператором і здійснювали свої функції як офіційні писарі при різних державних установах. Згодом, з появою в Німеччині гофпфальцграфів, імператори поряд з іншими привілеями, делегували їм також і право призначати нотаріусів, яке в XV ст. переходить до них вже як виключне.

Умови отримання нотаріальної посади були приблизно такі ж, як і в Італії: стать, вік, складення іспиту перед гофпфальцграфом і присяга. Із зростанням кількості зловживань, що відбувались у сфері нотаріальної діяльності, а також з почастішанням випадків призначення гофпфальцграфами необізнаних із юриспруденцією нотаріусів уже в XV ст. виникає нагальна потреба в більш чіткій і детальній законодавчій регламентації нотаріальної справи. В 1512 р. імператор Максиміліан I видає перший нотаріальний статут, який хоч і не передбачав суттєвих корективів щодо сутності нотаріального інституту, проте вносив ясність у питання діяльності нотаріусів та їхньої компетенції. Подальший розвиток цієї установи відбувається шляхом прийняттям окремих партикулярних законів для різних місцевостей німецької імперії, яка в той час була роздробленою державою.

Розвиток інституту нотаріату XVIII – першої половини XX ст. в країнах Західної Європи мав свою специфіку, що зумовлювалося багатьма причинами, пов’язаними першою чергою з різними шляхами історичного розвитку тієї чи іншої країни, а також з пануючою там правовою системою.

Найхарактернішими рисами французької моделі нотаріату, згідно з Законом 25 Вантоза ХІ року (16 березня 1803 р.) були:

- повне відокремлення спірної юрисдикції від безспірної і передача останньої виключно у відання нотаріуса;

- надання нотаріальним актам сили судових рішень, що забезпечувало примусове їх виконання без участі судової влади;

- визнання за нотаріусами права рекомендувати свого наступника на посаді, що спричинило огульні випадки їх купівлі-продажу, на відміну від інших посад публічного характеру;

- призначення нотаріуса на посаду пожиттєво, що забезпечувало його самостійність і незалежність.

Розвиток інституту нотаріату в Німеччині також мав свої особливості. Організація німецького нотаріату цього періоду характеризувалася, по-перше, відсутністю єдиного законодавства для всіх земель; по-друге, суміщенням судових, адвокатських і нотаріальних функцій. Ці особливості були наслідком багатовікової феодальної роздробленості Німеччини, де окремі держави і князівства існували відокремлено один від одного, в результаті чого в кожному із них і склались свої (багато в чому унікальні) юридичні норми. В кінці 70-х рр. ХІХ ст. після об’єднання Німеччини і проголошення її імперією розпочався процес уніфікації норм у всіх галузях законодавства. Однак правова роз’єднаність німецьких земель перешкоджала швидкому розвитку цього процесу і він проходив з великими труднощами. Це стосувалось і законодавства про нотаріат [7, с.17]. Незважаючи на те, що в кінці ХІХ ст. було прийнято два загальноімперських законодавчих акти (закон від 15 липня 1890 р. і закон від 25 червня 1895 р.), в різних місцевостях Німеччини продовжували діяти закони, видані в різний час: Баварський 1812 р., Кельнський 1822 р., Рейнських провінцій 1845 р., Ганноверський 1853 р., Франкфуртський 1669 р. Тому стосовно організації нотаріату Німеччину можна було поділити на 4 системи.

1. Місцевості, де функціонувала французька модель нотаріату з характерними для неї широкими повноваженнями нотаріусів (Ельзас, Лотарингія, Баварія, Гамбург).

2. Землі, де діяла система так званого адвокатського нотаріату (Прусія, Саксонія, Гессен, Бремен, Любек і ін.). За загальним правилом кожен нотаріус був також і адвокатом, але не кожен адвокат мав бути нотаріусом [8, с.874]. Нотаріальні дії вчиняли також і судді.

3. Області судового нотаріату (Віртемберг, Баден). Тут судді також мали право вчиняти окремі нотаріальні дії, проте й нотаріуси могли виконувати судові функції в сфері спадкового і опікунського права [8, с.875]. Тоді як у всій Німеччині нотаріуси, будучи державними службовцями, не отримували плати від держави, в Бадені і Віртемберзі вони були чиновниками в "чистому" вигляді, тобто утримувалися за рахунок бюджету і мали право на пенсію.

4. Землі, яким взагалі невідомий інститут нотаріату. Це – Ольденбург, Саксен-Веймар, Шварцбург-Рудольштадт і деякі інші. Тут нотаріальні функції здійснювалися тільки суддями.

Що ж до питання про силу і значення нотаріальних актів, то воно вирішувалося §794-880 загальноімперського статуту цивільного судочинства 1898 р., який визначав, що законно вчинені німецькими нотаріусами документи підлягали примусовому виконанню без посередницької участі судової влади, причому виконавчий лист видавався нотаріусом [3, XXV].

Офіційної корпоративної організації яка б захищала їх інтереси, нотаріуси Німеччини, на відміну від Франції, Австрії, Італії, не мали. Ради нотаріусів існували лише в Баварії, Гамбурзі й Ельзасі-Лотарінгії.

Аналіз німецьких законів ХІХ–ХХ ст., які регулювали діяльність нотаріату, свідчить, що вони в багатьох положеннях запозичили основні принципи французької моделі нотаріату (як то можливість безпосереднього примусового виконання нотаріальних актів, пожиттєвий характер посади нотаріуса). Разом з тим, на відміну від неї, тут спостерігається відсутність чіткої межі між спірною і безспірною юрисдикцією, наслідком чого було підпорядкування нотаріусів нагляду судових установ і надання їм деяких нотаріальних функцій [2, с.15-16].

В Австрії інститут нотаріату регулювався законом від 25 липня 1871 р. За оцінкою Л.Б. Мандельштама, цей закон мав таку цілісність і внутрішню гармонію всіх окремих його положень, що міг би послужити зразком дій будь-якої культурної держави [1, с.11-12]. Позитивною якістю організації інституту нотаріату за австрійським законом було те, що, з одного боку,підтримувався корпоративний дух цього органу, а з іншого – нотаріат не відривався від судових установ.

Отже, уся багатовікова історія нотаріальних органів підтверджує той факт, що цей інститут, на відміну від спірної судової юрисдикції, розвивався як безспірна, публічна юрисдикція і виник як інститут громадянського суспільства, що забезпечував захист приватної власності і безспірність майнових прав, охорону всіх учасників цивільного обороту. Протягом всієї історії розвитку держави і права нотаріат був і є складовою правової системи будь-якої країни, оскільки здійснювані нотаріусами функції об’єктивно необхідні і затребувані суспільством.

––––––––––––––––––––

1. Мандельштам Л.Б. Учреждение нотариата и его организация // Журнал Министерства Юстиции. – 1899. – №4.

2. Комаров В.В., Баранкова В.В. Нотариат и нотариальный процесс. – Харьков: Консум, 1999. – 239с.

3. Объяснительная записка к проекту новой редакции Положения о нотариальной части. – СПб., 1904. – Ч.1. – С.I-LVIII.

4. Ляпидевский Н.П. История нотариата. – М., 1875. – 310с.

5. Пиепу Ж., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. – М.: Юристъ, 2001. – 224с.

6. Сумин А.М. Правовое регулирование нотариата в Германии // Нотариус. – 2000. – №2. – С.60-76.

7. Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. – М.: ОКТБ, 1999. – 240с.

8. Вольман И.С. Нотариат: очерк организаций современного Западно-Европейского нотариата // Вестник Права. – 1915. – №30.

 



© Ясінська Л., 2004

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ДЕЯКІ ТЕОРЕТИЧНІ АСПЕКТИ
ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ЮРИСТА
Б. Чупринський
©
Волинський державний університет імені Лесі Українки
вул. В. Винниченка, 30, 43000 Луцьк, Україна


 

© Чупринський Б., 2004

 

 

 

У статті досліджується процес формування професійної культури майбутніх юристів. Характеризуються різноманітні види людської діяльності. Визначаються основні компоненти структури професійної діяльності юриста. Аналізується поняття "комунікативна компетенція юриста".

Ключові слова: діяльність; навчальна діяльність; професійна діяльність; юридична діяльність; професійна культура; професійна компетенція; комунікативна компетенція; комунікативні вміння.

Формується професійна культура юриста поетапно і супроводжується неперервним процесом виховання, освіти та специфікою юридичної діяльності.

Існуюча досі система підготовки у вузах великою мірою спрямована на теоретичне осмислення переважно компонентів професійної діяльності (предметів навчального циклу), а не на професію загалом з її варіативними, неповторними нюансами.

Процес формування особистості професіонала і період навчання у вузах зумовлюється, з одного боку, синтезом здібностей, активності та спрямованості особистості, з іншого – вимогами діяльності, що детерміновані особливостями її змісту, засобами та умовами організації.

Отже, проблема формування професійної культури майбутніх юристів потребує розгляду низки супутніх понять, як-от: діяльність, види професійної діяльності, готовність студентів до професійної діяльності.

Проблема діяльності була предметом дослідження багатьох учених, зокрема Л.І. Анцифірова, А.Г. Бала, М.В. Деміна, М.С. Кагана, О.М. Леонтьєва, С.Л. Рубінштейна та ін.

Навчальна діяльність у вищій школі на психологічному і педагогічному рівнях розглядалася О.М. Алексюком, Б.Г. Ананьєвим, С.І. Архангельським, В.П. Безпалько, Т.В. Габай, М.І. Дьяченко, В.І. Загвязинським, І.І. Ільясовим, Л.А. Кандибович та ін., як специфічна діяльність, головною особливістю якої є професійна направленість, тобто набуття досвіду вирішення навчально-пізнавальних завдань, пов’язаних з формуванням професійної майстерності.

Наприклад, М.С. Каган під діяльністю розуміє "спосіб існування людини, а людину розглядає як "діяльну істоту". До структури діяльності автор відносить такі її складові: матеріально-практичні, інтелектуальні, духовні операції; зовнішні і внутрішні процеси; "діяльністю є робота думки такою ж мірою, як і діяльність руки, процес пізнання такою ж мірою, як людська поведінка" [6, с.5].

О.М. Леонтьєв розглядає діяльність як "систему, що входить до системи відношень суспільства, поза цими відношеннями людська діяльність зовсім не існує" [13, с.82]. Діяльність кожної людини, зауважує автор, залежить від її місця в суспільстві, від умов, що випадають на її долю, від того, як вона складається в неповторних індивідуальних обставинах. Основною характеристикою діяльності є її предметність. Залежно від предмета діяльності розрізнюють і різні види діяльності, її спрямованість.

Отже, діяльність – найвищою мірою динамічна система, у ній постійно відбуваються трансформації: акт діяльності втрачає мотив і перетворюється на дію, що реалізує інше ставлення до світу, іншу діяльність; навпаки, дія може набути самостійної спонукальної сили і стати актом діяльності; дія може трансформуватися в операцію, почати реалізувати певні цілі.

Різні діяльності можна класифікувати за різними ознаками. Головною з них є якісна своєрідність діяльності і за цією ознакою можна виділити трудову, ігрову, пізнавальну діяльності (і дії) як види діяльності. Іншим критерієм є зовнішній, матеріальний, або ж внутрішній, теоретичний характер діяльності або дії – це різні форми діяльності. Зовнішні і внутрішні форми діяльності взаємозалежні і переходять одна в одну в процесах інтеріоризації і екстеріоризації. При цьому дія одного виду або типу може входити як утворювальний елемент у діяльність іншого типу або виду: теоретична дія може входити до складу практичної, зокрема трудової діяльності, трудова дія – до складу ігрової діяльності і та ін. [12].

Навчання виступає як вид діяльності, метою якого є набуття людиною знань, умінь та навичок. Метою та предметом навчальної діяльності є саме певні знання та вміння [16, с.132].

Б.М. Теплов вважає, що у процесі навчання загальні знання, уміння та здібності набувають іншого соціо-особистісного статусу – вони, будучи вихідною базою, переростають у професійну майстерність [21, с.20].

Отже, діяльність людини лежить у самій основі існування суспільства та його розвитку, формування його цінностей. Вона є джерелом життя людини, а, також розвитку та формування її як особистості. Основними видами діяльності, які притаманні людині і відповідають загальним потребам, а точніше – видам соціальної людської активності, є спілкування, гра, навчання і праця. Усім цим видам діяльності властивий розвиваючий характер [16, с.131].

У розмаїтті людських діяльностей особливе місце посідає професійна діяльність. Дефініція "професія" визначається як рід занять, трудової діяльності, що потребує певних знань і навичок та є для когось джерелом існування; фах, спеціальність, ремесло, кваліфікація [17, с.826], вона "потребує певної підготовки і є зазвичай джерелом існування, відображає стійкий розподіл праці за основними напрямами виробництва, службової діяльності" [2, с.4].

Професійну діяльність, на наш погляд, можна визначити як специфічну людську форму цілеспрямованої активності в конкретній трудовій галузі, що зумовлена потребами життєдіяльності в суспільстві, яка направлена на реалізацію цих потреб, зміст якої становить доцільна його зміна і перетворення.

Всі види людської діяльності, незважаючи на їхні відмінності, мають одну будову. Між окремими видами діяльності існують чітко визначені залежності, знаючи які, можна за одними елементами діяльності будувати інші [14]. Така робота передбачає розвиток передусім базисного обсягу загальних інваріантних дій та операцій, які, своєю чергою, сприяють ефективнішому відпрацюванню навчальних здібностей.

Будь-яка професійна діяльність складається із взаємодії людини-фахівця як суб’єкта цієї діяльності з предметом (об’єктом) праці за допомогою знаряддя, що є найрухливішою, найактивнішою структурною частиною цієї діяльності і піддається змінам. Професійна зумовленість багаторазової (повторюваної) взаємодії суб’єкта і об’єкта праці дає можливість виявити закономірні професійні дії, яким відповідають однакові сукупності психічних процесів, станів, умінь і навичок, якостей особистості.

Б.Г. Ананьєв, Л.І. Божович, О.В. Запорожець, О.М. Леонтьєв, О.О. Смирнов та ін. у своїх працях визначили основні компоненти психологічної структури професійної діяльності, як-от: мета діяльності; умови, за яких відбувається діяльність; особливості і специфіка предмета (об’єкта) і знарядь взаємодії; шляхи і засоби досягнення мети діяльності.

На думку Е.Е. Карпової, саме професія, об’єднує, інтегрує масу людей, визначаючи їхню подібність у поглядах, оцінках, нормах поведінки і діяльності, поглинаючи індивідуальне буття соціальним способом існування. Включена в систему суспільного виробництва і відповідних до неї суспільних відносин, професія утворює в них самостійну структуру, що стає об’єктом цілеспрямованого регулювання з боку суспільства і його державних структур [7, с.161].

Є.А. Клімов, запропонував авторський метод класифікації різних видів професій за предметом і метою праці, за характером дій, знаряддями праці та її умовами [8]. Так, за предметом праці всі професії автор поділяє на біономічні (природа), техномічні (техніка), сигномічні (знаки), артономічні (художні образи), і соціономічні, за О.М. Леонтьєвим (взаємодія людей). Відповідно до цього, Є.А. Клімов визначив п’ять схем професійної діяльності "Людина – Природа", "Людина – Техніка", "Людина – Знак", "Людина – Образ", "Людина – Людина".

Професія юрист, за Є.А. Клімовим, належать до професій "Людина – Людина". На його думку, цей тип професії визначається такими якостями: стійким хорошим самопочуттям у ході роботи з людьми, потребою у спілкуванні: здібністю подумки ставити себе на місце іншої людини, здібністю швидко розуміти наміри, настрій, думки інших людей, здібністю швидко орієнтуватися у взаємовідносинах людей, здібністю добре розуміти, тримати подумки знання щодо особистісних якостей багатьох і різних людей тощо. [5, с.175]. Людині цієї професійної схеми, вважає Е.А. Климов, притаманне: вміння керувати, вчити, виховувати, "здійснювати корисні дії обслуговування різних потреб людей"; вміння слухати і вислуховувати; широкий кругозір; "душезнавська спрямованість розуму, спостережливість до прояву почуттів, розуму і характеру людини, до її поведінки, вміння чи здібність подумки уявляти, моделювати саме її внутрішній світ, а не приписувати їй свій власний чи якийсь інший, знайомий їй з досвіду"; "проектувальний підхід до людини, що заснований на впевненості – "людина завжди може стати кращою"; здатність до співпереживання; спостережливість; "глибока і оптимістична переконливість щодо правильності ідей служіння народу загалом; вирішення нестандартних ситуацій; високий ступінь саморегуляції [9, с.147].

Водночас Є.А. Клімов дає перелік протипоказань до цього типу професій. З-поміж них: дефекти і невиразність мовлення, "замкненість, зануреність у себе, некомунікабельність, яскраво виражені фізичні недоліки, неспритність, надмірна повільність, байдужість до людей, відсутність ознак безкорисного інтересу до людини – інтересу "просто так" [9, с.36-40]. На нашу думку, всі професійні протипоказники прямо стосуються всіх видів юридичних, правоохоронних професій.

Ці вимоги суспільної практики та професійної діяльності знаходять своє відображення в Конституції України, постановах Верховної Ради України, рішеннях Міністерства внутрішніх справ. Так, згідно із Законом України "Про міліцію" [18], працівники правоохоронних органів повинні організовувати свою діяльність на принципах законності, гуманізму, поваги до особистості, соціальної справедливості, брати участь у наданні соціальної та правової допомоги громадянам, сприяти в межах своєї компетентності державним та громадським органам, закладам та установам.

Сферу юридичної діяльності, як вважають М.І. Мельник та М.І. Хавронюк [15] характеризують такі властивості:

по-перше, вся юридична діяльність, відбувається лише відповідно до норм чинного законодавства, тільки у встановленому ним порядку і з дотриманням цілої низки спеціальних процедур;

по-друге, юридична діяльність є завжди владною діяльністю, тобто такою, яка здійснюється за допомогою правового впливу і має загальнообов’язковий характер. [15, с.22].

Тобто юридична діяльність – це вид трудової діяльності в соціокультурній сфері, що зумовлена потребами правового захисту життєдіяльності людини в конкретному мікро- чи макросередовищі.

Сутність і специфіку юридичних спеціальностей досліджувало чимало вчених (В.Г. Андросюк, О.М. Бандурка, В.Л. Васильєв, В.Р. Волков, В.О. Коновалова, Н.М. Кононенко, А.Р. Ратинов та ін.). Загальну характеристику юридичної діяльності дає В.Л. Васильєв [1]. Автор відзначає, що ця діяльність насамперед пов’язана з нормами права, а окремі її види містять означене поняття вже у самій її назві: правозастосувальна, правоохоронна, правозахисна тощо.

