Головна

ЕКОНОМІЧНИЙ АНАЛІЗ ПРАВА: ЧОМУ ВІН ВОДНОЧАС НЕОБХІДНИЙ ТА СПІРНИЙ В. Вайґель


ЕКОНОМІЧНИЙ АНАЛІЗ ПРАВА: ЧОМУ ВІН ВОДНОЧАС

НЕОБХІДНИЙ ТА СПІРНИЙ

В. Вайґель

Інститут політекономії Віденського університету

і Joseph von Sonnenfels Center for the Study of Public Law and Economics

вул. Гогенштауфен 9, 1010 Відень

Тел.: +43 1 4277 37442, Факс:+43 1 4277 9374,

e-mail: Ця електронна адреса захищена від спам-ботів, Вам потрібно включити JavaScript для перегляду

Homepage: http//homepage.univie.ac.at/wolfgang.weigel

 

 

 

 

 

 

Розглянуто цілі та можливості економічного аналізу права. Запропоновано

проведення економічної експертизи з метою виявлення економічних наслідків

нормативно-правових актів.

Ключові слова: економічний аналіз, правова реформа, право.

1. Вступ. “Економічний аналіз права” слугує для аналізу правових норм

засобами економіки, при цьому він допомагає знайти недоліки в дієвостізаконів, дає

пропозиції для їхнього поліпшення та сприяє модернізації. При цьому він

орієнтується на традиційні критерії економіки, власне на ефективність в загальному

всеохоплюючому розумінні: як суспільна ефективність, за якої суспільні переваги

максимізуються, а суспільні недоліки або соціальні видатки в найширшому

розумінні мінімізуються.

До мети і можливостей “економічного аналізу права” (надалі буде позначатися

скорочено “правова економіка”) самі юристи ставляться дуже критично.

Найгостріші критики заявляють, що

постановка завдання права не сумісна із

завданнями економіки, оскільки справедливість погано “ладнає” з ефективністю.

Проте це не єдиний пункт критики. Економісти теоретичного спрямування також

критично ставляться до правової економіки, хоча й зінших причин, ніж юристи.

Метою статті є дослідити критичні позиції та обговорити їхні підстави.

Результатом дослідження повинен бути висновок щодо посиленого використання

правової економіки.

У другому розділі узагальнено найважливіші принципи економічної теорії

права. У третьому розділі рамки розширюються і схематично зображається нова

економіка інституцій, власне тому, що там є джерело дискусій для економістів.

Наступна частина роботи, четвертий розділ, висвітлює фахові суперечки між

економістами та юристами. На завершення запропоновано “спорудження моста” між

економістами та юристами, який би сприяв визнанню аналітичних основ правової

реформи “аналізу наслідків законів” (Regulatory Impact Analysis).

2. Правова економіка, дуже короткий урок. Правова економіка є “дитиною”

певного типу проблем: вона виникла як дослідницька програма внаслідок заходів проти утворення трестів в США в 50-х роках ХХ ст. і паралельно в процесі дискусій,

які стосувалися тамтешнього страхування транспортних засобів. Проте, незважаючи

на орієнтовані на практику причини виникнення правової економіки в США, вона є

дитиною університетів (це стосується також і XVIII ст. та передусім XIX ст. в

європейських університетах). Її швидкість поширення відповідала і відповідає

швидкості поширення важливих нових починань у колах учених. Її погляди, які

стали популярними і контраверсійно прийнятними, публічно коментувалися в

кращому випадку другорядними культурами академічного світу, консультативними

органами та становими представництвами. Це й сьогодні ще так, бо називання

предмета майже рефлективно викликає “електричну дугу” до майже ліберально

прийнятих думок школи економіки Чикаго. Тим часом уся теорія диференціювалася

і вплинула на розвиток шкіл з різними напрямами. У той час, як у відомих

американських університетах, таких як Гарвард, Єль, Берклі чи Стенфорд, правова

економіка є стандартом, в європейських університетах вона ще повинна завоювати

собі таке місце. Проте можна сказати, що Гамбурґ, Роттердам, Ґент, Болонья а також

Утрехт та Зарбрюккен уже мають певні переваги. У галузі економіки трансформацій

панує “плідна місцевість”. Але про що йдеться? Закони (у широкому розумінні

також постанови, директиви та інше) є побічними умовами для рішень і дій людей,

які ці рішення і дії скеровують у певне, вигідне для економіки та суспільства русло.