Усі юридичні професії характеризуються надзвичайним розмаїттям професійних завдань, в основі яких лежать правові норми. Діяльність кожної юридичної спеціальності тією чи іншою мірою містить такі сторони: організаційну, соціальну, пошукову, реконструктивну, комунікативну, посвічувальну.

Юридична діяльність цілковито підпорядковується правовому регулюванню і саме це, на думку В.Л. Васильєва, накладає відбиток на особистість кожного юриста. Юрист уже на етапі планування своєї діяльності подумки зіставляє свої майбутні професійні дії з нормами законодавства, що регламентують ці дії. Провідною стороною всіх юридичних діяльностей, за В.Л. Васильєвим, є комунікативна діяльність, що відбувається в умовах правового регулювання, що надає особливого відтінку спілкування юриста.

Для більшості юридичних професій характерні: висока емоційна напруженість, пов’язана здебільшого з негативними емоціями, з необхідністю їх приховувати, а емоційну розрядку відкладати на більш тривалий період часу; здійснення особливих владних повноважень, що надають право і обов’язок застосовувати владу від імені закону, призводить до формування професійно підвищеного почуття відповідальності за наслідок своїх дій; наявність організаційних здібностей – організація власної роботи впродовж дня, тижня, в умовах ненормованого робочого дня. Організація спільної роботи з іншими посадовими особами, правоохоронними органами та іншими сторонами в кримінальному процесі; подолання опору з боку окремих осіб, мікрогруп; творчий процес праці [1, с.201-202].

В.Л. Васильєв розробив професіограму юриста, в якій виділено два поняття, які є близькими, проте не збігаються за змістом, – компетенція і компетентність. Ці поняття мають безпосередню причетність до професійної підготовки. Професійна компетенція (лат. соmpеtеntіа – належність по праву) – коло питань, вирішення яких входить в обов’язки фахівця. За "Словником української мови", "компетентний" – який має достатні знання в якій-небудь галузі; який з чого-небудь добре обізнаний; тямущий [20, т.IV, с.250]. Професійна компетентність відображає рівень володіння необхідними знаннями та вміннями. У "Словнику іншомовних слів" компетентність – 1) володіння компетенцією, 2) володіння знаннями, які дають можливість судити про щось, а компетенція, у свою чергу, – коло питань, повноважень, в яких дана особа володіє знаннями, досвідом і може фахово їх розв’язати. Дослідниця "мінімальної компетенції" Вівіан де Ландшеєр визначає компетентність у широкому розумінні – як "поглиблене знання або засвоєне вміння" [11, с.30].

Комунікативну компетенцію вчені визначають як конгломерат знань, мовних і немовних умінь та навичок спілкування, що людина набуває в ході природної соціалізації, навчання і виховання. "Без сумніву, важливу роль при цьому відіграють природні дані і потенціал індивіда" [19, с.26]. Водночас Є.С. Кузьмін і Ю.М. Ємельянов зауважують, що "гени людини слугують лише модуляторами, а інформацію її мозок бере не з генів, а з оточуючої її культури" [7, с.8]. За словами Н.В. Кузьміної, комунікативна компетенція передбачає "здібність до продуктивного спілкування в обмежених і продиктованих умовах", що накладаються службовим обов’язком [10, с.89]. Відтак одним із головних критеріїв оцінки продуктивності комунікативної компетенції, за Н.В. Кузьміною, є здібність фахівця в такий спосіб будувати свої взаємовідносини в ході спілкування із співрозмовником, щоб викликати в нього довіру до себе.

Ф.К. Думка стверджує, комунікативна компетенція юриста – це передусім уміння спілкуватися з різними верствами населення. Саме у спілкуванні реалізуються соціальні, соціально-психологічні і соціально-педагогічні залежності людей та їхні різноманітні суспільні та міжособистісні відносини. Це вміння вступати в контакт з людьми, будувати спілкування з урахуванням вікових та індивідуально психологічних властивостей кожної особистості та окремих груп громадян; своєчасне і адекватне визначення емоційно-психічного стану співрозмовника, його інтересів і нахилів; контроль за плином спілкування [3, с.93].

Отже, успішна професійна діяльність юристів потребує наявності в них певних умінь, які формуються під впливом навчання, праці, інших обставин життя. Тобто система підготовки майбутніх юристів у вузах повинна бути спрямована на теоретико-практичні аспекти майбутньої професійної діяльності, що буде запорукою якісного виконання ними службових обов’язків.

––––––––––––––––––––

1. Васильев В.Л. Юридическая психология. – СПб; – М., 1998.

2. Горбач Н.Л. Формування пізнавальної самостійності курсантів вищих навчальних закладів МВС як основа підвищення їхньої професійної підготовки: Навчальний посібник. – К., 1999.

3. Думко Ф.К. Підготовка курсантів до професійно-педагогічної роботи з неблагополучними сім’ями. Дис… канд. пед. наук: 13.00.04. – Одеса, 2000. – 212с.

4. Ємельянов Ю.Н., Кузьмин Е.С., Теоретические и методологические основы социально-психологического тренинга. – Л., 1985.

5. Зимняя И.А. Педагогическая психология. – Ростов-на-Дону: Феникс, 1987.

6. Каган М.С. Человеческая деятельность (опыт системного анализа). – М.: Наука, 1974.

7. Карпова Е.Е. Сутність професійно-педагогічної діяльності // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. – 2001. – №2. – С.159-165.

8. Климов Е.А. Как выбрать профессию. – М., 1990.

9. Климов Е.А. Развивающийся человек в мире профессий. – Обнинск, 1993.

10. Кузьмина Н.В. Психологическая структура деятельности учителя. – Гомель, 1976.

11. Ландшеер В. Концепция "минимальной компетентности" // Перспективы: вопросы образования. – 1988. – №1. – С.27-34.

12. Леонтьев А.А. Психология общения. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Смысл, 1997.

13. Леонтьев А.Н. Деятельность. Сознание. Личность. – М., 1975.

14. Леонтьев А.Н. О формировании способностей // Вопросы психологии, 1970. – №1. – С.7-17.

15. Мельник М.І., Хавронюк М. І. Суд та інші правохоронні органи. Правоохоронна діяльність. Закони і коментарі. – К., 2000.

16. Немов Р.С. Психология: В 3 кн. – Кн.1. Общие основы психологии. – 2-е изд. – М.: Просвещение: ВЛАДОС, 1995.

17. Новий тлумачний словник української мови: У 4 т. – К.: Аконіт, 1999. – Т.3.

18. Про міліцію: Закон України.

19. Сластенин В.А. Формирование личности учителя советской школы в процессе профессиональной подготовки. – М.: Просвещение, 1976.

20. Словник української мови: В 11 т. / Ред. колегія: І.К. Білодід, А.А. Бурячок, Г.М. Гнатюк та ін. – К.: Наук. думка. – Т. 2, – 1971. – 550с.; Т. 4, – 1973. – 840с.; Т.9, – 1978. – 916с.

 

21. Теплов Б.М. Избранные труды: в 2 т. – М.: Педагогика, 1985. – Т.1.

 

ВИХІДНІ ЗАСАДИ ПРАВ ЛЮДИНИ:
ДО ХАРАКТЕРИСТИКИ СУЧАСНОЇ ІНТЕРПРЕТАЦІЇ
C. Добрянський ©
Львівський національний університет імені Івана Франка
вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна
тел. (0322) 296-41-73 E-mail: Ця електронна адреса захищена від спам-ботів, Вам потрібно включити JavaScript для перегляду


© Добрянський C., 2004

 

 

 

 

 

Стаття присвячена дослідженню однієї із актуальних проблем теорії прав людини – вихідних засад праволюдинного інституту. На основі аналізу сучасної наукової літератури, а також правозахисної практики міжнародних органів, зроблено спробу сформулювати систему таких засад, а також подати їхню сучасну інтерпретацію.

Ключеві слова: засади прав, загальність, невідчужуваність, природність.

Однією з неодмінних передумов глибинного пізнання природи та закономірностей інституту прав людини виступає з’ясування та формулювання системи його визначальних засад. Це питання було і є предметом наукових досліджень багатьох учених. Зокрема, серед праць вітчизняних (у широкому розумінні цього слова) дослідників, на наш погляд, заслуговують на увагу наукові доробки Б. Ебзєєва, І. Ковальова, Р. Лівшиця, А. Малько, Л. Разсказова, П. Рабіновича, П. Упорова, серед зарубіжних – Д. Донеллі, Ж. Ніва, Г. Цахера, А. Гессе.

Ознайомлення з цими працями дає можливість сформувати певне бачення досліджуваної проблеми. Разом з тим можна констатувати, що рівень сучасного пізнання розглядуваного феномена потребує під дещо новим кутом зору проаналізувати існуючі напрацювання та запропонувати його (явища прав людини) оновлену інтерпретацію.

Аналіз правничої літератури, доступної автору, дає змогу виділити таку систему вихідних засад інституту прав людини:

- загальність та формальна рівність можливостей, які становлять інститут прав людини, щодо усіх однойменних суб’єктів;

- невідчужуваність (невід’ємність) таких можливостей;

- притаманність таких прав людині від природи (природність).

Незважаючи на певну термінологічну уніфікацію наведених тут засад інституту прав людини, їхні змістовні інтерпретації, обстоювані певними групами вчених-правознавців, все ж істотно відрізняються.

Розглянемо детальніше кожну із вищенаведених ознак феномена прав людини.

Загальність та рівність як засада інституту прав людини.

Аналіз у першу чергу принципу формальної рівності як засади сучасної концепції прав людини є не випадковим. Власне ця засада феномена прав людини тлумачиться у правовій літературі (на нашу думку, цілком справедливо) як "квінтесенція феномена прав людини" [1, с.155]. Адже "права людини – не дар природи, вони також не отримані нами як спадок – вони куплені ціною боротьби з випадковостями народження і привілеями, які донині передавалися із покоління в покоління" [2, с.71].

З погляду моралі у обстоюваному нами значенні моральних норм як духовних легітиматорів, специфічних ідеологічних умов, що становлять зміст можливостей людини (які експліцитно виражені у деяких правах людини, а імпліцитно присутні у кожному з них), принцип рівності як засада сучасної концепції прав людини випливає з гідності людини (вродженої властивості людини, однаково притаманної усім людям), тобто її цінності як такої, незалежно від будь-яких її біологічних чи соціальних властивостей [3, с.21].

Права людини мають бути загальними та рівними для всіх суб’єктів, що означає насамперед формальну однаковість можливостей за їхніми стартовими показниками. Йдеться власне про первинні формально рівні умови, необхідні для реалізації відповідних прав людини [4, с.7]. Попри самоочевидність значення цієї засади зауважимо, що принцип рівності далеко не однозначно оцінюється у деяких із незахідних культур. Справа у тому, що положення сучасної концепції прав людини, яка чи не найбільше розроблена практикою міжнародних судових органів (Європейського суду з прав людини (далі – Євросуду з прав людини), Суду Справедливості Європейських Спільнот (далі – ССЄС), повною мірою застосовуються до врегулювання так званих горизонтальних відносин, тобто відносин індивідів поміж собою (скажімо, ч.2 ст.16 Загальної Декларації прав людини, за якою "шлюб укладається на основі вільної та повної згоди сторін"). Власне "наступ" прав людини на цю горизонтальну (приватну) сферу, а відповідно ламання усталених стереотипів у сфері відносин чоловіків та жінок, дітей та батьків, саме і зумовили несприйняття (як з боку офіційної влади відповідних держав, так і з боку певних груп їхнього населення) цієї концепції у деяких незахідних культурах.

Звернемо увагу на такі парні категорії. У правничій літературі для характеристики засад сучасної концепції прав людини поряд із поняттям, позначуваним терміном "рівність", застосовується також категорія "рівноправності". Чи є поняття, відображувані цими двома термінами, тотожними? Відповідь на це запитання не настільки очевидна, як може видатися на перший погляд. Справа в тому, що принцип рівності як засада феномена прав людини у формально-юридичній площині відображається декількома терміносполученнями: "рівність перед законом" (у країнах із англосаксонською системою права і "рівність перед судом"), "рівноправність", "заборона дискримінації".

Рівність перед законом та рівноправність, згадувані у правових приписах, характеризуються, на нашу думку, дещо глибшим змістовим навантаженням, аніж поняття, позначуване терміном "рівність" як засада феномена прав людини.

У площині позитивного права рівність перед законом, рівноправність виступають як загальноправові категорії (загальнолюдські принципи права) і виявляють себе щодо усіх діючих норм права, а не лише тих, які закріплюють права людини.

Адже рівноправність як загальноправова категорія застосовується і у випадках реалізації "неправового" закону, тобто такого, що тією чи іншою мірою не узгоджується з вимогами прав людини. Втім, це не єдина характеристика цих понять як загальноправових категорій. Звернемося до поняття рівності перед законом в інтерпретації німецького дослідника К. Гессе. Він, зокрема, характеризує абз.1 ст.3 Основного Закону ФРН (яка проголошує рівність перед законом) як закріплення формальної правової рівності, що "вимагає здійснення діючого права без винятків для будь-кого, незважаючи на особистість: у результаті нормування прав кожен наділений однаковою мірою правами та обов’язками і, навпаки, будь-якій державній владі забороняється використовувати діюче право в інтересах або на шкоду окремій особистості" [5, с.214-215]. Отже, юридичний принцип рівності перед законом стосується не лише системи прав, але й обов’язків людини.

Відтак, доходимо висновку, що у площині позитивного права принцип рівності як характеристика інституту прав людини, так би мовити, задіюються загальноправовими категоріями рівності перед законом (і судом) та рівноправності, які, хоч і за змістом ширші, однак характеризуються тією суттєвою перевагою, що наголошують на необхідності соціально зобов’язаних суб’єктів однаково сприяти реалізації прав та свобод людини їхніми суб’єктами (носіями), а також свідчать на користь того факту, що лише єдність природного та позитивного права є надійною запорукою дієвого забезпечення та гарантування прав людини.

Окрім цього, рівність прав людини у формально-юридичній площині, зокрема, в міжнародних актах із прав людини, може відображатись у формі заборони дискримінації. Практика свідчить, що конституції сучасних держав формулюють принцип рівності прав людини прямо (позитивно) у вищеперелічених формах, у вигляді заборони дискримінації, а інколи і поєднуючи обидва способи. Як правило, особливий наголос роблять на рівноправності чоловіка та жінки.

Цікаво, що у державах з англо-саксонською правовою системою нерідко застосовується формула "рівність перед законом та судом". Таке формулювання зумовлене тим, що суд у цих державах здійснює не тільки правозастосовну, але й правотворчу функцію. Здійснюючи функцію правотворчу, суд також повинен дотримуватися принципу забезпечення рівності прав.

У процесі конкретизації понять загальності та рівності (як засад сучасної концепції прав людини), виражених у формі заборони дискримінації, посилаються на антропні ознаки людини, які, за свідченням історичного досвіду людства, нерідко були підставою для відмови їй у наданні тих або інших прав. Йдеться, скажімо, про такі ознаки, як раса, колір шкіри, стать, національна належність, соціальне походження, майновий стан та деякі інші, приблизний перелік яких міститься у міжнародних актах із прав людини (до речі, офіційною позицією Євросуду з прав людини виступає постулат, за яким вичерпний перелік таких ознак не може бути закріплено з огляду на постійну диверсифікацію суспільного життя, а відповідно й на неможливість передбачити, а відтак і вичерпно зафіксувати такі ознаки) [6, p.520].

Усі "антидискримінаційні" ознаки тією чи іншою мірою знайшли своє відображення й у відповідних положеннях конституційних актів держав сучасного світового співтовариства, у тому числі України, та у положеннях міжнародних актів з прав людини щодо заборони дискримінації. Однак це лише частина засобів, спрямованих на забезпечення реалізації засади рівності, які ми пропонуємо іменувати інструментами забезпечення ознаки рівності статичного характеру. Щодо другої частини "знарядь" забезпечення виконання такого завдання, то, гадаємо, їх варто термінологічно означити як засоби динамічного характеру, спрямовані на забезпечення засади рівності, адже на практиці забезпечення "засад недискримінаційності" є одним із завдань регіональних органів захисту прав людини, яке реалізується на основі ситуативного підходу, прикладом чого може слугувати практика Євросуду з прав людини чи ССЄС.

Звертаємо також увагу на те, що Конституція України, проголошуючи рівність чоловіка й жінки, у ч.3 ст.24 вказує, що така рівність забезпечується шляхом надання жінкам певних пільг. Природно, виникає питання, чи не є останнє положення порушенням принципу рівності, однієї із основоположних засад інституту прав людини? Чи не є воно порушенням тих принципів, що їх викладено у міжнародно-правових документах із прав людини?

Гадаємо, що аналізоване положення Конституції України слід розглядати у світлі міжнародних стандартів прав людини, оскільки феномен "позитивної дискримінації" вже давно відомий як міжнародному праву, так і внутрішньодержавному законодавству.

Зрозуміло, що сам процес реалізації відповідних прав відбувається так чи інакше у прямій залежності від особистих задатків, здібностей людини, її фактичного статусу, тому фактичні результати реалізації однакових за своїми стартовими показниками прав людини не можуть бути однаковими. Наприклад, законодавство Європейського Союзу (далі – ЄС) характеризується не лише розвинутою нормативною базою регулювання "позитивної" дискримінації, але й розвинутими інституційними механізмами органів Європейського Співтовариства (ЄСс), які покликані виявляти у процесі їхнього функціонування існуючі проблеми в забезпеченні рівності між чоловіком та жінкою "в усіх сферах" (за формулюванням Амстердамського договору) та оперативно вживати відповідних нормативно-правових заходів для виправлення ситуації. Ефективність зазначених положень установчих актів ЄС забезпечується, не останньою чергою, активною діяльністю ССЄС, за допомогою якої заповнюються прогалини у законодавстві ЄС.

Зауважимо, що застосування позитивної дискримінації є виправданим не лише для забезпечення фактичної рівності у гендерних відносинах, але за певних обставин виявляється необхідним і в інших випадках, наприклад, у процесі реалізації культурних прав людини. Реальна здійсненність цієї групи прав потребує набагато більше аніж просто недискримінації. Захист можливостей, які забезпечують певний спосіб життя, потребує не просто формальної рівності, а й спеціальних заходів позитивної підтримки. Фактично постуляція формальної рівності у площині культурних прав людини у багатьох випадках здатна створювати серйозну загрозу здійсненню культурних прав. Переконливим свідченням цього може бути становище іспаномовних меншин у США. Мова, як відомо, є важливою визнаною ознакою культури, і двомовна освіта є одним із інструментів реалізації культурних прав. Захист такої освіти щодо іспанських меншин у США вимагав, як свідчать факти, значних "позитивних" зусиль з боку місцевої адміністрації, навіть попри опозицію більшості місцевого населення.

Прогрес у розумінні принципу рівності як підвалини інституту прав людини яскраво простежується на прикладі законодавства ЄС. Так розділ "Рівність" Хартії Європейського Союзу про основні права (далі – Хартія ЄС) передбачає як засіб забезпечення рівності не лише заборону дискримінації, але також вимогу поваги до багатоманітності культур, релігій та мов [7, с.1]. Отже, ведучи мову про таку засаду, як загальність та рівність прав людини, слід зважати на суттєві корективи, внесені розвитком сучасного суспільства у цей основоположний принцип побудови інституту прав людини. Як свідчить практика здійснення прав людини, закріплення юридичними засобами рівних і загальних можливостей для усіх суб’єктів не завжди є гарантією реалізації відповідного права людини при однакових формально рівних можливостях. Зокрема, здебільшого, за можливості отримання певної роботи у разі одночасного звернення осіб жіночої та чоловічої статі на практиці така робота переважно надається саме чоловікові. У формально юридичному аспекті, здавалося б, жодних суттєвих проблем не виникає, однак статистичні дані свідчать, що "рівні юридичні можливості" обернулися на практиці химерними метаморфозами.

У зв’язку з цим законодавство деяких розвинутих країн світу, передусім держав-членів ЄС, передбачає низку юридичних заходів, спрямованих не просто на забезпечення формально рівних юридичних можливостей для отримання у розглядуваному випадку роботи, а на створення фактично рівних умов.

Як приклад вирівнювання умов, необхідних для реалізації відповідних прав людини, на українських теренах наведемо практику реалізації права на освіту, гарантованого Конституцією України. Принципами його реалізації в ідеалі мають бути рівність та загальність можливостей відповідних суб’єктів, однак загальновідомо, що законодавство України передбачає пільги для вступу в навчальні заклади певних груп громадян, скажімо, за ознаками проживання у сільській місцевості або ж на територіях, які постраждали від Чорнобильської катастрофи.

Створення додаткових можливостей, позначене у правовій літературі терміном "диференціація", для певних категорій (груп) прав людини породжує низку інших проблемних питань [1, с.156]. Де, скажімо, проходить "межа" між такою диференціацією та дискримінацією? В даному випадку видається доцільним звернутися до обстоюваного нами вище визначення прав людини, за яким останні виступають як можливості, об’єктивно зумовлені характером та рівнем розвитку суспільства (економічний, соціальний та духовний розвиток). Цей характер та рівень розвитку суспільства якраз і повинен слугувати критерієм визначення змісту та обсягу гарантованих прав людини. У розглядуваному нами контексті це означає, що відступ "вниз" від об’єктивно детермінованих суспільством можливостей прирівнюється до дискримінації – неправомірного зменшення обсягу та змісту прав людини чи навіть позбавлення окремих із цих прав; "підйом вгору", тобто збільшення змісту та обсягу прав людини та "створення" нових прав людини, є диференціацією (позитивною дискримінацією).Усі наведені приклади можуть слугувати аргументом на користь доповнення класичного бачення прав людини як загальних та формально рівних можливостей принципом вирівнювання фактичних умов, необхідних для реалізації певних можливостей людини відповідно до вимог соціальної справедливості. У цьому, на нашу думку, знаходять своє відображення загальнолюдські моральні засади.

Аналізовані ситуації є прикладом нейтралізації існуючих в силу обставин об’єктивного характеру фактичних нерівностей у площині прав людини, системою пільг, певних переваг, які встановлюються державою в особі її компетентних органів. Адже саме держава виступає тією організацією, яка, за визначенням Євросуду з прав людини та низки вчених-правознавців, "перебуває у позиції легітимного визначення загальносуспільних інтересів, а відтак, і забезпечення балансу конкуруючих конституційно-правових цінностей" [8, с.207].

Викладене, гадаємо, дасть змогу стверджувати, що юридична рівність – це вироблений упродовж віків механізм, який є "правовим скелетом" суспільства, стимулює ініціативу, підприємливість, надихає людей до змагальності, до лідерства, становлячи основу розвитку суспільства в цілому.

Природність як засада інституту прав людини

Ще однією ознакою інституту прав людини, що її включають до принципів, на яких ґрунтується сучасна концепція прав людини, відносять невідчужуваність та природний характер прав людини. Причому природність як сутнісна ознака феномена прав людини інтерпретується у літературі неоднозначно.

Зокрема, іноді трапляються твердження, що оскільки людина належить до роду ссавців, то своїм бажанням жити вона нічим не відрізняється від будь-якої живої істоти. З огляду на це, на перший план виходять інстинкти людини, і тому, приміром, право людини на життя можна назвати природно-біологічним. У той же час, оскільки людина є істотою не тільки біологічною, а й соціальною, вона має природно-соціальні права (прикладом може бути її право на гідність, яке виникає та формується у міру розвитку суспільних відносин) [9, с.6]. Гадаємо, що такий диференційований підхід до розуміння ознаки природності прав людини не є цілком виправданим. Справа у тому, що за природно-біологічними правами стоять цінності, які у різні періоди людської історії інтерпретуються по-різному. Те, що ми розуміємо сьогодні під правом на життя, не вважалося цінністю за умов, коли існувала кровна помста (вбивство у порядку помсти не заборонялося, а навпаки – заохочувалося). Тому, на нашу думку, і так звані природно-біологічні права стали цінністю саме внаслідок соціального їх визнання, зумовленого висхідним, поступальним, зокрема духовним, розвитком суспільства.

У своїй статті "Права людини" Ж. Ніва звертається до вислову, що його закріплено у Загальній Декларації прав людини: "Люди народжуються вільними та рівними". Ж. Ніва стверджує, що у цій формулі закріплено право людини, яке аж ніяк не є законом природи, і це право, як і будь-яке інше, не має сенсу, допоки воно не визнане всією людською спільнотою [10, с.45]. Разом з тим, треба визнати, що хоча природність як ознака інституту прав людини найбільш адекватно виражається через соціально-природну характеристику феномена прав людини, поділ цих прав залежно від характеру об’єкта, який ним (правом) охороняється, є важливим з огляду на можливість обґрунтування універсальності концепції прав людини. Адже проголошення низки прав людини природно-біологічними (як право на життя, право на свободу) свідчить про те, що людина є невід’ємною складовою біосфери, яка розвивається разом з нею. Така позиція при всій її тривіальності якраз і робить очевидною необхідність певних універсалій не тільки у відносинах людства та природи, але і в уявленнях про "добро" [11, с.38], а відтак і щодо прав людини, які є серцевиною суспільних відносин будь-якого соціального утворення незалежно від географічного положення, культурно-історичних, соціально-економічних, політичних та інших особливостей.

Отже, гадаємо, не повинна викликати сумніву необхідність розробки всезагальних стандартів прав людини у галузі охорони здоров’я, мінімального рівня матеріального та соціального забезпечення. Як було зазначено, людська дитина народжується, але їй ще належить стати особистістю. Тобто право об’єктивно не може не враховувати природу людини як біологічної істоти, бо біологічне (тілесне) в людині – це першооснова, передумова існування та розвитку психіки індивіда, його нейродинаміки – вищої нервової діяльності, свідомості. А рівень розвитку свідомості, своєю чергою виступає рівнем розвитку особистості [12, с.31 – 33].

Порушення біологічного в людині позбавляють її можливості повноцінної участі у життєдіяльності суспільства.

З огляду на ці характеристики індивіда стають цілком зрозумілими спроби на рівні всесвітніх міжнародних організацій, зокрема ООН, створити систему мінімальних гуманітарних стандартів, що мають бути втілені в законодавстві відповідної держави. На регіональному рівні (Ради Європи, система захисту прав людини Європейською Соціальною хартією) відбувається процес, спрямований на вироблення системи критеріїв соціально-економічних прав, які є орієнтиром для держав, що ратифікували зазначений документ. На підставі викладеного видається можливим констатувати, що включення людини до складу біосфери має суттєве значення з огляду на можливість виявлення спільного загальнолюдського змісту чи вироблення змістово визначених критеріїв у системі соціально-економічних (у тому числі законодавства про охорону здоров’я), екологічних прав людини. В силу цього термін "всезагальна", вжитий у назві Декларації прав людини ООН 1948 р., слід розуміти як такий, що підкреслює важливість усіх прав та свобод людини, які становлять цей інститут, та неможливість встановлення для них відмінного статусу.

Невід’ємність (невідчужуваність) як засада інституту прав людини.

Окремого розгляду потребує і така ознака прав людини, як невідчужуваність (чи, іншими словами, невід’ємність) від їхнього носія. Права людини є такими тому, що являють собою докорінні якості, які "внутрішньопритаманні", іманентні людині як суб’єкту життєдіяльності і які не можна відібрати у неї без явної загрози втратити в її особі члена суспільного союзу [13, с.30].

У правничій літературі пропонується розуміти цю ознаку так. Деякі автори вважають, що, зокрема, право власності не можна віднести до невідчужуваних прав людини, оскільки власник може здійснити відчуження того чи іншого майна на основі свого волевиявлення – передати, подарувати, заповісти і таке інше [9, с.23]. У той же час, на думку цих же авторів, не викликає сумніву невідчужуваність таких прав людини, як право на життя, свободу, гідність, фізичну недоторканність. Правом на життя взагалі ніхто не може розпоряджатися, навіть його носій – людина, оскільки, "покликана в світ владним наказом природи, в більшості випадків за наказом природи вона його і полишає"[14, с.68].

Однак останнє твердження спростовується практикою евтаназії (позбавлення життя безнадійно хворих за їхнім бажанням), яку, до речі, вже легалізовано у Королівстві Нідерланди, і підходом до вирішення питань, пов’язаних із забезпеченням права на життя, у практиці органів Євроконвенції. В останньому випадку навіть це право "зважується" з іншими суспільними цінностями.

Так свого часу перед Європейською комісією з прав людини (далі – Єврокомісія) постало питання: чи виключає право на життя можливість проведення аборту? Бачення цієї проблеми Єврокомісією можна стисло відтворити так: якщо навіть і припустити, що ст.2 Євроконвенції захищає ненароджене життя, права та інтереси, які входять до сфери права на життя, зважуються один щодо одного у належний спосіб [15, р.604]. Такі ж міркування висловлюються і щодо припинення життя: "Цінність життя, яке підлягає захисту, може і повинна бути зіставлена з іншими правами зацікавленої особи" [15, р. 222 – 223].

Звернемо увагу і на той момент, що невідчужуваність прав людини зовсім не означає принципової неможливості цілковитого позбавлення певних різновидів прав людини на підставах, легітимованих у законодавчому порядку, зокрема у порядку кримінального судочинства. Розглянемо ст.18 Конституції ФРН: "Той, хто зловживає свободою вираження поглядів, зокрема свободою друку (ст.5 абз.1), свободою викладання (ст.5 абз.3), свободою зібрань (ст.8), таємницею листування, поштових та телеграфних повідомлень (ст.10), власністю (ст.14) або правом притулку (ст.16, абз.3) проти вільного демократичного устрою, позбавляється цих головних прав. Позбавлення та його обсяг визначаються Федеральним Конституційним Судом" [5, c.232].

Невідчужуваний характер прав та свобод полягає також у тому, що людина не може взяти на себе (в договірному порядку) зобов’язання перед будь-яким суб’єктом не користуватися певним правом або сукупністю прав, належних їй. Такі зобов’язання не мають юридичної сили.

Поряд із цим, на нашу думку, треба провести розмежування між неможливістю індивіда брати на себе зобов’язання не користуватися певним правом чи сукупністю прав людини та розсудом індивіда у матеріальному сенсі. Розсуд індивіда (у матеріальному розумінні) виражається у формі ухвалення рішення про доцільність (бажаність, необхідність) реалізації права людини, у тому числі коли завдано шкоду належним людині об’єктам. У той же час недійсність зобов’язання, за яким людина не буде користуватися одним чи усією сукупністю своїх прав, має безумовний характер. Тому більш прийнятним бачиться таке розуміння невідчужуваності прав людини, за яким цю властивість інтерпретують як незалежність прав від угляду держави і будь-яких інших осіб чи соціальних спільнот, а відповідно – як неможливість перетворювати права людини на об’єкти дарування чи (що трапляється значно частіше) необґрунтованого (нелегітимованого) відібрання, позбавлення. Що ж до можливості відчуження предметів, що є об’єктами права власності, то ми дотримуємося позиції, згідно з якою відчуження окремих предметів ще не означає втрати цього права, а тим більше – можливості свавільного його позбавлення. Свавільне позбавлення (тобто заперечення належності) людини права власності, не менше ніж позбавлення людини інших прав, впливає на характер її становища, "членства" у суспільстві, тому це право є таким самим природним, як і, скажімо, право на захист честі й гідності.

Отже, невід’ємність прав та свобод людини є нічим іншим, як "легітимністю користування та відстоювання таких прав кожною людиною незалежно від статі, соціальної ролі і навіть громадянства" [16, p.71].

На підставі висловлених міркувань, вважаємо найточнішим розумінням природності як засади інституту прав людини його соціальне походження, суспільну генезу. Ці ж міркування дають підставу дійти ще одного важливого висновку, а саме: з’ясування (виділення) системи засад інституту прав людини залежить передусім від світоглядно-філософського підходу до розуміння сутності природи прав людини та їхнього першоджерела.

Сподіваємось, що викладене тут розуміння системи засад інституту прав людини сприятиме поглибленню розуміння природи феномена, що розглядається, та його закономірностей, піднесенню цього розуміння на якісно новий рівень і, що найважливіше, втіленню його у сучасній науковій концепції прав людини

––––––––––––––––––––

1. Ливши Р.З. Теория права: Учебник. – М.: Бек, 1994.

2. Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. – Санкт-Петербург, 1996.

3. Рабінович П.М. Права людини і громадянина у Конституції України. – Харків: Право, 1997.

4. Рабінович П.М. Права людини та їх юридичне забезпечення (Основи загальної теорії права та держави): Навч.посібник. – К., 1992.

5. Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. – М.: Юрид. лит-ра, 1981.

6. European System for the Protection of Human Rights / Ed. by R.St. J. Macdonald, F.Matscher, H. Petzold / – Dordrecht, Boston, London: Martinus Nijhoff Publishers, 1993.

7. Петренко Л. Які права в громадянина Європи? // Поступ. – 2000. – №160.

8. Лерхе П. Пределы основных прав. – М.: Юрист, 1994.

9. Рассказов Л.П., Упоров И.В. Естественные права человека. – СПб.: Знание, 2001.

10. Нива Ж. Права человека / Опыт словаря нового мышления / Под ред. Ю. Афанасьева и М. Ферро). – М., 1989.

11. Моисеев М..М. Права человека в России: декларации, нормы, жизнь – М.: Юрид. лит-ра, 1998.

12. Погребной И.М., Шульга А.М. Теория государства и права. – Харьков: Изд-во университета внутренних дел, 1993.

13. Мамут Л.С. Декларация прав человека и гражданина 1789г. – веха на пути к универсальной концепции прав человека // Права человека в истории человечества и в современном мире. – М.: Юрид. лит-ра, 1989.

14. Ковалев М.И. Право на жизнь и право на смерть // Государство и право. – 1992. – №7.

15. Van Dijk G. V., Van Hoof. Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. – Institute for Human Rights (Belgium).

16. Hampson F.J. Monitoring Human Rights. – Oxford: Clarendon Press, 1996.

 

 

 


 

 

ЦИВІЛЬНИЙ ТА СІМЕЙНИЙ КОДЕКСИ УКРАЇНИ –

ЧЕСТЬ ЛЬВІВСЬКОЇ ПРАВНИЧОЇ ШКОЛИ

З. Ромовська

Львівський національний університет імені Івана Франка,

вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна

 

 

 

У статті подається історія опрацювання проектів Цивільного та Сімейного кодексів України, аналізується основні новели цих законодавчих актів, підкреслюється їх європейський рівень.

Ключові слова:Львівська правнича школа, цивільні відносини, національна ідея, засади цивільного законодавства, особисті немайнові права, речові права, зобов’язальне право, конкурс, спадщина, шлюб, материнство, батьківство, діти, усиновлення, утримання, патронат.

1. Українська правнича школа, зокрема її західна гілка, має глибоке, міцне коріння.

Професор Олександр Огоновський увійшов в історію не лише як перший завідувач кафедри цивільного права з українською мовою викладання, а й як автор підручників, зачинатель української правничої термінології [1]. Його наступник професор Станіслав Дністрянський як депутат Австрійського Сейму був призначений Головою парламентської комісії по внесенню змін до Австрійського Цивільного Кодексу. Перу С. Дністрянського належать монографічні дослідження, підручники, численні статті з проблем не лише цивільного права.

Наявність таких видатних попередників, їхній приклад наукової жертовності робило участь сучасних представників львівської цивілістичної школи у опрацюванні проектів нового цивільного законодавства України природною, бажаною і необхідною.

2. Цивільний Кодекс УСРР 1922 р. був дослівною копією Цивільного Кодексу РФСРР, отже, українським був лише за назвою. Цивільний Кодекс УРСР 1963 р., як і Кодекси інших союзних республік, створені на базі Основ цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік (1962), були близнюками із поодинокими неістотними відмінностями.

3. Така багаторічна прив’язка українського законодавства до Москви забезпечувала створення єдиного законодавчого поля, прирікаючи одночасно на безперспективність власні наукові потуги численних українських юридичних наукових та навчальних інституцій.

Проголошення незалежності України зумовило необхідність формування власної системи законодавства, важливе місце в якій мав посідати Цивільний кодекс України.

4. При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України було зроблено спробу запозичення без щонайменших, навіть редакційних, змін з Цивільного кодексу РФ цілих глав та розділів, що, за задумом окремих осіб, мало б, очевидно, служити, з одного боку, доказом наукової безпорадності українських вчених, а, з другого боку, воно відповідало змісту одного з основних геополітичних пріоритетів Росії, яким є повернення їй статусу над- держави і формування нового євразійського блоку на терені колишнього СРСР, геополітична декомпозиція України, що чітко викристалізовано в ідеї "слов’янської правової сім’ї". Як справедливо відзначає Л.А. Луць, створення нової концепції слов’янської правової сім’ї – це намагання зберегти правовий простір колишнього СРСР у сфері впливу російського права [2].

Ці спроби вдалося подолати, однак кілька глав так і залишилися плагіатними, хоч і мають нібито "свого", українського автора. Вони – відгомін тавра нашої тривалої бездержавності. Та, попри цей сумний факт, можна все ж стверджувати, що Цивільний кодекс України є українським не лише за назвою.

5. Цивільний кодекс України складається із шести книг. Така "книжкова" будова кодексу запозичена із законодавчої традиції Франції, Німеччини, Голландії.

Проект Цивільного кодексу (в ред. 1996 р.) містив вісім книг. Книга "Сімейне право", за рішенням Тимчасової спеціальної комісії Верховної Ради України по доопрацюванню проекту Цивільного кодексу України, була з нього вилучена у зв’язку з прийняттям Верховною Радою України до розгляду проекту окремого Сімейного кодексу, який містив дуже істотні відмінності, регулював сімейні відносини "глибше, ширше і повніше"[4].