Дослідження правової норми може мати три форми – оцінка: досліджуються сплановані і несплановані дії правових норм, щоб

створити базу для подальшого регулювання;

– пояснення: тут аналізують причини, які сягають від неправильної поведінки

дійових осіб унаслідок недостатнього залякування до недоліків в процесі

становлення законів. Отже вдається обґрунтувати бар’єри доступу до ринку завдяки

регулюванню політично вмотивованих акцій зацікавлених об’єднань;

– дизайн: ця нормативна форма аналізу передусім зорієнтована на те, щоб

розвивати норми, так щоб вони фактично встановлювали стимули для економічно

бажаної поведінки, тобто мінімізували трансакційні кошти інтеракції.

Під час аналізу правових норм використовується нині переважно метод

неокласичного мікроекономічного методу

1

. Проте прогресують почини, що базовані

на менш переконливій теорії людської поведінки, ніж традиційна мікроекономіка.

Йдеться саме про теоретичні почини, що залежать від обмеженої раціональності

людських дій2

. Проте ми не розглядатимемо таких починів в рамках цієї статті. Це

не є принциповим недоліком, оскільки центральна проблематика так званої

суперечності між ефективністю та справедливістю залишається доцільною і для цих

новіших починів

 

1

Найточніше це описано в дуже поширеному підручнику “Intermediate Microeconomics”

авторства Hal Varian, який присвятив розділ у книзі короткому огляду правової економіки.

Hal Vatian, Intermediate Microeconomics, New York-London 1993, 32-ий розділ.

2

Відповідальними є Christine Jolls. Jolls Christine “Behavioral Law and Economics” (2006).

Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=959177 і Cass Sunstein, напр. Sunstein, Cass R.,

“Behavioral Law and Economics: A Progress Report”. American Law and Economics Review,

Vol. 1, pp. 115–157, 1999.

 

 

Проте в одному пункті правова економіка фундаментально відрізняється від

традиційної мікроекономічної теорії (“mainstream”): вона коливається в своєму

способі бачення від аналізу окремих рішень за наявних побічних (чи межових) умов

до аналізу дії цих самих нематеріальних побічних умов.

Щоб це здійснити, в центрі спостереження стоїть часто не сировина, товари та

послуги, а права, обов’язки й відповідальність людей, наскільки вони пов’язані з

сировиною, товарами й послугами. Це можна собі уявити так, що, наприклад, на

місце товару споживання ставиться вектор “прав дії”, який простягається від права

на володіння, права на використання до права на передавання (від подарунка до

продажу і знищення). У загальному і широко поширеному визначенні йдеться про

“Санкціоновані людські взаємини, що виникають при використанні товарів”

(Furubotn і Pejovich). Це важливо і вони переходять безпосередньо в теоретичний урок. Ці права дій

чи санкціоновані відносини, зазвичай, є лише частиною можливостей товару.

Можна охопити лише ті в їхніх впливах безсумнівні можливості дії і такі, які,

наприклад, не мають потенційної загрози. Санкції залучаються, оскільки це полягає

в нематеріальній природі правового обмеження, що користувач може їх переступити

спочатку без безпосередньо відчутного фізичного або психічного сприйняття. Щоб

це підтримати, потрібно вжити відповідних заходів для забезпечення виконання. Ці

заходи можуть полягати в певних стимулах поведінки у формі нагород, а також

відповідальностіза відшкодування і/або штрафи.

Думка, яка є у вступі до прав дії, інтуїтивно зрозуміла: людей потрібно

спонукати не робити нічого такого, що б іншим зашкодило. Це перший крок до

економічного бачення правового порядку. Але введення прав дій ще не є базою для

оцінки, пояснення чи навіть дизайну правових норм. Виникає запитання, чому ці

побічні умови взагалі потрібні для дії людей. Також потрібно обміркувати, що

необхідність цих побічних умов потребує коштів і таким чином безпосередньо

стикається з економікою.