З проекту Цивільного кодексу була вилучена і книга "Міжнародне приватне право". Причиною для цього стало те, що міжнародне приватне право – це не лише цивільне, сімейне і цивільно-процесуальне право. Та обставина, що до цієї Книги не ввійшов правовий матеріал стосовно трудових відносин та міжнародних перевезень, засвідчила, що у ній міжнародне приватне право подано лише вибірково.

Проте, якщо цей матеріал був би у ній поданий повністю, абсолютна непричетність цієї Книги до Цивільного кодексу була б очевидною. Розуміння цього і одночасне бажання автора цієї Книги законодавчо закріпити свою наукову філософію призвело до такого однобокого вирішення проблеми. Вилучення із структури проекту Цивільного кодексу Книги "Міжнародне приватне право" не можна трактувати як акт руйнування його концепції. Саме, навпаки, завдяки цьому Кодекс позбувся зайвого навантаження, адже ні "Міжнародний процес" (до речі, саме так називався один із розділів цієї Книги), ні, тим більше, "трудове право" до Цивільного кодексу безпосередньої причетності не мають. Міжнародне приватне право має бути окремим предметом кодифікації.

6. Львівська правнича школа у складі Робочої комісії з опрацювання проекту Цивільного кодексу була представлена в особі професора Володимира Луця, який 20 років поспіль завідував кафедрою цивільного права та процесу і професора Зорислави Ромовської.

Науковий доробок професора В. Луця: розділ "Строки та терміни. Позовна давність", розділ "Загальні положення про договори", глави "Купівля-продаж", "Страхування".

Науковий доробок професора З. Ромовської: Книги "Особисті немайнові права фізичної особи"[...] та "Спадкове право" [...], глави 1-4, 6, 15 Книги "Загальні положення". Відповідно до рішення Тимчасової спеціальної Комісії Верховної Ради України по доопрацюванню проекту Цивільного кодексу нею було здійснено наукове доопрацювання та редагування переважної більшості статей проекту.

Статус народного депутата України та мандат Тимчасової спеціальної Комісії Верховної Ради зробили можливим внесення до проекту Цивільного кодексу принципових змін та доповнень, спрямованих на його демократизацію, на збалансування інтересів усіх учасників цивільних відносин, на покращення законодавчої техніки, в тому числі на удосконалення мови проекту.

7. Цивільний Кодекс України має своє власне, сучасне обличчя, з явними рисами європейськості.

Цивільний Кодекс України утверджує українську національну ідею в законодавстві, однією із рис якої є зорієнтованість на вирішення власних проблем у спосіб, який відповідав би національним інтересам, був би дзеркалом національної культури та національної правосвідомості.

Українська національна ідея в законодавстві не означає віддання переваг певній частині українського народу, не означає прояву непримиренності до національних цінностей інших народів.

Національна ідея в законодавстві означає всемірну охорону національних пріоритетів, закріплення у ньому засобів консолідації української нації, втілення у ньому всього того, що сприяє добробуту українського народу.

Національним пріоритетом є посилення охорони прав людини, забезпечення органічного поєднання духовного та матеріального в праві.

Національним пріоритетом є забезпечення недоторканності права власності, зокрема приватної.

Виразом національної ідеї в Цивільному кодексі є подальше визнання українського народу суб’єктом права власності на землю, дуже обережний підхід до визнання можливості бути власниками землі за іноземними фізичними та юридичними особами

Національна ідея відображена в нормах, що стосуються охорони прав українських авторів, суб’єктів права інтелектуальної власності.

Українській національній ідеї відповідає кожна стаття, яка охороняє національні пріоритети всередині держави та за кордоном, втілює все те, що сприяє добробуту та єдності української нації.

На українську національну ідею в законотворчості, і не лише у цій сфері, працює кожна нова, сучасна правова конструкція, що демонструє існування в Україні правничих шкіл, наукових традицій, які, замулені, зневажені, починають самоочищатися.

Національна ідея в законодавстві, крім внутрішнього, змістового, має і свій зовнішній прояв, яким є висока "мовна проба": українська літературна мова, українська правнича лексика.

8. В Цивільному Кодексі України, передусім у Книзі першій "Загальні положення", міститься низка загальнотеоретичних новел.

У статті 1 Цивільного кодексу 1963 р. перше місце у структурі цивільних відносин посідали відносини майнові (матеріальні).

Теза про людину як мету, а не засіб викликала необхідність переоцінки цінностей при визначенні структури цивільних відносин. "Не хлібом єдиним...", – відповідно до цього майнові відносини були відсунуті на другий план. Перше місце посіли особисті немайнові відносини, в яких виявляються інтереси людського духу. Цим не лише утверджено примат духовного над матеріальним, а й законодавчо визнана цивілістична суть особистих немайнових прав людини.

суспільних відносин, за якою суспільні відносини стають цивільними завдяки їхньому цивільно-правовому регулюванню.

Кодекс визнає об’єктивність існування цивільних відносин, взаємозв’язок цивільних відносин і законодавства будується на визнанні первинності цих відносин. Місія законодавця у зв’язку з цим полягає у вивченні суті цих відносин та у створенні сприятливих законодавчих умов для їхнього розвитку.

У Кодексі закріплені ознаки цивільних відносин, однією з яких є юридична рівність їхніх учасників. Цим заперечується і теза щодо рівності "як методу цивільно-правового регулювання". Цивільні відносини об’єктивно не можуть грунтуватися на юридичній нерівності, звідси – юридична рівність є внутрішньою, сутнісною рисою цивільних правовідносин, а не рисою, доданою до них законодавцем.

9. Кодекс визнає наявність цілої системи соціальних регуляторів цивільних відносин, до якої входить не лише закон (юридичне право), а й договір, звичай, в тому числі звичай ділового обороту. Отже, юридичне право перестало вважатися єдиним регулятором цивільних відносин. Держава є монополістом у сфері творення актів законодавства, а не цивільного права взагалі. Відповідно має змінитися і поняття цивільного права. Його не може трактувати як сукупність (чи система) загальнообов’язкових правил поведінки. Цивільне законодавство – це лише сегмент цивільного права. Щоправда, значний за обсягом і з особливою юридичною силою.

Цивільний Кодекс України продовжує започатковане ще у статті 5 ЦК УРСР використання моралі (морального права) як додаткового критерію оцінювання правомірності поведінки особи

В Кодексі є чимало норм, які вимагають від фізичної особи узгоджувати свою поведінку з моральними засадами суспільства.

Це, звичайно, вимагатиме від суддів переорієнтації з принципу верховенства закону (яким, між іншим, нерідко нехтували) на принцип верховенства права, який, відповідно до ст.8 Конституції, діє і визнається в Україні.

10. Своєрідною увертюрою Цивільного Кодексу, його програмою є ст.. 3, яка закріплює загальні засади цивільного законодавства: неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; неприпустимість незаконного позбавлення права власності; свобода договору; свобода підприємницької діяльності; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність. Вони – хребет, на якому тримається уся система цивільного законодавства.

11. Право на захист трактується в Кодексі не як частина кожного суб’єктивного права особи, а як окреме, самостійне право, що має особливу функцію: бути специфічним сторожем, охоронцем особистих немайнових та майнових прав. Поряд із конституційним положення про захист прав та інтересів судом Кодекс надає особі право скористатися захистом з боку органів державної виконавчої влади, місцевого самоврядування.

Актом захисту названо вчинення нотаріусом виконавчого напису на борговому документі.

Кодекс конкретизує конституційне право на самозахист. Способи самозахисту можуть бути визначені законом або договором. Мова йде, зокрема, про так звані "оперативні санкції", які є не що інше як способи самозахисту: безакцептне списання грошових сум, одностороння відмова від договору, відмова від прийняття неналежної якості товару тощо. Способи самозахисту може вибирати сама особа з урахуванням змісту права, що порушене, характеру протиправної поведінки. Але обраний спосіб самозахисту не може суперечити вимогам закону.

Кодекс визначає нові підходи до окремих способів захисту, зокрема такого як відшкодування збитків.

Право на відшкодування збитків належить кожному, хто їх зазнав. Нема жодної ситуації, коли б закон не допускав відшкодування завданих збитків. Поряд з повним і неповним, "частковим" відшкодування збитків Кодекс допускає відшкодування їх у більшому розмірі.

Кодекс відійшов від поняття моральної шкоди, яке було дане Пленумом Верховного Суду України. Моральна шкода трактується не як результат фізичного чи душевного страждання, а як саме душевне чи фізичне страждання. Моральна шкода вважається супутником кожної протиправної поведінки, тому під час розгляду судом спорів про стягнення грошового відшкодування за моральну шкоду має підлягати доведенню не факт її заподіяння, а лише її глибина.

12. Значного оновлення зазнав інститут позовної давності, який, поряд з ознаками імперативності, збагатився рисами диспозитивності. Сторонам надано право домовитися про збільшення тривалості позовної давності. Позовна давність перестала бути обов’язковою для застосування судом: вона має застосовуватися ним лише на вимогу однієї із сторін. Завдяки цьому суд звільнився від обов’язку контролера моменту початку та закінчення позовної давності.

Подальша демократизація норм цього правового інституту була проведена в процесі наукового доопрацювання проекту.

Особливістю Книги першої є і те, що до структури Цивільного кодексу внесені ті норми, які раніше входили до складу інших законів. Йдеться про Главу 6 "Опіка та піклування" (раніше це було матерією Кодексу про шлюб та сім’ю), про главу 8 "Підприємницькі товариства", у яку перейшла значна частина Закону України "Про господарські товариства".

Окремий підрозділ присвячений участі держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад у цивільних відносинах.

Вперше було відведено окремий розділ об’єктам цивільних прав.

13. Третє тисячоліття, в якому розпочав своє життя Цивільний кодекс України, має позначитися новим ставленням до людини. Норма статті 3 Конституції України, за якою людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, повинна запрацювати на повну силу. У справі утвердження цього конституційного принципу великі надії покладаються саме на Цивільний кодекс України, зокрема на Книгу другу "Особисті немайнові права фізичної особи". Її зміст засвідчив, що Цивільний Кодекс може забезпечити не лише захист цих прав, а й наповнення їх конкретним змістом, тобто здійснити так зване "позитивне регулювання".

Зміст Книги другої викликав неоднозначну реакцію.

На думку професора Г. Знаменського, Книга друга містить недоліки, які потребують негайної та рішучої реакції, оскільки вони здатні нашкодити суспільству.

Навіщо переносити конституційні норми до галузевого Кодексу? – запитує автор. Адже після такого перенесення здійснення права стає абсолютно приватною справою, позбавившись захисту з боку держави. Тому їх пряма "імплантація" в галузеве законодавство є юридично безпідставною. Положення проекту про особисті права, на думку Г. Знаменського, мають більш пропагандистський, ніж юридичний характер, і не заслуговують виділення в окрему книгу.

З таким присудом та аргументами не можна було погодитися. Конституційне право особи на власність, перенесене до галузевих законів, не позбавилося статусу конституційного права, а лише одержало поглиблену правову регламентацію. Те ж саме відбувається з іншими конституційними правами.

"Все те, що є в Книзі другій, – це не цивільне право," – заявляли інші автори, але їхні приглушені голоси, засновані на старих правових концепціях, не були сприйняті.

Книга друга мала й іншу оцінку: її названо "великим досягненням", "кодексом про особисті права" . Як відзначив професор А.С. Довгерт, у Цивільному кодексі України вперше у світовій практиці кодифікації цивільного законодавства регулюванню особистих немайнових відносин присвячено окрему книгу, що є закономірним наслідком розвитку гуманітарного права і прав людини.

Зміст цієї Книги викликав незадоволення окремих журналістів: журналістам заборонено виявляти емоції, давати оцінки, висловлювати самостійні думки, а тому й назвали Цивільний кодекс – Кодексом мовчання. Така неосвіченість окремих журналістів не може не дивувати. Цивільний кодекс надійно охороняє особу від недобросовісної інформації, а нею є не думки чи емоції, а задокументовані або публічно оголошені відомості про події та явища, тобто про факти, а не їхні оцінки.

Неприйнятною називали і ст.296 ЦК, за якою використання імені особи як персонажа (дійової особи) літературного чи іншого твору (кіно-теле сценарій, пантоміма, комедія) можливе лише за її згодою. Тобто, грати в театрі, наприклад, комедію, в якій дійовою особою є реальний міністр, президент чи прокурор, можна лише за їхньою згодою.

Нещодавно показували уривки телефільму, зробленого в Російській Федерації, в якому дружина депутата, кандидата у президенти І. Рибкіна (персонаж) ходить, як навіжена, по базару (переступаючи через столи) і шукає собі нового чоловіка. Сумно, що таке в Росії можливе. Напередодні виборів телеекран України може рясніти такими фільмами і про українських кандидатів у президенти: телефільми, драматичні твори, комедії, в яких будуть дійовими особами не лише кандидати, а й члени їхніх родин. Норма частини 2 статті 296 ЦК ставить цьому перешкоду. З її концепції телесеріали на зразок відомих "Президентських перегонів" можна буде транслювати лише зі згоди дійових осіб, якими є реальні, названі цивільними (а не видуманими) іменами люди.

Г. Знаменський. Хиби Книги другої Проекту ЦК України. Тези доповідей учасників IV Всеукраїнської науково-практичної конференції з питань кодифікації законодавства України “Новий Цивільний кодекс України та його вплив на подальший хід і зміст кодифікаційного процесу в Україні”. – К., 1997. – С. 48-50.

Див.: Цивільне право. Частина перша. – К., 1997. – С. 18; Цивільне право України: Підручник. У двох книгах. – Книга 1. – К., 2002. – С. 33.

Анатолий Довгерт. Концепция и структура нового Гражданского кодекса Украины // Юридическая практика. – 1996. – Ноябрь. – № 21-22.

Виникає запитання: так, врешті, ми – Азія чи Європа? Відповідно до статті 296 ЦК України, ми – Європа.

Книга покликана формувати нову систему відносин між людьми, засновану на ідеології невтручання в духовну ауру один одного.

Зміст цієї Книги, а він поки що не пізнаний до кінця, має бути стимулом для переосмислення своєї поведінки багатьма: урядовцями, працівниками правоохоронних органів, а також пересічними громадянами, незвиклими до поваги до прав іншої людини.

Щодо журналістів, то їм доведеться зрозуміти, сприйняти і дотримуватися правила про те, що право громадянина на інформацію має межу, за якою – права іншого громадянина на таємницю особистого і сімейного життя, на повагу. Заклик, поширений серед гуцулів, – "пантруй себе" – сьогодні дуже актуальний. Жовтій пресі, яка смакує, хто з дружин відомих політиків яку носить білизну, хто з артистів зробив пластичну операцію чи розлучився в черговий раз, Цивільний кодекс ставить серйозну перешкоду. Така інформація, оскільки вона стосується особистого та сімейного життя, може стати надбанням читача лише зі згоди відповідної особи. Західна преса щоразу частіше повідомляє про виступи відомих артистів, працівниць модельного бізнесу з вимогою захистити їх право на особисте життя. Можна з гордістю сказати, що Цивільний кодекс у цьому питанні стоїть на передових позиціях. Тому перетворити нашу державу на смітник цивілізації, відстійник застарілих ідей та поглядів нікому не вдасться.

14. Книгою третьою "Право власності та інші речові права" розпочинається регулювання майнової (матеріальної) сфери відносин. Визнаючи пріоритет духовного, слід все ж підкреслити, що обидві сторони життєдіяльності людини не відмежовані міцним бар’єром: особисті права дуже тяжко здійснити без щонайменшої економічної підтримки; духовне проникає в матеріальне, оживляє, гуманізує його. Фетишизація значення матеріального, що відбувається сьогодні, загрозлива, адже багата бездуховна людина таїть у собі реальну небезпеку: гроші в її руках стають інструментом захоплення влади, а влада – засобом подальшого збагачення і ще більшої влади

Власність – це не лише юридична, економічна, політична, а й психологічна, соціальна та біологічна категорія.

Зміст Книги третьої проекту Цивільного кодексу (первісна її назва "Речове право") викликав занепокоєння. Навіть з боку багатьох членів Робочої комісії з опрацювання проекту він оцінювався доволі низько.

Ця книга рясніла численними науковоневиваженими теоретичними конструкціями. Так, речовим називалося право, яке "забезпечує задоволення інтересів управоможеної особи шляхом безпосереднього впливу на річ без сприяння інших осіб". Уважному читачеві цього може бути достатньо, щоби зробити сумний висновок, адже залишалося невідомим значення словосполучення "безпосередній вплив" на річ, зокрема, як безпосередньо впливає на річ особа, котра має право проходу через чужу земельну ділянку. Невідомо, з яких міркувань заперечувалася можливість сприяння інших осіб, якщо, скажімо, носій речового права є немовлям чи недієздатним.

Аналогічно до поняття речового права подавалося і поняття права власності: "як найбільш повного права, що його особа має на майно, здійснюючи яке вона безпосередньо впливає на це майно, спираючись на закон".

Не міг не викликати подиву зміст частини 1 ст.313 "Захист речових прав": "речові права в разі їх порушення захищаються позовами, предметом яких є безпосередньо речі (речові права)". Але ж позов – це лише вимога про захист, звернена до суду.

Речове право може бути захищене на підставі рішення суду.

Не можна було погодитися і з трактуванням предмету позову. Якщо мова йде, наприклад, про позов віндикаційний, то його предметом є не річ, а повернення речі.

Книга містила цілу низку інших, дуже спірних за змістом правових конструкцій.

Майже одночасно було написано альтернативний варіант цієї Книги, яка лягла в основу пропозицій до другого читання, внесених народними депутатами В.В. Медведчуком та М.М. Рябцем.

В процесі наукового доопрацювання проекту була змінена назва Книги на "Право власності та інші речові права".

При підготовці проекту до третього читання була виключена глава 22 "Загальні положення про речове право", оскільки її зміст був переобтяжений небезспірним матеріалом, який до того ж повторювався у наступних главах.

Зазнала змін (змістових чи редакційних) майже кожна стаття цієї Книги.

Зміни, внесені до проекту при його науковому доопрацюванні, викликали заперечення. У Відкритому листі до народних депутатів, надісланому від імені окремих членів Робочої комісії, авторами цього листа зверталася увага на "спотворення" концепції Книги третьої, яке проявилося у виключенні основоположного правила інституту права власності про те, що власник майна безпосередньо впливає на це майно, спираючись на закон, тобто ліквідовується саме поняття права власності як відношення особи до речі. Відповідно втрачають зміст такі корінні правові поняття як віндикація, негаторний позов та ін., котрі використовуються при захисті права власності... З тексту проекту ЦК виключена також вказівка на те, що особа здійснює право власності у своїх інтересах. А саме це положення передає сутність права власності – як право на "своє" на відміну від "чужого".

Однак наведені аргументи мали сумнівну наукову вагу, хоча б лише тому, що власність є відношенням суспільним, а не відношенням особи до речі.

Крім того соціальна сутність власності обумовлює одночасне задоволення власником не лише своїх, приватних, а й суспільних інтересів.

Ініціатори написання цього Відкритого листа не одержали від нього бажаних дивідендів. Швидше, навпаки.

У Книзі третій закріплені здобутки Закону України Про власність. Поряд з цим між Кодексом і цим Законом є істотні відмінності, які зумовлені часом, що простягнувся між ними.

Однією із таких відмінностей є відсутність акцентування на формах власності. Термін "форма" власності втратив свій сенс ще в 1991 р., оскільки кожен власник, і навіть держава, позбавилися якоїсь своєї окремішності: усі власники рівні перед законом, усім їм забезпечені рівні умови здійснення права власності та його захисту.

Відповідь на Відкритий лист див. “Економіка та право”. Науковий журнал НАНУ, Інститут економіко-правових досліджень. – 2002. – № 2(3). – С. 131-135.

Деяка специфіка держави як власника (окремі об’єкти можуть бути власністю лише держави) не є свідченням збереження у її руках певних привілеїв, а є результатом особливої місії, яку вона виконує в суспільстві.

Оскільки термін "приватна" власність означає лише те, що певне майно належить конкретній особі, а тому відмежовано фактично і юридично від майна іншого суб’єкта, приватною могла би називатися власність кожного, в тому числі держави.

В Цивільному Кодексі приватною названа і власність юридичної особи. Ця обставина не може трактуватися як відступ від Конституції України, у якій термін "приватна" прив’язаний лише до власності людини. Термін "приватна" означає "яка", термін "комунальна", "державна" – "чия".

Книга містить чимало істотних та дрібних новел щодо права власності.

Істотною новелою є запровадження інституту набувальної давності, який у Цивільному кодексі УРСР був лише у зародковому стані; закріплення механізму відмови особи від права власності.

У Цивільному кодексі (стаття 373) чітко визначено "просторову" чинність права власності на земельну ділянку: це право поширюється на поверхневий (ґрунтовий) шар, на водні об’єкти, ліси, багаторічні насадження, які на ній знаходяться, а також на простір, що є над і під поверхнею ділянки, висотою та глибиною, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель та споруд.

В Кодекс перенесено принципове правило про право власності українського народу. Але, на відміну від помилкового запису в Конституції щодо атмосферного повітря, у Кодексі об’єктом права власності українського народу названо повітряний простір.

У статті 354 ЦК міститься нове, відмінне від того, що є у статті КК, поняття конфіскації. Суть конфіскації не у вилученні майна від попереднього власника, а у одномоментному позбавленні його права власності на підставі рішення або вироку суду, що набрав законної сили.

Суб’єктом права спільної власності (часткової, сумісної) можуть бути будь-які особи, навіть держава.

До числа істотних новел Книги третьої слід віднести регулювання відносин, пов’язаних із володінням, користуванням чужим майном. В українську законодавчу термінологію було вперше включено "речові права" на чуже майно. Їх у Цивільному Кодексі чотири: право володіння, право користування (сервітут); право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); право забудови (суперфіцій). Поряд з цим визнана можливість існування інших речових прав.

У Кодексі посилена система захисту усіх речових прав, у тому числі права власності: потерпілий одержав право на відшкодування моральної шкоди.

Кодекс лібералізує наслідки самовільного будівництва. Доцент А.М. Савицька вважала несправедливою, надто жорстокою норму статті 105 ЦК УРСР, за якою самовільно збудований будинок, якщо він не зносився, ставав власністю держави безоплатно. Її позиція законодавчо закріплена у статті 376 ЦК: якщо право власності на будівлю визнано за власником земельної ділянки, той, хто здійснив самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат.

Менш істотне значення мають норми Цивільного Кодексу, які встановлюють дещо інші правові наслідки знахідки чужої речі чи скарбу, здійснення одним із співвласників переважного права купівлі частки у праві спільної сумісної власності.

15. Серйозні проблеми виникли з Книгою четвертою "Право інтелектуальної власності", проект якої ще у 1995 р. був написаний "за лекалами" Модельного Цивільного Кодексу, призначеного для забезпечення ідеї проімперських сил про відновлення Радянського Союзу, і до 2002 р. не піддався перегляду. Зміст проекту цієї Книги одержав негативний відгук Кабінету Міністрів України. Основним її недоліком була невідповідність міжнародним договорам України та законам України, прийнятим напередодні. У зв’язку з цим на останньому етапі опрацювання проекту і підготовки його до третього читання у Верховній Раді України ця Книга зазнала кардинальних змін, до підготування яких були залучені експерти Головного юридичного управління Секретаріату Верховної Ради України та провідний спеціаліст Кабінету Міністрів України А.М. Горнисевич.

16. "Право інтелектуальної власності" – певною мірою умовний термін, відмінний від права власності, адже об’єкт права інтелектуальної власності – це не завжди уречевлений результат діяльності.

Як і право власності, право інтелектуальної власності складається із частин (правоможностей). Проте право інтелектуальної власності належить не лише творцеві (авторові, виконавцеві), а й іншим особам, наприклад, роботодавцеві, замовникові, стороні за ліцензійним договором.

У статті 420 ЦК міститься невичерпний перелік об’єктів права інтелектуальної власності, до якого, серед звичних літературних та художніх творів, винаходів, корисних моделей, сортів рослин, порід тварин, названо комерційні найменування, географічні зазначення, комерційні таємниці, повернуто до життя наукові відкриття та раціоналізаторські пропозиції.

Виконання стосується не лише твору. Саме виконання (імітація співу птаха, імітація чужого людського голосу) є твором

Кодекс посилює охорону інтересів творця, прояви якої багатогранні: зведено до мінімуму випадки використання об’єкта права інтелектуальної власності без його згоди і без виплати винагороди; авторові належать виключні права дозволяти використання іншою особою і чинити перешкоди неправомірному використанню; система захисту права спрямована на забезпечення негайного відновлення порушеного права.

Книга четверта є широкомасштабним законодавчим полотном, узгодженим з нормами міжнародного права, і одночасно відкритим для розширення міжнародно-правової та власної законотворчості.

17. Книга п’ята "Зобов’язальне право" – найбільш об’ємна. Нею охоплені не лише договірні, а й недоговірні зобов’язання. Зміст цієї Книги був на дві третини повністю запозиченим із Цивільного Кодексу Росії. В процесі доопрацювання проекту було істотно змінено насамперед розділ І "Загальні положення про зобов’язання", необхідні корекції внесені до глави 47 "Поняття зобов’язання. Сторони в зобов’язанні", до глави 49 "Забезпечення виконання зобов’язання", посилена охорона учасників договірних зобов’язань.

Недоговірні зобов’язання в Кодексі охоплюють набагато більшу сферу відносин, ніж це було в Кодексі 1963 р.

Істотні зміни торкнулися конкурсного правовідношення, найважливішими серед яких є абсолютна недійсність умови оголошення про конкурс, за якою річ, подана на конкурс, не повертається учасникові. Вперше передбачено право оскаржувати до суду результати конкурсу.

Істотні зміни внесені в регулювання відносин, пов’язаних з заподіянням шкоди особі у зв’язку з її участю у рятуванні чужого майна. Якщо шкода завдана здоров’ю, вона відшкодовується державою. Якщо ж постраждало майно рятівника, відшкодувати цю шкоду повинен той, чиє майно ним рятувалося.

Держава названа суб’єктом відшкодування ще у двох випадках, якщо шкода є наслідком злочину, за умови, що злочинець невідомий або є неплатоспроможним. Однак початок дії цього обов’язку держави зумовлений прийняттям спеціального закону, який мав би конкретизувати умови його виникнення. Тобто, поки що – це лише наміри держави, реальне здійснення якого може затягнутися на багато років.

Вперше прямо визнано виникнення цивільного зобов’язання у разі вчинення дії в майнових інтересах іншої особи, яким загрожує небезпека.

Знайдено, нарешті, суб’єкта відшкодування шкоди, яку зазнала особа, рятуючи життя, здоров’я іншої людини. Проблема, яка виникла давно, була по-різному оцінена радянськими цивілістами. Саме відсутність єдиного погляду призвела до затягування з законодавчим вирішенням проблеми.

Суб’єктом такого обов’язку названа держава. Водночас повне звільнення врятованого від щонайменшого обов’язку перед потерпілим не є справедливим, таким, що може бути одним із чинників в мотивації до вчинення ризикових дій по врятуванню життя людини.

Посилено охорону інтересів особи, якій заподіяна шкода у зв’язку з каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров’я, а також охорону інтересів тих, хто втратив годувальника.

18. Істотного реформування зазнало Спадкове право (Книга шоста).

У Кодексі чітко визначено зміст спадщини як об’єкта універсального правонаступництва: до неї входить великий комплекс прав та обов’язків, які не пов’язані з особою спадкодавця. Серед цих обов’язків – обов’язок не лише повернути борг за договором позики, а й обов’язок відшкодувати шкоду, яка була заподіяна померлим. До речі, окремі члени Робочої комісії вважали, що покладення на спадкоємця обов’язку відшкодування шкоди, завданої спадкодавцем, є відступом від конституційної норми про особисту відповідальність.

Однак про жодну відповідальність у таких випадках мова не йде: відшкодування обмежується лише активами спадщини і не може "перекинутися" на майно, яке належало спадкоємцеві до відкриття спадщини; прийняття спадщини (тобто активів і пасивів) не є обов’язком спадкоємця, а повністю залежить від його волі.

Серед видів спадкування перше місце відведено спадкуванню за заповітом. Одночасно розширена свобода заповіту. З європейської цивілістики запозичено можливість посвідчення заповіту з умовою, а також секретного заповіту.

Дозволені спільні заповіти подружжя.

Ці новели були піддані безпідставній критиці. Воно і зрозуміло, адже часто так трапляється, що те, чого конкретна посадова особа не сприймає через брак знань та інформації, піддається анафемі: "до секретних заповітів ставлюся без поваги".

Істотне оновлення торкнулося спадкування за законом: запроваджено п’ять черг (замість двох), держава виключена з числа спадкоємців за законом.

Одночасно передбачена можливість за згодою інших спадкоємців або за рішенням суду включення осіб з подальших черг до числа тих, які мають право на спадкування.

Змінено зміст права на спадкування так званих "обов’язкових спадкоємців": з їх числа виключені утриманці померлого, розмір частки таких спадкоємців зменшено з 2/3 до 1/2.

Змінено і порядок прийняття спадщини: подати заяву до нотаріуса мають лише ті спадкоємці, які проживали окремо; ті, що проживали із спадкодавцем, вважаються такими, що прийняли спадщину, якщо письмово не відмовилися від неї.

В Цивільному кодексі передбачена можливість укладення спадкового договору, який має вагому перевагу перед договором довічного утримання. Оскільки за цим договором право власності переходитиме в момент смерті особи, ця обставина забезпечує її істотним психологічним виграшем.

Ідея спадкового договору також наштовхнулася на несприйняття. Було зроблено навіть висновок про те, що "спадковий договір є недійсним, бо він обмежує правоздатність фізичних осіб"; "негативне ставлення до спадкового договору обумовлене не лише тим, що він є недійсним з моменту його укладення (хоч і цього більш ніж достатньо!), а й тим, що він є спробою позбавити певних спадкоємців права одержати так звану "обов’язкову частку"" .

Однак до обмеження цивільної правоздатності фізичної особи цей договір не має щонайменшого відношення.

Не має щонайменшої ваги і другий аргумент, адже особа може напередодні смерті подарувати своє майно іншій особі, позбавивши цим надії стати його власником "обов’язкових спадкоємців".

Спадкові договори уже посвідчуються нотаріусами, оскільки за їх допомогою розширюється сфера свободи особи.

Цивільний кодекс України – сучасний законодавчий акт, який поєднує у собі власний досвід регулювання цивільних відносин і зарубіжний досвід, власні наукові здобутки і розум науковців інших народів. З ним Україна твердо вступила у нове тисячоліття.

1. Ідея окремого кодексу, який має регулювати сімейні відносини, була домінуючою в радянський період нашої історії. Не втратила вона своєї актуальності і в сучасну добу.

Пропозиція про створення Сімейного кодексу як окремого кодифікаційного акта була підтримана Міністерством юстиції України, Верховним Судом України, Міністерством у справах сім’ї та молоді, сотнями рядових суддів.

Проти "самостійності" Сімейного кодексу виступали лише окремі науковці, головним чином, ті, хто ще зовсім недавно не лише активно пропагував, а й відстоював необхідність регулювання сімейних відносин окремим законодавчим

Цивільне право України: Підручник у двох книгах. – Книга друга. – К., 2002. – С.631.

Див.: Зорислава Ромовская. Проблемы наследственного договора // Юридическая практика. – 2003. – № 44. – 4 ноября.

актом. На їх погляд, включення Книги "Сімейне право" до структури Цивільного кодексу – необхідна ознака європейськості цивільного законодавства.

Крім того, вважали опоненти, виведення сімейного права за рамки Цивільного кодексу призведе до висновку, "що людина народжується для смерті (спадкове право), а не для життя (сімейне право)" . Даремна і не зовсім зрозуміла пересторога. Включення норм, що регулюють сімейні відносини, до структури Цивільного кодексу було б лише зовнішньою ознакою європейськості. Наше завдання полягало в іншому: забезпечити сучасність змісту закону, його розумність, його справедливість, націленість на утвердження добросовісності, порядності у відносинах між людьми.  Цьому, на жаль, чинився серйозний опір.

Наявність окремого Сімейного кодексу України – додатковий доказ того значення, яке сім’я відіграє у нашому суспільстві.

2. Прийняття Сімейного кодексу України – це перемога в законотворенні, яка має різноманітний прояв.

Ми вирвалися на магістральний шлях розвитку власної правничої ідеології, джерелами якої є звичаї, традиції українського народу, українська культура, українська правнича наука. У Сімейному кодексі України ожили у букві закону думки тих науковців, яких уже немає серед нас, але праці яких складають золотий фонд нашої української правничої науки: Олександра Огоновського, Станіслава Дністрянського, Володимира Бошка, Василя Маслова, Геннадія Матвєєва.

У Сімейному кодексі України Шевченків заповіт не цуратися свого виконаний сповна, як і настанова научатися чужому. В цьому контексті Сімейний кодекс України є доказом нашої інтеграції в європейську систему загальнолюдських цінностей.

Запозичивши з європейського законодавства ряд правових конструкцій, ми внесли до загальноєвропейської правової скарбниці чимало власних ідей, які можуть бути корисними для людей, що живуть за межами України.

3. Сімейний кодекс України істотно, багатопланово відрізняється від попередніх кодифікацій радянського періоду. Однією з них є наявність поняття сім’ї, яке базується на рішенні Конституційного Суду України від 3 червня 1999 р. №5-рп/99 (справа про офіційне тлумачення терміна "член сім’ї") та рішенні Європейського суду з прав людини у справі Джонсон проти Ірландії .

Підставами виникнення сім’ї, як зазначено у статті 3 СК, є не лише шлюб, кровне споріднення, усиновлення, а й інші підстави, які не заборонені законом і не суперечать моральним засадам суспільства. Ця норма викликала у багатьох   Див.: Відкритий лист членів робочої групи... // Юридичний вісник України. – 2001. – 17-23 листопада. – С. 2.

Ромовська З. Сімейний кодекс України: погляд в майбутнє // Право України. – 2001. – № 2.

Міністерством юстиції України підготовано проект Закону “Про внесення змін до Сімейного кодексу”, внесений на розгляд Верховною Радою України у вересні 2003 р. Абсолютна більшість пропозицій не мають щонайменшого обґрунтування. Див.: Вибухові норми Сімейного кодексу // Юридична газета. – 2003. – № 10. – 25 листопада; Ромовська З. В Міністерстві юстиції завівся жінконенависник // Закон і бізнес. – 2003. – 20 грудня.

Див.: Дженіс М., Кей Р., Бредлі Е. Європейське право у галузі прав людини. Джерела і практика застосування. – К., 1997. – С. 264.

здивування, адже нею відкрився шлях для визнання сім’єю і союзу жінки та чоловіка, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі між собою. Однак ця норма не була ні випадковою, ні безпідставною.

Початком поступового підходу до такого законодавчого рішення можна назвати зміну до статті 283 ЦК 1963 р., внесену Указом Президії Верховної Ради УРСР 15 жовтня 1973 р., за якою до члена сім’ї наймача житлового приміщення були зачислені "інші особи", а не "інші родичі", як це було записано раніше. Ця зміна мала конкретну передісторію: за рішенням суду була виселена жінка, яка проживала з покійним чоловіком у наданій йому квартирі, понад тридцять років, але без шлюбу.

Законом України Про власність (стаття 19) було введено існування так званої сімейної власності, тобто спільної сумісної власності на майно, набуте спільною працею чи коштами членів сім’ї. Ця норма мала конкретного адресата, яким була і сім’я, не заснована на шлюбі.

Визнання сім’єю союзу жінки та чоловіка, які проживають без реєстрації шлюбу, не означає визнання їх подружжям і надання їм прав на обов’язків подружжя. Майнові права, які їм надані, не можуть похитнути загального, незмінного правила: лише шлюб породжує права та обов’язки подружжя.

І ще одне застереження: надання майнових прав цим особам не може трактуватися як легалізація позашлюбних зв’язків. Поширеність так званої "фактичної сім’ї", при чому не лише серед молоді, була зумовлена відсутністю належного правового регулювання, що створювало можливість більш економічно сильному "викинути за двері" другого, як тільки припинилася потреба у ньому.

Серйозність правових наслідків, які закріплені у Сімейному кодексі, є не стимулом, а, навпаки, психологічним бар’єром або, щонайменше, чітким застереженням до вибору саме нешлюбної форми організації сімейного життя.

4. Відповідно до Сімейного кодексу України, шлюб є основною, домінуючою формою організації сімейного життя жінки та чоловіка.

У шлюбі можуть бути лише жінка та чоловік, тобто особи різної статі. Цим була відкинута спроба окремих представників сексуальних меншин добитися у законення "шлюбу" між особами однієї статі. У деяких державах (Бельгія, Голландія) сексуальні меншини добилися внесення змін до законодавства, внаслідок чого шлюб може бути зареєстрований між особами однієї статі. Обґрунтування потреби такого нововведення необхідністю дотримання прав людини засвідчує, що ідею прав людини можна іноді возвеличити до абсурду.