Вагомим пунктом, чому потрібно з’ясовувати ці питання, є те, що саме

правознавство не володіє засобами, придатними для вирішення цих питань. Воно не

має теорії людської поведінки та економіки втілення норм. Воно при цьому

спирається на вірогідність припущень (типовим є те, що люди здебільшого є

розумними).

Економіка ж базується на конкретній моделі, що характеризується двома

ознаками:

1. Окремий індивідуум завжди стоїть в центрі спостереження (у зменшеній

формі також і окрема одиниця, домашнє господарство, сім’я, об’єднання або клуб).

Тобто діє “методологічний індивідуалізм”. Реакції багатьох індивідуумів

об’єднують у висновки, що виражаються також в критеріях благ або відповідають

цілям заходів.

2. Кожна людина поводиться раціонально: вона прагне за певних обставин

максимізувати отримання задоволення від товарів, якими вона володіє. Обставини в

широкому розумінні можна трактувати, як кошти і міру задоволення, як користь. Ця

модель “homo oeconomicus” дає підстави прогнозувати реакції щодо зміни обставин

чи “умовних рамок” Оскільки умовні рамки для цілих народів або щонайменше для частини

населення є обов’язковими, виникають два центральнізапитання, а саме:

– чому, будучи зацікавленими, маючи максимум користі, люди можуть

здобувати правові умовні рамки;

– як це відбувається.

Для відповіді на ці питання цінну користь дає економічне починання, що

позначене найчастіше, як “public choice”, що означає неринкове ухвалення рішення,

особливо у формі колективного волеутворення.

Щоб пояснити, чому існує правова норма, потрібно ще раз повернутися до

розмежування можливостей дії та прав дії. Люди, які нестримно можуть

максимізувати свою користь, будуть при цьому й інших осіб обмежувати у їхньому

добробуті: прихильник музики важкого року вмикає свій магнітофон так голосно,

що сусідка від того страждає; водій автомобіля вибирає надто високу швидкість, бо

він неправильно оцінює ризик небезпеки для інших учасників руху. При таких

наслідках власних дій йдеться про “негативні екстренні ефекти”. Вони очевидно

виникають тоді, коли їхня реалізація не пов’язана з жодними (помітними) коштами.

Це принципово змінюється, як тільки можливості дії прирівнюються до прав дії, які

містять тенденцію до зменшення, а цим є власне елемент коштів. А “homo

oeconomicus” вважаючи, що особи, які безпосередньо уражені “екстренними

ефектами” не згадані, надає цим коштам тоді незначної ваги. Ураженій особі можна

цим самим перешкодити вживати заходи проти заподіяння шкоди її благу, так що

вона не здатна ідентифікувати зловмисника або не може виграти час, щоб це

зробити. Такі причини, які перешкоджають висунути вимоги на непорушність,

називаються “трансакційними коштами Правова економіка свідчить про те, що у світі, в якому хоч і виникають

екстренні ефекти, між учасниками можна без жодних додаткових витрат вести

переговори, щоправда права дії мають бути визначеними

3

. Правова економіка

зорієнтована на те, що трансакційні кошти, зазвичай, є такими великими, що для

погашення взаємних екстренних ефектів необхідно створити систему норм. Вона

охоплюватиме правила відшкодування збитків при важких злочинах (навмисно

завдані жорстокі екстренні ефекти), штрафи аж до по життєвого ув’язнення, а також

для з’ясування обставин (“стан справ”) перед судом.

Суд дає чудовий привід звернути увагу на особливе завдання правової

економіки: йдеться про те, що правові норми спочатку (“ex ante”) керують

поведінкою людей. Суди є установами, які лише тоді стають вирішальними, коли

стверджена шкідлива дія вже встановлена. Вони служать “ex post”, хоча можливість

при помилковій поведінці бути викликаним до суду звичайно становить частину

стимулів, тобто відлякуючих дій ex ante.