Можливість "шлюбу" між особами однієї статі суперечить християнській моралі, канонам інших релігійних вірувань, не узгоджується вона й з моральними засадами нашого суспільства, а тому приклад цих держав в Україні не був і, є підстави стверджувати, не буде запозичений. Одностатеві шлюби – данина сьогоднішній "моді", яка, як і кожна мода, короткочасна.

Слід зазначити, що нещодавно проти практики легалізації одностатевих шлюбів виступили Папа Римський Іоан Павло ІІ та Президент США Джорж Буш.

5. Фундаментом шлюбу є особисті, духовні відносини. Тому наявність у Сімейному Кодексі розширеного переліку немайнових прав – ознака часу. У контексті особистих прав подружжя право на материнство і кореспондуюче йому право на батьківство займають перше місце. Реалізація цих прав – начало всіх начал. Стаття 49 СК "Право на материнство" та ст.50 СК "Право на батьківство" не лише закріпили вперше в законі такі природні права людини, а й забезпечили їх охорону. Стаття 49 СК "Право на материнство" – перша в історії нашого законодавства, в якій прямо зазначено про це право жінки, зокрема тієї, яка перебуває у шлюбі. Особливе значення має ч.3 цієї статті, в якій зазначено, що жінка, яка втратила репродуктивну функцію при виконанні своїх конституційних чи трудових обов’язків, має право на відшкодування завданої їй цим моральної шкоди.

Ця норма має два завдання: з одного боку, запобігти втраті жінкою здатності народити дитину, з другого – забезпечити відшкодування завданої їй моральної шкоди через втрату репродуктивної функції. Ця норма стимулюватиме власників підприємств, насамперед – з особливо шкідливими умовами праці, до неухильного дотримання вимог техніки безпеки, поліпшення умов праці. Щоправда, позов про відшкодування такої моральної шкоди буде задоволений судом лише у разі доведення причинного зв’язку між небезпечними, несприятливими умовами праці та неможливістю народити дитину.

"Але таких позовів може бути заявлено дуже багато!" – так на сторінках однієї з газет відреагувала моя колега-опонент. Однак велика кількість позовів не означає відсутності соціальної цінності норми ст.49 СК. Якраз навпаки.

За такою ж схемою побудована стаття 50 СК "Право на батьківство".

Цінність норми ч.3 ст.50 СК України, згідно з якою позбавлення чоловіка можливості здійснення репродуктивної функції у зв’язку з виконанням ним конституційних, службових, трудових обов’язків або в результаті протиправної поведінки щодо нього є підставою для відшкодування завданої йому моральної шкоди полягає в наступному. Вона, з одного боку, надає потерпілому право вимагати відшкодування моральної шкоди, а з іншого – буде стимулювати роботодавців до забезпечення безпеки служби чи роботи.

Сімейний кодекс утверджує право дружини та чоловіка на власну гідність, на рівноправність та розширює можливості щодо їх здійснення. Сімейний кодекс України засвідчує вихід України на європейський і світовий рівень розв’язання гендерних проблем і регулювання відносин між жінкою та чоловіком, подолання старих, що склалися впродовж століть, бар’єрів між жінкою та чоловіком, обрання однакового підходу до жінки та чоловіка як людини.

У Цивільному кодексі отримала своє законодавче закріплення теорія нікчемного правового акта: правочин є нікчемним у випадках, передбачених законом, без необхідності визнання його недійсним судом. Таке ж правило перенесено і на випадки явного, документально доведеного порушення "законів шлюбу": шлюб, укладений з особою, визнаною недієздатною, а також між особами, які (або один з них) вже перебувають у зареєстрованому шлюбі, є недійсним.

6. Своєрідний переворот у свідомості багатьох людей здійснила норма статті 61 СК, за якою особистою власністю дружини і чоловіка визнана їхня заробітна плата, пенсія, стипендія. Хоча нічого дивного і архинового у ній немає. Адже недарма Пленум Верховного Суду України у своїх постановах жодного разу не включив ці грошові суми до об’єктів права спільної сумісної власності подружжя. Не було і немає правового механізму, з допомогою якого один з подружжя міг би законно "запхати руку" у кишеню другого з подружжя або добитися визнання недійсним договору, укладеного ним за рахунок своєї зарплати, пенсії чи стипендії. У цій нормі – повага до того з подружжя, кому ці грошові суми дісталися, головним чином, як наслідок його праці, як гарантія його особистої свободи. Вносити чи не вносити ці грошові суми до сімейного бюджету, кожен з подружжя має право вирішувати сам, залежно від його зорієнтованості на зміцнення сімейних відносин. Отже, кожному з подружжя закон дає право вибору, реалізуючи в цій нормі ідеологію ненасильства.

Засобом корекції поведінки того з подружжя, хто витрачає зароблене ним виключно на себе, не піклуючись про інтереси сім’ї, можуть бути спеціальні заходи впливу: стягнення аліментів, витрат по утриманню помешкання тощо.

Є в Сімейному кодексі і система противаги цій нормі: все, що придбане за заробітну плату, стипендію, пенсію для задоволення потреб сім’ї, а також вклад у банку є спільною сумісною власністю подружжя.

7. Дуже потужним засобом охорони материнства є встановлення у Сімейному кодексі кардинально іншого підходу до підстав судового визнання батьківства.

Підставою для визнання батьківства, як зазначалося в п.13 постанови Пленуму Верховного Суду від 12.06.98 р. "Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім’ю", може бути не сам по собі факт походження дитини, а фактичні дані, які підтверджують спільне проживання та інші обставини, визначені у ст.53 цього кодексу.

За ст.28 СК братиметься до уваги саме факт біологічного походження дитини, який може бути підтверджений різними доказами, у тому числі висновком генетичної експертизи. Отже, можна говорити про проведену в Сімейному кодексі "сексуальну революцію", сенс якої полягає в законодавчому закріпленні нових правил у стосунках між жінкою та чоловіком, які покликані забезпечити виконання різнопланових соціальних завдань

Насамперед за їхньою допомогою тисячі жінок одержать можливість визнання батьківства щодо своїх дітей у тих випадках, за яких відповідно до Кодексу про шлюб та сім’ю це було неможливим.

За допомогою генетичної експертизи вдасться встановити батьківство практично кожної дитини. А це неодмінно призведе до зменшення кількості абортів, охорони здоров’я жінки. Поступово утверджуватиметься почуття відповідальності в чоловіків за результати свого особистого життя.

Можливість бути визнаним батьком дитини, з матір’ю якої чоловік не будував планів на майбутнє, вимагатиме від нього більш серйозного ставлення до свого особистого життя, а це, безумовно, сприятиме зростанню рівня моральності в суспільстві.

8. Кодекс сприяє трактуванню дитини як рівноправного члена сім’ї за столом переговорів щодо умов її життя, як того, хто має власну гідність і право на повагу до неї. "Усе найкраще – дітям!" – це гасло з нашого недавнього минулого має бути знову підняте як заклик до порятунку дітей від духовної та фізичної деградації, експлуатації та соціального сирітства. Сімейний кодекс посилює охорону прав дитини, прикладом чого може бути закріплення обов’язку батьків забрати її з пологового будинку чи іншого лікувального закладу, обов’язку поважати дитину, права дитини бути вислуханою при вирішенні батьками питань, що її стосується.

Дитині надано право противитися неналежному виконанню батьками своїх обов’язків щодо неї. Дитині, якій виповнилося 14-ть років надано право самій звернутися до суду за захистом своїх прав, в тому числі від матері чи батька.

Чи не суперечить це християнській моралі, однією з постулатів якої є повна покора батьківській волі?

Видається, що підстав для критики цієї норми немає. Не можна проповідувати покору батькам, які знущаються над дітьми, нівечать їх тіло та душу.

9. Істотних змін зазнало регулювання відносин щодо надання утримання одному з подружжя, дітям, батькам, іншим членам сім’ї.

Зберігши як загальне правило стягнення аліментів тому з подружжя, хто є непрацездатним і потребує матеріальної допомоги, Кодекс передбачає і можливість стягнення аліментів у зв’язку з розірванням шлюбу тому, хто потребує так званої соціальної реабілітації, навіть, якщо є працездатним.

Усунена прогалина стосовно права на аліменти батька, з яким проживає дитина до досягнення трьох років. Раніше це право було надано лише матері. Таке ж право надано матері та батькові дитини, якщо вони не перебували у шлюбі. Це засвідчує охорону материнства, незалежно від фактору шлюбу.

Справедливою є норма статті 88 СК, за якою право на аліменти у зв’язку з доглядом за дитиною-інвалідом матиме той з батьків, який з нею проживає, протягом необмеженого проміжку часу, а не лише до досягнення нею шестирічного віку.

Припинена дія норми, яка встановлювала фіксований розмір частки заробітної плати, пенсії, яка мала присуджуватися як аліменти дитині. Запроваджена ще Постановою ЦВК і РНК СРСР 27 липня 1936 року, вона не відповідала сучасним реаліям життя, часто спонукаючи батьків до приховування справжніх доходів.

Відповідно до статті 183 Сімейного кодексу України розмір аліментів має визначатися судом, з врахуванням різних обставин, зокрема стану здоров’я та матеріального становища дитини. Отже, шаблонному підходу до справ цієї категорії прийшов кінець.

10. Сімейний кодекс, відповідно до ідеології ненасильства, допускає договірне регулювання значної сфери майнових та немайнових відносин, зокрема відносин щодо виховання дитини, щодо права на утримання та його здійснення.

Значно розширено правовий матеріал щодо шлюбного договору. Право на його укладення надано не лише нареченим, а й тим, хто уже перебуває у шлюбі.

Вирішено принципове питання щодо змісту цього договору, з приводу чого в літературі були висловлені протилежні точки зору: шлюбний договір не може регулювати особисті відносини, а лише виключно майнові.

Не менш важливе значення має норма, яка допускає можливість внесення змін до цього договору не лише за спільною домовленістю подружжя, а і за рішенням суду.

Відповідно до запитів життя легалізовано договори щодо припинення права на аліменти у зв’язку з одержанням від того, хто мав обов’язок по наданню утримання, права власності на нерухомість.

Судова практика знала чимало спорів, які виникали у зв’язку з поданням позовів про стягнення аліментів тими, хто ставав власником будинку, але, попри усну домовленість про припинення права на аліменти, зривав її. Позови про визнання договорів дарування недійсними суди не задовольняли, присуджуючи аліменти на загальних підставах.

Якщо такий договір стосується права на аліменти дитини, він має бути санкціонований органом опіки та піклування.

Проявом демократизації сімейного законодавства є визнання юридичного значення за сімейними договорами, укладеними між тими особами, які не названі у Сімейному кодексі учасниками сімейних відносин, що регулюються ним. Не буде жодних перешкод для визнання правозгідним договору між дядьком і племінником про надання йому утримання протягом навчання, за яким зворотньо племінник буде зобов’язаний надавати матеріальну допомогу дядькові у разі його непрацездатності. Якщо такий договір укладено письмово, він буде обов’язковим до виконання.

Сімейний договір може бути визнаний недійсним, якщо він суперечить вимогам закону, моральним засадам суспільства, не узгоджується з принципами розумності, добросовісності та справедливості.

11. Істотні зміни торкнулися розірвання шлюбу. Оскільки "про безспірне не судять", не було достатніх підстав для збереження "повної" процедури розірвання шлюбу між тими, хто бажає розірвання шлюбу, але має дитину. Їм надана можливість укладення договору про подальше влаштування життя дитини. Якщо цей договір суд визнає таким, що відповідає її інтересам, після спливу одного місяця з часу подання заяви про розірвання шлюбу суд має постановити рішення про розірвання шлюбу.

Відповідної психологічної перебудови вимагатиме норма статті 114 СК, за якою моментом розірвання шлюбу є день набрання законної сили рішенням суду, а не, як раніше, реєстрація розірвання шлюбу в органах Реєстрації актів цивільного стану.

Чимало здивувань у тих, хто лише недавно вперше почув про інститут сепарації, викликала стаття 119 СК "Встановлення режиму окремого проживання подружжя". "Це не відповідає нашій ментальності" – такою була аргументація опонентів, зокрема Міністерства юстиції України.

Інститут сепарації відомий у Європі ще з XVI століття. Сьогодні він – альтернатива розірванню шлюбу. Сепарація – це лише крок до розірвання шлюбу, але не саме розірвання шлюбу.

Подання перший позовів про встановлення режиму окремого проживання долає скепсис, засвідчує соціальну цінність цієї законодавчої новели.

12. Одним із способів влаштування дітей, позбавлених батьківського піклування, продовжує залишатися усиновлення. Усиновлення – акт великої соціальної ваги, прояв гуманізму та жертовності, а також реалізація природної потреби материнства і батьківства та водночас захист від самотності.

На вимогу життя запроваджено можливість усиновлення повнолітньої особи, заборонено будь-яку комерційну, посередницьку діяльність щодо усиновлення.

Значно змінився підхід до проблеми таємниці усиновлення. Дитині, яка досягла 14-ти років, надана можливість знайомитися з документами щодо її усиновлення.

Вперше передбачена можливість позбавлення усиновлювача батьківських прав, якщо він був записаний батьком дитини. За правовими наслідками для дитини, це більше відповідає її інтересам, ніж скасування усиновлення, адже вона зберігає правовий зв’язок не лише з усиновлювачем, але й зі своїми новими родичами, є їхнім потенційним спадкоємцем.

13. В Сімейному кодексі є багато інших нововведень, які викликані потребою часу.

Прийняття Сімейного кодексу України засвідчує великий крок уперед на шляху утвердження унікальності та неповторності кожної людини, унікальності та неповторності кожної сімейної спільноти.

Сприйнявши все цінне з західної правової культури, Сімейний кодекс України демонструє світові наше власне, українське розуміння юридичного вирішення складних житейських проблем.

Сімейний кодекс України підкреслює незнищенну вартість загальнолюдських цінностей, повагу до природних прав людини на сім’ю, на любов, на щастя.

Нова "сімейна конституція" збалансовує право на особисту свободу з обов’язками турбуватися про ближнього; утверджуючи силу праці, правди та любові, закликає до відповідального материнства та батьківства як невід’ємної частини "цивілізації любові", як засобу "гуманізації світу".

––––––––––––––––––––

1. Ярема А.Г., Давиденко Г.І. Застосування судами нового сімейного законодавства // Вісник Верховного Суду України. – 2003. – №1. – Вкладка: На допомогу судді. – С.2.

2. Л.А. Луць Сучасні правові системи світу. Навчальний посібник. Львів. 2003. – С.104-105.

3. Див. Ромовська З.В. Особисті немайнові права фізичних осіб // Українське право. – 1997. – Число 1. – С.45-58

 

 

 

 

 

НЕПРАВДИВІ ПОКАЗАННЯ

У МЕХАНІЗМІ ПРОТИДІЇ РОЗСЛІДУВАННЮ ЗЛОЧИНІВ,

ЩО ВЧИНЯЮТЬСЯ ОРГАНІЗОВАНИМИ ГРУПАМИ

Б. Щур

Управління МВС України уЛьвівській області

пл. Григоренка 3, 79007 Львів, Україна

 

 

 

В статті розглядаються основні проблеми викриття і подолання неправдивих

показів в процесі розслідування злочинів, що вчиняються організованими групами.

Ключові слова: неправдиві показання, злочин, розслідування.

Проблеми дослідження неправдивих показань стосовно протидії розслідуванню

не знайшли свого повного розгляду в юридичній літературі. Лише в деяких роботах

звертається увага на неправдиві показання стосовно приховування злочинів

[13, c. 55-58; 18, c. 108-116; 23, c. 165-168]. Водночас відсутність таких розробок

негативно позначається на ефективності розкриття злочинів і зрештою на

встановленні істини по кримінальній справі.

Неправда – це завжди свідоме або навмисне перекручування істини. О.О. Закатов

пише, що неправда – поняття багатоаспектне. Звичайно в юридичній літературі

дається оцінка психологічному та юридичному боку неправди. Безумовно,

психологічний бік неправди має важливе значення для з’ясування її природи. Однак

при цьому не можна ігнорувати і такі її сторони, як філософська (діалектична),

логічна, соціальна та етична [6, c. 37-38]. О.В. Полстовалов зазначає, що неправдиві

повідомлення істотно відрізняються від мимовільних помилок за ступенем

усвідомленості формулювання інформації, яка перекручує об’єктивну істину. У

випадку з мимовільними помилками ми можемо говорити лише про добросовісну

оману. Неправда має іншу природу і заснована на свідомому перекручуванні істини.

Неправда може бути тільки усвідомленою, і тому не слід ототожнювати мимовільні

помилки з навмисним уведенням в оману [15, c. 101]. Г.Г. Доспулов зазначає, що

змістовна сторона неправди визначається мотивами (причинами), які породжують

неправду, здібностями людини, її індивідуальним досвідом, а також ступенем

поінформованості про факт, щодо якого створюється неправда. Видів неправди дуже

багато, але вони піддаються класифікації. Залежно від того, якою мірою дійсність,

що цікавить слідчого, піддається перекручуванню, неправда буває двох видів –

часткова або повна [4, c. 33].Існують особливості формування неправдивих показань. Неправда

підпорядковується певним закономірностям, той, хто повідомляє неправду, неминуче

порушує певні психічні закони. Зокрема, порушуються закони пам’яті, тому що в

пам’яті такої особи одночасно співіснують два варіанти події: дійсна та вигадана.

Дійсна подія запам’ятовується у свідомості у вигляді «слідів пам’яті», у той час як

вигадана подія таких слідів не має. Складність становища такої особи полягає в тому,

що їй постійно доводиться видаляти з пам’яті реальну подію, що становить значні

труднощі, і прагнути утримати в пам’яті вигаданий варіант події, що ще складніше

[6, c. 47]. Р.Г. Мартиненко зазначає, що структура неправди уявляється наступним

чином: 1) в неправдивих показаннях факти умовчуються і (або) повідомляються;  2) факти поділяються на справжні та вигадані; 3) умовчуються тільки справжні

факти; 4) факти стверджуються, заперечуються або спростовуються; 5) справжні

факти або заперечуються, або спростовуються, якщо стають відомими слідству;

6) вигадані факти тільки стверджуються [12, c. 16-17].

Неправда являє собою знаряддя впливу. М.І. Єнікеєв пише, що неправда – засіб

управління поведінкою людей шляхом їх дезінформації. Особа, яка протидіє слідству

та дає свідомо неправдиві показання, вступає зі слідчим у позиційне протиборство,

прогнозує можливі дії слідчого, намагається рефлексивно керувати його діяльністю.

Така особа оцінює, як його неправдиві показання будуть сприйматися, оцінюватися

та використовуватися слідчим [5, c. 238].