Ще залишається схематично зобразити масштаб, на який зорієнтована бажана

поведінка людей. Це є суспільне благо. Необхідно – якщо навіть і коротко –

 

3

Для обізнаних потрібно звернути увагу на те, що, як відомо, для визначення прав дій є

альтернатива, за якої хоча і все дозволено, але лише в поєднанні з обов’язком відшкодувати

збитки, що зрештою в ідеальному випадку веде до об’єднавчого процесу, тобто фактично до

доброї поведінки, оскільки також і з максимумом користі люди побоюються коштів

відповідальності.

 

пояснити з чим пов’язані уявлення економістів, тому що внаслідок цього виникають

критичні суперечки.

Відповідно до індивідуалістичної концепції суспільне благо має місце тоді,

коли більше немає осіб, становище яких ще можна поліпшити, не погіршивши

одночасно становище іншої особи. Як ілюстрація: розподілення 11-ти цукерок між

10-ма дітьми відповідає критерію суспільного блага (“ефективність-Pareto”) навіть

тоді, коли одне з дітей – на початку всі діти не мали цукерок – вкінці матиме дві

цукерки! Якщо б іншій дитині дали перевагу замість однієї цукерки отримати дві,

критерій вже не був би виконаним, бо якщо одинадцята цукерка мандрує з руки в

руку, то буде один переможець і один переможений! Варто звернути увагу на те, що

хоча критерій ефективності і порушується, завдяки нашому почуттю

справедливості, що виникає під час нерівного розподілу цукерок, не може бути

зроблене зізнання! Випадки, які приводять до ефективності-Pareto рідкісні. Імовірнішими є

випадки, коли при зміні призначення прав дії між людьми переможені протистоять

переможцям. Для цього випадку – незважаючи на внутрішню проблематику, яку тут

не можемо детальніше розглянути – використовують інший критерій, відомий як

Kaldor, Hicks – компенсаційний тест. Він ґрунтується на тому, що переваги і

недоліки заходу можуть мати по-різному сильні наслідки. Це можна спочатку

продемонструвати на прикладі з 11-ма цукерками. Якщо одна з дітей, яка отримала

лише одну цукерку, хоче другу, і за це готова заплатити дві гривні, в той час, як

дитина, яка спочатку отримала 11-ту цукерку, дасть за неї одну гривню, то

одинадцята цукерка може міняти власника, але “втрата ” при цьому повністю

відшкодовується (оплата однієї гривні), прибуток відповідає двом гривням. Отже,

можна сказати, що якщо врахувати готовність платити кошти, то користь заходу

може компенсовуватися! Відповідно загальна “формула” Kaldor, Hicks,

компенсаційного тесту звучить:

Зміна положення, яка знає привілейованих і обділених, є тоді економічно

обґрунтована, якщо привілейовані з отриманих переваг могли платити обділеним

відшкодування. Це є ядром кожного суспільного аналізу коштів-користі.

Індивідуалізм, раціональна поведінка, права дій, екстренні ефекти і

трансакційні кошти, а також критерій ефективності є найважливішими елементами,

що використовуються, щоб в другій частині статті висвітлити проблеми між

юристами та економістами. Проте це не може відбуватися перш ніж не буде сказано,

що є відмінності також і між правовою економікою та “mainstream”, що

схарактеризовано не лише різними інтересами дослідження, а й дискусіями між

фахівцями. Причиною цього є те, що правову економіку потрібно розглядати, як

галузь економіки інституцій.

3. Декілька зауважень щодо (нової) економіки інституцій. Інституції є

системами правил, за якими люди керують (повинні керувати) своїми вчинками,

причому визнаючи правила, особи очікують, що їх будуть дотримуватися всі і

будуть готовими вживати санкціїза порушення або самі визнавати їх.

За відповідного тлумачення ми маємо інституції в межах сім’ї так само, як і на

глобальній площині. Більшою чи меншою мірою характерна її об’єднувальна дія. Як

вже було пояснено у короткому висвітленні природи прав дії, особливість у

вивченні інституцій полягає в тому, що межі умов економічного і суспільного життя досліджують засобами економіки. І це не є очевидним, а має в собі щось від

самостійної “парадигми”. Ніщо не може краще це підтвердити, ніж оцінка одного з

величин економічної теорії Пауля Самуельсена. Він коротко пише у своєму

синоптичному і дуже впливовому творі “Foundations of Economic Analysis” (1947):

“Державні та інституційні рамки умов економісти не повинні розглядати, оскільки

це не належить до їхніх завдань...”4

!