Формування неправдивих показань досліджувалося в плані теорії мови. Існує

проблема співвіднесення змісту висловлення з дійсністю. При побудові неправдивого

висловлення програма останнього будуватиметься на підставі неправдивої

предикативності. В свідомості того, хто говорить, увесь час буде йти розмежування

двох картин: дійсної та неправдивої, вони будуть зіставлятися та з них при

породженні висловлення будуть вибиратися та інтерпретуватися окремі елементи

[11, c. 36-37]. Більш того, процес неправди пов’язаний із «зіткненням» гальмових та

збуджувальних процесів, психологічним «роздвоєнням особистості» (що в

просторіччі називається «нечистою совістю»), формуванням у свідомості особи, що

повідомляє неправду, системи охоронних «бар’єрів» [5, c. 239].

Особливої актуальності набуває формування часткової неправди. Г.Г. Доспулов

називає прийоми формування часткової неправди: 1) упущення, тобто виключення,

окремих елементів події; 2) доповнення факту вигаданими елементами;

3) доповнення факту реальними елементами, які не стосуються досліджуваної події;

4) заміна окремих елементів події вигаданими деталями; 5) заміна окремих елементів

реальними, але такими, що не стосуються даної події [4, c. 33]. Виокремленню різних способів лжесвідчень сприяє вивчення протоколів допиту.

Зокрема, за деякими даними, лжесвідчення відбуваються не одним, а багатьма

способами. За результатами вивчення матеріалів кримінальних справ було

встановлено, що основними способами лжесвідчень є: 1) ствердження вигаданих

фактів; 2) перекручення дійсних фактів; 3) приховування дійсних фактів;

4) заперечення дійсних фактів; 5) підміна фактів [22, c. 182-183].

Необхідно розрізняти такі поняття як «неправда», «неправдиві показання»,

«лжесвідчення». Більш широким поняттям є неправда, яка являє собою вольовий і

свідомий акт людської поведінки, іноді нею називають специфічну форму мислення.

В психології неправду розглядають як «феномен спілкування, який полягає в

навмисному перекручуванні дійсного становища речей» [7, c. 195]. Неправдиві

показання – це результат умисного повідомлення інформації на допиті, яка не

відповідає дійсності. Лжесвідчення являє собою повідомлення неправди, дачу

неправдивих показань. Причому у вузькому значенні слова лжесвідчення пов’язують

з такою процесуальною фігурою, як свідок (потерпілий).

У деяких літературних джерелах пропонується використання терміна

«кримінальна неправда», що містить у собі як помилкові показання, дані під час

слідчих або судових дій, так і іншу помилкову криміналістично значущу інформацію

[18, c. 109]. Необхідно зазначити, що даний підхід не є новим для криміналістики,

запропоноване поняття означає більш широке коло інформації, що не відповідає

дійсності. У криміналістичній літературі неправдиві показання та лжесвідчення

розглядалися в різних аспектах: 1) з погляду психологічного впливу на

обвинуваченого та підозрюваного в процесі допиту, безпосередньо спрямованого на

подолання установки на неправду [2, c. 124-153]; 2) з погляду особливостей тактики

допиту підозрюваних і обвинувачених [8, c. 118-142]; 3) з погляду досліджень мови з

метою верифікації повідомлень [11, c. 34-38]; 4) з погляду конфліктної взаємодії

суб’єктів спілкування («криміналістичної конфліктології») [15, c. 100-125]; 5) з

погляду тактики боротьби з неправдою [6, c. 49]; 6) з погляду систематизації

тактичних прийомів, спрямованих на викриття неправди [20, c. 148-156].

Найважливіше значення для подолання протидії слідству має робота слідчого по

викриттю лжесвідчення. Лжесвідчення слід розглядати як гостру соціальну та

правову проблему. По кримінальних справах допитуються як свідки щорічно

орієнтовно більше 300 тис. осіб, і майже чверть з них довільно змінює в тому або

іншому обсязі показання в суді [10, c. 401].

Існують певні причини лжесвідчень. На думку І.А. Ніколайчука, є дві категорії

чинників дачі неправдивих показань, неправдивих повідомлень або заяв: внутрішні,

які визначають лінію поведінки особи, що дає показання або робить заяву, ізовнішні,

які спонукають суб’єкта до неправди Результати анкетування слідчих прокуратури та МВС України свідчать, що, на

думку практичних працівників, причинами повідомлення неправдивих показань

свідками (потерпілими) при розслідуванні злочинів ОЗГ є: вплив на свідків

(потерпілих) зацікавлених осіб (зазначили 46 % опитаних); прагнення притягнути тих

чи інших осіб до відповідальності (указали 18 % респондентів); острах за життя

рідних та близьких (відмітили 23 % проанкетованих); підкуп з боку членів ОЗГ

(назвали 16 % слідчих); інше (повідомили 7 % працівників).

Однією з найбільш розповсюджених причин, які породжують неправдиві

показання свідків та потерпілих, є вплив на них зацікавлених осіб (46,1 %) [6, c. 53].

Так, К., М., В., разом з ще двома невстановленими слідством особами,

організувавшись у злочинну групу, 30 липня 1998 р., прибули в м. Золочів Львівської

обл. на зупинку приватних таксі, що по вул. С. Бандери, шляхом погроз вимагали,

щоб Золочівські приватні таксисти платили їм щомісячно по 10-15 доларів США.

Злочинці вимагали гроші від таксистів С., В., Во., Л., Я., Р., С., Л., Ч., Чу. Вони

наказали таксистам обрати серед них старшого, який би збирав гроші і передавав їм,

а також заявили, що таксисти повинні 1.08.1998 р. зібрати гроші, за якими вони

приїдуть о 14.30. Коли К., М. і В. прибули за грошима, які їм повинні були передати

біля вокзалу приватні таксисти, то там вони були затримані працівниками міліції. Під

час слідства майже половина приватних таксистів спочатку намагались повідомити,

що їм нічого невідомо. Як було встановлено, декому з них (В., Я. та Ч.) дзвонили по

телефону та погрожували [1].

Повідомленню неправдивих показань свідками (потерпілими) можуть сприяти дії

членів організованої злочинної групи, які виявляються в погрозах, шантажі або

підкупі. Результати дослідження, проведеного Московським юридичним інститутом

МВС РФ, підкуп, залякування та інший вплив на потерпілих і свідків, щоб змусити їх

відмовитися або змінити початкові показання на користь кримінальної сфери, є зараз

найпоширенішою формою протидії розслідуванню (76 %) [19, c. 167]. Тому

М.П. Яблоков справедливо зазначає, що засоби подолання протидії розслідуванню

організованоїзлочинної діяльностіза допомогою потерпілих та свідків, якізмінюють або дають свої показання на користь злочинців, що повинні застосовуватися

правоохоронними органами в таких випадках, залежать від причин, які штовхнули

свідків та потерпілих на свідому допомогу ОЗГ. Якщо це пов’язано з загрозами

життю свідків та потерпілих, таку ситуацію необхідно вирішити будь-яким

можливим способом, навіть за допомогою складних і дорогих засобів їх захисту

[23, c. 160-161].

У зв’язку з незаконним впливом на свідків зацікавлених осіб вони в ряді випадків

вдаються до відмови від дачі показань. З огляду на це важливого значення набуває

розгляд проблеми свідоцького імунітету. Імунітет свідка – надане свідкові право

відмовитися від давання показань у певних випадках. Звільнення від обов’язку

давати показання може стосуватися випадків надання відомостей стосовно членів

сім’ї або близьких родичів. Конституція України регламентує, що особа не несе

відповідальності за відмову давати показання або пояснення стосовно себе, членів

сім’ї або близьких родичів, коло яких визначається законом (ст. 63) [21, c. 120].

Відповідно до ст. 69 КПК України відмовитися давати показання як свідки мають

право: 1) члени сім’ї, близькі родичі, усиновлені, усиновителі підозрюваного,

обвинуваченого, підсудного; 2) особа, яка своїми показаннями викривала б себе,

членів сім’ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненнізлочину.

При розслідуванні злочинів, що вчиняються організованими злочинними

групами, свідок може давати показання під псевдонімом. Так, свідок, який відповідно

до ст. 53

3

КПК України дає показання під псевдонімом, не може бути допитаний

щодо даних про його особу, оскільки держава, покладаючи на громадянина

кримінально-процесуальний обов’язок давати показання, пов’язані з виникненням

небезпеки для його життя, здоров’я, житла чи майна, гарантує йому, як учаснику

кримінального судочинства, забезпечення його безпеки, а також безпеки членів його

сім’ї і близьких родичів [14, c. 29-30] Свідку з двох бід іноді доводиться вибирати найменшу. Незважаючи на

кримінально-правову заборону (статті 384 та 385 КК України) щодо повідомлення

неправдивих показань та відмови від показань свідком, у деяких випадках свідок (або

потерпілий) змушений удаватися до такої форми поведінки через можливість

настання для нього (або його близьких) більш негативних наслідків. Виникають

ситуації, коли свідок позбавлений вибору альтернативи поведінки (існують реальні

погрози з боку членів ОЗГ про убивство та ін.). У таких випадках особливої

актуальності набувають механізми захисту свідка. Сьогодні необхідні спеціальні

державні програми «Захист свідків», що вже діють у багатьох державах.

Має специфіку одержання показань у підозрюваних або обвинувачених, які є

лідерами або членами ОЗГ. Результати анкетування слідчих прокуратури та МВС

України показують, що під час допиту члени ОЗГ у більшості випадків займають такі

позиції: 1) повідомляють повну та об’єктивну інформацію (зазначили 7 %

практичних працівників); 2) відмовляються від дачі будь-яких показань (указали

52 % опитаних); 3) повідомляють неправду (назвали 79 % респондентів); 4) інше

(підкреслили 11 % проанкетованих). Аналіз кримінальних справ про злочини, що

вчиняються організованими групами, показує, що під час досудового слідства члени

злочинної групи визнавали свою вину (36 %); не визнавали у повному обсязі своєї

вини (64 %); відмовилися від дачі показань (16 %); неодноразово змінювали свої

показання (27 %). Причому було встановлено, що члени злочинного угруповання

досить часто робили спробу змінити показання (відмовитись від своїх показань) під час судового процесу, звинуватити органи досудового слідства у застосуванні

недозволених примусових заходів (42 % кримінальних справ). Типові різновиди

поведінки затриманих, підозрюваних, а згодом і обвинувачених часто зводяться до

відмови від дачі будь-яких показань, малопереконливого заперечення своєї вини.

Така позиція пояснюється прагненням виждати час, довідатися за допомогою

контактів між собою в місцях тримання під вартою, через захисників та іншими

можливими способами сутність доказів, які є в слідчого, та з урахуванням цього

скорегувати свою позицію при закінченні розслідування [17, c. 583].

Члени ОЗГ під час їх допитів можуть давати і неправдиві показання. До найбільш

типових мотивів, що є специфічними для обвинуваченого та підозрюваного, які

приховують правду, звичайно відносять: 1) страх покарання, бажання запобігти

розголошення вчиненого злочину шляхом його заперечення, сором від усвідомлення

ганебності своєї поведінки; 2) прагнення приховати співучасників злочину, страх

помсти з їх боку; 3) непевність у можливості розкриття органами слідства дійсних

обставин справи; 4) прагнення звільнити від відповідальності дійсного винуватця

злочину; 5) прагнення уникнути відповідальності за інший, більш тяжкий злочин;

6) бажання заплутати та затягти слідство, щоб ускладнити розкриття злочину;

7) недовіра до особи, яка проводить допит, особиста ворожість до неї або бажання

одержати від неї будь-які вигоди (зміна запобіжного заходу, поліпшення умов

тримання під вартою, одержання побачення тощо) [4, c. 35]. Повідомлені

підозрюваним і обвинуваченим неправдиві показання були спрямовані: у 35,1 %

випадків – на пом’якшення власної відповідальності; у 18,4 % – на уникнення

відповідальності (при цьому 7,9 % осіб, притягнутих до кримінальної

відповідальності, заявили неправдиве алібі); на перебільшення вини інших

обвинувачених – 5,2 %; на обмову невинних – 1,8 % [6, c. 61]. Проведене нами анкетування слідчих прокуратури і МВС України дозволило

встановити, що найбільш часто мотивами повідомлення неправдивих показань є:

прагнення пом’якшити собі відповідальність (зазначили 16 % опитаних); уникнути

покарання (22 %); обмова у вчиненні злочинів інших осіб (9 %); прагнення

перебільшити вину інших осіб (12 %); прагнення приховати дії співучасників (23 %);

страх за своєжиття (19 %); інше (6 %).

У криміналістичній літературі акцентується увага на специфічних мотивах дачі

неправдивих показань членами ОЗГ. Зокрема, М.С. Гурев зазначає, що основними

мотивами при обранні своєї поведінки в членів ОЗГ є: страх перед установленою

законом відповідальністю і прагнення уникнути її; страх перед помстою членів

організованих злочинних груп; прагнення сховати співучасників, приховати нажите

злочинним шляхом; кругова порука членів ОЗГ і пов’язаний з нею розрахунок на

матеріальну або іншу підтримку з боку групи; впевненість у неможливості довести їх

причетність до злочину без їх показань, що здається вигідним і для менш тяжкої

кваліфікації вчиненого; наявність глибокої антигромадської психологічної установки

членів організованих злочинних груп і пов’язаної з нею ворожості до

правоохоронних органів [3, c. 240-241]. На специфічність дачі неправдивих показань

членами ОЗГ вказує і В.І. Куликов. Він пише, що типовими заходами захисту ОЗФ

від повного викриття в сучасній кримінальній практиці є «відсікання» розкритих

правоохоронними органами структур ОЗФ, коли за заздалегідь обговореною схемою

особи, які входять до цієї структуру, «беруть вину на себе». Цим відсікаються їх

зв’язки зіншими членами ОЗФ та їх лідерами і тим самим інші члени ОЗГ рятуються від викриття. Як правило, це робиться «на компенсаційній матеріальній основі», що

створює для правоохоронних органів суттєві труднощі в роботі з подібного роду

підозрюваними та обвинуваченими [9, c. 142].

Виявлення неправди в показаннях вимагає зіставлення їх з іншою інформацією,

застосування всього арсеналу тактичних прийомів викриття неправди (у тому числі

використання специфічних прийомів, характерних для розслідування злочинів, що

вчиняються ОЗГ). Завдання слідства в даній ситуації полягає в тому, щоб зміцнити

впевненість підозрюваного у вигідності для нього особисто, для його родини

співробітництва зі слідством, не на словах, а реальними діями забезпечити безпеку

самого підозрюваного, його родини, майна підозрюваного. Значну роль при цьому

відіграє активний збір доказів, які підтверджують показання підозрюваного

[23, c. 169].

Таким чином, необхідно зазначити, що суттєву роль у механізмі протидії

розслідуванню злочинів відіграють повідомлення неправдивих показань.

Дослідження неправди в показаннях сприятиме не тільки розробці найефективніших

прийомів її викриття, а й подоланню протидії розслідуванню з боку зацікавлених

осіб.1. Архів Золочівського районного суду Львівської області.

2. Васильев А.Н., Карнеева Л.М. Тактика допроса при расследовании преступлений. –

М.: Юрид. лит., 1970.

3. Гурев М.С. Убийства на «разборках» (методика расследования). – СПб.: Питер, 2001.

4. Доспулов Г.Г. Психология допроса на предварительном следствии. – М.: Юрид. лит.,

1976.

5. Еникеев М.И. Юридическая психология: Учебник для вузов. – М.: Изд. группа

НОРМА-ИНФРА-М, 1999.

6. Закатов А.А. Ложь и борьба с нею. – Волгоград: Ниж.-Волж. кн. изд-во, 1984.

7. Карпенко Л.А. Психология. Словарь / Под общ. ред. А.В. Петровского,

М. Г. Ярошевского. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Политиздат, 1990.

8. Коновалова В.Е. Допрос: тактика и психология: Учеб. пособие. – Х.: Консум, 1999.

9. Куликов В.И. Основы криминалистической теории организованной преступной

деятельности. – Ульяновск: Филиал МГУ, 1994.

10. Леоненко В.В. Запобігання лжесвідченням в кримінальних справах // Правова система

України: теорія і практика: Тези доповідей і наук. повідомлень наук.-практ. конф. –

К., 1993.

11. Леонтьев А.А., Шахнарович А.М., Батов В.И. Речь в криминалистике и судебной

психологии. – М.: Гл. ред. восточной лит-ры изд-ва «Наука», 1977.

12. Мартиненко Р.Г. Коммуникативное противодействие расследованию: способы,

выявление, преодоление: Автореф. дисс... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Куб. гос. ун-т.

– Краснодар, 2004.

13. Николайчук И.А. Сокрытие преступлений как форма противодействия

расследованию: Монография / Под ред. Р. С. Белкина. – М.: Мегатрон ХХІ, 2000.

14. Нове у кримінально-процесуальному законодавстві України: Навч. посібник / За ред.

Ю.М. Грошевого. – Х.: Право, 2002.

15. Полстовалов О.В. Криминалистическая конфликтология: современные нравственные

и психологические проблемы: Монография. – Уфа: РИО БашГУ, 2002.

16. Порубов Н.И. Научные основы допроса на предварительном следствии. – 3-е изд.,

перераб. – Минск: Вышэйшая школа, 1978. 17. Руководство для следователей / Под ред. Н.А. Селиванова, В.А. Снеткова. – М.:

ИНФРА-М, 1997.

18. Трухачев В.В. Криминалистический анализ сокрытия преступной деятельности. –

Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2000.

19. Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию:

правовые и криминалистические средства предупреждения, выявления,

нейтрализации. – Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2000.

20. Шепитько В.Ю. Теоретические проблемы систематизации тактических приемов в

криминалистике: Монография. – Х.: РИП «Оригинал», 1995.

21. Шепітько В.Ю. Криміналістика: Словник термінів. – К.: Концерн «Видавничий Дім

«ІнЮре», 2004.

22. Шмидт А.А. Пути распознания ложной информации, содержащейся в показаниях

свидетелей // Проблемы уголовного процесса и криминалистики. Сб. науч. тр. –

Свердловск: Свердл. юрид. ин-т, 1973. – Вып. 21.

23. Яблоков Н.П. Расследование организованной преступной деятельности: Практ.

пособие. – М.: Юристъ, 2002.

 

ВІДНОВНЕ СУДОЧИНСТВО ЯК АЛЬТЕРНАТИВА

КРИМІНАЛЬНОМУ:ОГЛЯД ЙОГО У ВЕЛИКІЙ БРИТАНІЇ

ТА ІНШИХ КРАЇНАХ ПРЕЦЕДЕНТНОЇ СИСТЕМИ ПРАВА

Н. Федорчук

Львівський національний університет імені Івана Франка

вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна

e-mail: Ця електронна адреса захищена від спам-ботів, Вам потрібно включити JavaScript для перегляду

 

 

 

 

 

В цій роботі автор досліджує нову форму судочинства, його можливості щодо

превенції та подолання негативних наслідків злочину, задоволення потреб жертви.

Розглянуто головні форми відновного судочинства у Великобританії, США, Новій

Зеландії та Канаді, сферу застосування конференцій відновного судочинства та їх

основні цінності.

Ключові слова: відновне судочинство, жертва, злочинець, конференція,

посередництво.

Новою і актуальною у багатьох країнах світу сьогодні є теорія “Відновного

судочинства” (далі ВС) (вживають також терміни відновлювальне, поновлююче,

однак запропонований в цій роботі варіант видається лаконічнішим і максимально

передає зміст поняття).

Відновне судочинство, яке переважно відбувається у формі зустрічей і

конференцій, на відміну від традиційного кримінального судочинства, слугує не

протиставленій сторони одна одній (що передбачає принцип змагальності сторін), а

примиренню; закликає не до покарання як відплати за злочин, а до усвідомлення

злочинцем своєї провини, щирого вибачення та відшкодування завданої злочином

шкоди. Вважають, що відновне судочинство краще задовільняє жертву та її потреби,

обіцяє компенсувати матеріальну та моральну шкоди, відновити почуття безпеки,

зруйновані відносини, гідність та самоповагу [8, c. 101; 9, с. 43]. Головними

принципами відновного судочинства є визнання своєї вини злочинцем та добровільна

участь у зустрічах і конференціях обох “сторін”: жертви ізлочинця.

У цій статті спробуємо дати визначення поняття відновного судочинства,

коротко аналізувати його процесуальні форми, наголосивши на деяких спірних

питаннях, причини і аргументи актуальності та новизни відновного судочинства у

деяких країнах світу, зробити висновки і відшукати теми для подальших досліджень,

а також можливу його цінність для розвитку кримінально-процесуальної науки в

Україні Поняття “Відновного судочинства” як більш-менш сформованої теорії виникло в

кінці 70-х – на початку 80-х років 20-го століття, хоча своїм корінням ця теорія

завдячує досягненням людської думки ще в Стародавній Греції та Римі, германських

народів та індійських хінді, а також традиціям Буддизму та Конфуціанства. Пік

популярності відновного судочинства збігся в часі з виникненням і розвитком

кримінологічних ідей про необхідність звернення до потреб потерпілих від злочину;

ідей про те, що злочин за своєю суттю є конфліктом особистісним між злочинцем і

жертвою; що реагуючи на злочин, ми насамперед повинні поставити злочинця у

відомість про заподіяну ним шкоду, змусити його усвідомити і взяти на себе

відповідальність за виправлення шкодижертві [3, с. 27]. Великою мірою теорія відновного судочинства отримала свій розвиток через

практику конференцій по виправленню злочинців, кругів по засудженню злочинця,

зустрічей жертви із злочинцем за посередництвом спеціалістів проведення таких

засідань тощо. Як результат цього, в теорії немає єдиного визначення щодо

відповідного судочинства. Тоні Маршал пропонує таке визначення відновного

судочинства: “це процес, в якому небайдужі до злочину особи (жертва та її сім’я,

злочинець та його сім’я, члени громади, що постраждала від злочину) за допомогою

колективних зустрічей вирішують як вчинити з наслідками злочину та роблять

висновки на майбутнє”.

Крізь визначення відновного судочинства, запропонованого ООН, чітко

проглядається те, що саме конференції (про них йтиметься нижче) є ключовим

елементом ВС: “це процес, у якому жертва, злочинець та/або інші особи чи члени

громади, що потерпіла від злочину, активно беруть участь у розв’язанні конфлікту,

що виник в результаті вчинення злочину” [12].

Ключовими цінностями відновного судочинства його захисники вважають

шанобливий і ввічливий діалог, вибачення та пробачення, відповідальність за власні

дії, зрештою й те, що відновне судочинство намагається виправити, а не завдати

болю та виправити і загладити завдану шкоду, а не нанести її злочинцю. Отже,

маючи на увазі відновне судочинство, ми розуміємо “загоєння” жертви, виправлення

злочинця та загладжування шкоди громаді [1, с. 11] Сферою застосування відновного судочинства є переважно нетяжкі злочини,

злочини, вчинені неповнолітніми, злочини проти особи (нанесення легких або

середньої тяжкості тілесних ушкоджень), проти власності (крадіжки, грабежі), також

рідше – проти статевої свободи особи. Останнім часом спостережено певне

розширення сфери застосування ВС, зокрема, щодо злочинів, вчинених повнолітніми

злочинцями, насильницьких злочинів та, деякою мірою, господарських

злочинів [2, с. 29].

Загалом виділяють чотири процесуальні форми відновного судочинства.

Один з найпоширеніших типів комунікації жертви та злочинця є посередництво

“жертва-злочинець” (Victim-Offender Mediation (англ.)), який надає змогу жертві

зустріти злочинця в безпечному та чітко структурованому процесі, обговорити всі

наслідки злочину для жертви та укласти угоду про відшкодування матеріальної та

компенсацію моральної шкоди жертві [1, с. 2]. З допомогою спеціалістів-

посередників жертва може висловити злочинцю, який фізичний, моральний та

матеріальний вплив мав злочин на неї; отримати відповіді на наболілі питання щодо

злочину і злочинця; взяти безпосередню участь у розробці плану реституції,

відповідно злочинець покриватиме матеріальний борг переджертвою.

Посередництва “жертва-злочинець” найбільше поширені в країнах Північної

Америки, Великобританії та Європи. Сьогодні в США та Канаді працює близько

320 програм за цим типом посередництва, у Європі загалом їх налічують більше

семисот. Так, у США, на приклад, близько тисячі справ передаються судами у

відання декількох програм щорічно [1, с. 4]. І хоча велика частина справ пов’язана з

менш серйозними злочинами проти власності, що вчиняються неповнолітніми,

посередництва застосовуються з кожним роком частіше до справ про тяжкі та

насильницькізлочини, вчинювані як неповнолітніми, так і дорослими. Сімейні конференції (Family Group Conferencing (англ.)) – ще одна форма

відновного судочинства – спираються на більш як столітні традиції Маорі (корінна

нація Нової Зеландії) вжиття санкцій та вирішення конфліктів. Сімейні конференції в

своїй сучасній формі закріплені в національному законодавстві Нової Зеландії у

1989 р., а також широко застосовуються на Півдні Австралії та деяких штатах США і

Канади. Для проведення сімейної конференції посередник – спеціаліст щодо

вирішення спорів – запрошує жертву та, за, її бажанням, близькі їй особи (члени

сім’ї, родичі тощо), які можуть надати психологічну підтримку, з одного боку, та

злочинець та близькі йому особи, з іншого. Під час конференції обговорюється

шкода, заподіяна жертві та кожному з учасники процесу на його/її стороні, спільно

всі учасниками вирішують як заподіяна шкода може бути компенсована [1, c. 4].

Однією з цінностей конференцій і засідань у відновному судочинстві є власне

безпосередній контакт та участь жертви у процесі. Згідно з проведеними

дослідженнями , головними потребами жертви злочину є: менш офіційний процес,

розкриття інформації про процес та його результат ввічливе і шанобливе

трактування, покриття матеріальної шкоди, компенсація моральної шкоди та

вибачення, між ними також ширша участь у розгляді і вирішенні справи [6, с. 8].

Саме участь жертв у конференціях дають змогу такі проблеми суттєво вирішити.

Більше того, суспільні відносини, які завжди найбільше страждають від злочину,

найефективніше відновлюються під час конференцій і засідань, на яких присутні

протилежні сторони злочину Ще одним типом конференцій є кругове засудження (Circle Sentencing (англ.)),

яке також слугує частиною сучасної тенденції ВС і передбачає спільну участь жертв

та злочинців. Найширше цю процесуальну форму відновного судочинства

застосовують у декотрих штатах США і Канади. Суть конференцій полягає до

запрошені злочинця та його групи підтримки, жертви та її групи підтримки,

вихователя, основних членів групи по засудженню, добровольців від громади,

представників соціальних служб та судових/правоохоронних органів. На

початковому етапів колі запрошених осіб обговорюють подію злочину, який вплив

вона мала на жертву та громаду, подальшим етапом є підготовка розпорядження про

призначення покарання. До покарання відносять і скерування на консультацію або

відробіток на громадських роботах. Після того, як вирок вже винесений основне коло

осіб продовжує зустрічі з злочинцем для обговорення і контролю досягнутого

прогресу, допомагаючи таким чином злочинцеві у його виправленні. Якщо він/вона

не в змозі виконати всі умови засудження, до нього застосовують покарання в

загальному порядку кримінального судочинства [5].

Потрібно зазначити, що запропоновані види далеко не є вичерпними і

відображають лише основні форми відновного судочинства. Деякі з них

функціонують лише в окремих країнах, максимально пристосовані до менталітету і

звичаїв етнічних груп чи народів, що проживають на відповідній території, тому

можливо і розумно було б запозичувати лише принципи проведення тих чи інших

конференцій, однак бездумне копіювання може не дати бажаного ефекту. У разі

запровадження певних форм відновного судочинства в Україні варто було б

враховувати традиції владнання конфліктів (в широкому розумінні), що діяли в

Україні. Наприклад застосовували зазвичай різні типи колективного вирішення

спорів трудових колективів – товариськими судами, або інститут батьківських зборів

в школах, на яких часто обговорювали незадовільну поведінку дітей та її негативний вплив на однокласників і навчальний процес загалом. Очевидно, що такі приклади

при належному науковому аналізі слугують відправною точкою у розробленні і

впровадженні певних форм відновного судочинства в Україні.

Важливою передумовою організації конференцій в рамках відновного

судочинства цілковите визнання підозрюваним своєї вини. У цьому контексті

відновне судочинство часто критикують, що, мовляв, фокусуючись на кримінальній

шкоді, воно ігнорує вину обвинуваченого як інститут кримінального права, і яку

традиційно вважають основою кримінальної відповідальності а, отже, покарання

[7, с. 81]. Крім цього, в ширшому аспекті пригадується велика кількість злочинів без

потерпілих (такі як злочини, пов’язані з обігом наркотиків), а також переважна

більшість злочинів, через якиі злочинці затримані не були. У таких випадках згадані

конференції видаються недоцільними і повинні замінюватися кардинально іншим

типом зустрічей, більше зорієнтованих на моральну та матеріальну підтримкужертви

та близьких їй осіб. В цьому аспекті помічними можуть бути громадські організації,

що допомагають і надають підтримкужертвам злочинів.

Ради по виправленню (Reparative Board (англ.)) є одними із моделей відновного

судочинства, хоча за своїм поширенням досить локалізовані (Штат Вермонт, США).

Типова рада по виправленню охоплює невелику групу громадян, які пройшли

інтенсивну підготовку до виконання своїх функцій та проводять особисті з правом

доступу громадськостізустрічізізлочинцями, яких на таку зустріч було скеровано за

розпорядженням суду. Ради розробляють угоди про покарання (покарання містять

виконання громадських робіт, компенсацію шкоди, проходження необхідних курсів

або консультацій), здійснюють подальший моніторинг та подають рапорт про

виконання угоди в суд. Покарання за злочин довший час сприймалося і в значною мірою сприймається

сьогодні як тривіальна реакція на вчинений злочин. Проте таке беззаперечне

трактування теорії про необхідність покарання як відплати за усі без винятку

злочини показало, що не завжди ефективно досягаються цілі кримінального

судочинства, зокрема: покриття шкоди жертві, компенсація їй нанесених моральних і

психологічних травм, відшкодування шкоди державі, попередження вчинення

подальших злочинів. Відновне судочинство пропонує ефективніші способи

досягнення зазначених цілей в кримінальному судочинстві. Наведемо цифри. На

підставі досліджень у США по декількох програмах, 94 % – жертв проведені

конференції допомогли, а 98 % – дали змогу висловити свої почуття без повторної

віктимізації, 96 % опитаних жертв визнали, що конференції відбувалися справедливо

та 93 % – що злочинець зазнав справедливої адекватної відповіді на вчинений ним

злочин [2, с. 49]. Дані Міністерства Юстиції Австралії засвідчили більш як

90-відсоткове задоволення жертв від проведених конференцій. У Великій Британії і

Канаді згідно з оприлюднених даними 1998 р 62 і 78 % жертв заявили про своє

задоволення процедурною стороною конференцій. Щодо результатів проведених

конференцій (компенсація матеріальної шкоди/реституція відповідно до укладених

угод та загладження моральних травм), то 84 % і 89 % жертв були задоволеними у

Британії та Канаді відповідно. Потерпілі, натомість, відчували менше страху і

отримували більше емоційної сатисфакції в результаті проведених конференцій в

межах програм відновного судочинства [2, с. 50-51].

В контексті теорії “реінтегративного сорому” (Reintegrative Shaming Theory

(англ.)), якого, як стверджують прихильники відновного судочинства, зазнає

злочинець під час участі у конференціях і тим самим реінтегрується в суспільство, є вагомі підстави вважати, що повторна злочинність/рецидив знизиться. Зокрема, уже

на початку і в середині 90-х дані, зібрані низкою кримінологів (Дейн, Паддок,

Амбрейт, Коутс) свідчать щонайменше про 10 % різницю у рівні рецидиву між

злочинцями, які пройшли конференції, та злочинцями, які не були залучені до

програм відновного судочинства. Цікаво, що вже у 2000 році рецидив після

проведених конференцій різко знизився і є втричі меншим, ніж “судовий

рецидив” [4, с. 37].

Зрештою, най промовистішим аргументом на користь відновного судочинства

видається запровадження всіма країнами прецедентної системи права та деякими

країнами Європи (такі як Німеччина, Франція, Швеція, Бельгія) програм,

спрямованих на втілення концепцій відновного судочинства у життя через

проведення згаданих конференцій і зустрічей. Така робота відбувається як на рівні

Міністерств юстиції та Міністерств внутрішніх справ цих країн, так і на рівні

законодавства. На приклад, у Великій Британії 2003 р. було прийнято Закон “Про

кримінальне судочинство” [10], який запровадив що відрізняється від попередніх тип

покарання – умовне попередження (Conditional Cautioning (англ.)). Суть його полягає

у накладенні попередження замість порушення кримінальної справи, але лише за

виконання умов, спрямованих на реабілітацію злочинця та відшкодування жертві

нанесеної шкоди. Якщо умови виконані не будуть, представник правоохоронних

органів має право порушити кримінальну справу в загальному порядку. На сьогодні

Міністерство внутрішніх справ Британії розробило проектні принципи ефективного

здійснення відновного судочинства [11, с. 34]. Як свідчить практика, ув’язнення як яскравий приклад “відплатного” покарання

не завжди має бажаний позитивний вплив на злочинця і його виправлення. Крім того,

що повністю ігнорує потреби жертви у компенсації і підтримці. У Великобританії

побутує вислів: “Тюрма це дорогий спосіб, щоб виховати з поганих людей ще

гірших”, і значною мірою це стосується України. На сьогоднішньому етапі розвитку

науки кримінального права і процесу та в аспекті підвищення ролі приватного

інтересу в кримінальному процесі такий підхід – застосування відновлювального

судочинства як противаги кримінальному судочинству – до розв’язання суспільного

конфлікту (злочину) видається досить актуальним. Низка питань відносно нової

теорії відновного судочинства залишаються мало дослідженими, а саме: “наслідки

далеко” можна зайти, використовуючи ВС, тобто де проводити межу між

кримінальним та відновним судочинством; який правовий статус матимуть

обвинувачений та жертва на конференціях ВС; відкритими залишаються дискусії

щодо заперечення інституту вини обвинуваченого в кримінальному праві (про що

вже йшлося); недостатня кількість гарантій для обвинуваченого від процесуальних

порушень та інші питання, вирішення яких дало б змогу вдосконалити інститут

відновного судочинства та допомогло втілити його позитивні сторони ужиття.

––––––––––––––––––––

1. Gordon Bazemore and Mark Umbreit (Feb. 2001) A Comparison Of Four Restorative

Conferencing Models. Juvenile Justice Bulletin. U.S. Department of Justice // Ґордон

Бейзмор, Марк Амбрейт: Порівняння чотирьох моделей конференцій відновного

судочинства. Бюлетень: Злочинність неповнолітніх, Лютий 2001. Міністерство

Юстиції США2. John Braithwaite (2002), Restorative Justice and Responsive Regulation, Oxford University

Press // Джон Брейтвейт: Відновне судочинство і відповідне регулювання. Оксфорд

юніверсіті прес, 2002.

3. Gerry Johnstone (2002), Restorative justice: Ideas, Values, Debates, Willan Publishing

//Джеррі Джоунстоун: Відновне судочинство: ідеї, цінності, дебати. Вільям Паблішін:

2002.

4. Nugent cited in Braithwaite: Restorative Justice and Responsive Regulation. 2002. Oxford:

Oxford University Press // Наджент. Процитовано в Брейтвейт: Відновне судочинство

та його регулювання. Оксфорд 2002: ОксфордЮніверсіті Прес.

5. Kay Pranis (2001) Circle Sentencing, (visited March 2004)

<http://www.acfnewsource.org/cgi-bin/printer.cgi?208> // Кей Праніс: Кругове

засудження. 2001. (відвідано: березень 2004), <http://www.acfnewsource.org/cgibin/printer.cgi?208>.

6. Heather Strang (2002) Repair or Revenge. Victims and Restorative Justice. Clarendon

Press. Oxford // Стренґ Хедер, Примирення чи помста. Жертви і відновне судочинство.

Кларендон Прес, Оксфорд. 2002.

7. Lucia Zedner (2004) Criminal Justice. Oxford: Oxford University Press // Люсія Зеднер,

Кримінальне судочинство. Оксфорд: 2004. ОксфордЮніверсіті Прес.

8. Carolyne Hoyle and Richard Young. New Visions of Crime Victims. Hart Publishing,

Oxford University. 2002// Керолайн Гойл і Річард Янг. Нові спостереження щодо

жертв злочинів. Гарт Паблішін. Оксфордський університет. 2002.

9. Маляренко В., Войтюк І. Відновлювальне правосуддя: можливості запровадження в

Україні. – Бюлетень міністерства юстиції України № 8 (34), 2004.

10. Criminal Justice Act 2003, Chapter 44, Sections 22-27. Royal Assent 20 November 2003 //

Закон «Про кримінальне судочинство» 2003 року, глава 44, секції 22-27. Законодавча

згода 20 листопада 200311. Restorative justice: the Government’s strategy. A consultation document on the

Government’s strategy on restorative justice. 22-d July 2003 // Відновне судочинство:

Стратегія Уряду. Консультаційний документ про стратегію уряду щодо відновного

судочинства. 22.07.2003.

12. United Nations, Draft Declaration on Basic Principles on the Use of Restorative Justice

Programmes in the Criminal Matters (New York: UN, 1999). // Організація об’єднаних

націй: Проект декларації основних принципів використання програм відновного

судочинства в кримінальних справах. Нью Йорк, ООН, 1999.

 
Авторизація
Пошук