Проте цей погляд, у П. Самуельсена особливо цільово сформульований, не

збігається з поглядами всіх економістів:

Ще “старий” інституціоналізм (Commons, Verblen) ХІХ і раннього ХХ ст., який

мав спільні риси з історичною школою Німеччини (Schmoller, Adolph Wagner),

наголошував на важливості дослідження історичних джерел чи причин соціальних

(економічних) феноменів. Це також реакція на тодізростаючий аналітичний розгляд

народногосподарських проблем, що розпочали Леон Валрас, школа Кембриджа,

Англія та австрійська школа. Ще сьогодні так званий “неоінституціоналізм” захищає

своє розуміння проблем перед економікою Mainstream. Стосовно цього можна

багато довідатись, оскільки він має власний публікаційний орган, Journal of

Economic Issues. Від цього відрізняють “Нову інституційну економіку”, якій можна

підпорядкувати правову економіку. Ця школа мислення спочатку розвивається з

використання неокласичних методів на галузі “неринкової економіки” (голосування,

бюрократія та ін.). Через цей канал вона створила важливий доступ до тих питань,

які сьогодні досліджують також в рамках правової економіки: як відбуваються

ухвали правових норм і які чинники впливають на їхню зміну. Проте ці дослідницькі

інтереси не знаходять єдиної згоди серед економістів. Представникам Нової

економіки інституцій час від часу дорікають дефіцитом теорії. Але часто буває так,

що теоретики у пошуках можливостей використання своїх методів відкривають

численні практичні питання економіки інституцій. Так, наприклад, у правову

економіку ввійшла теорія ігор5

. Отже, можна сказати, що “суперечка між школами”

сьогодні піддається певній ерозії, але вона не зникла. Ясність в ці оцінки вносять

передусім обговорення монографій, у яких, наприклад, математично вишколені

теоретики критикують внутрішньодисциплінарні починання через відсутність у них

строгих аналізів. Економісти права знову зазначають, що принагідно так позначена

“soft economics” власне через її нечіткі припущення призводить до висновків, які

залишаються закритими для строгої, побудованої на обмежених припущеннях

теорії. Розглянемо детальніше суперечки між школами традиційних юристів та

правових економістів.

4. Центральною темою критичних юристів є суперечності в постановці

мети права та економіки. Важлива розбіжність вже була згадана у вступі, а саме

 

4

Стосовно історії Нової економіки інституцій, а також “Law and Economics” потрібно

порівняти Heath Pearson, “Origins of Law and Economics”, 1997; для широкого зображення

Eirik Furubotn and Rudolf Richter, Institutions and Economic Theory, 2nd edition 1998.

5

Широкий огляд пропонує Douglas G. Baird/Robert H. Gernter/Randal, Game Theory and

the Law, Cambridge, Mass and London, 1994. І поки немає метатеорії, за допомогою якої

можна порівняти “якості” конкуруючих теорій, коексистенція теорій залишиться єдиною

формою її можливостей.

 

стосовно питання, чи можливо поєднати цілі утворення і забезпечення

справедливості, з одного боку, і ефективності, з іншого. Проте звичайно є й інші

аспекти, якізазначають юристи.

Спочатку потрібно подати список таких критичних аспектів, а потім розглянути

ці розбіжності стосовно справедливості та ефективності.

4.1. Особливі застереження та роздуми юристів. Загалом виникає враження,

що заявки економістів розуміти і вміти пояснити “природу правових норм” юристи

розглядають як витончену форму дичини в чужих районах. Правова економіка

справді “постачає” теорію права. Представники правової економіки одностайні, бо

вони побачили певні недоліки правознавства і правознавці з ними погодилися:

виявлення логічної консистенції внутрішніх взаємозв’язків, прогнозованість на

основі аналітично отриманих та емпірично перевірених гіпотез. Це повторне

відкриття раніше описаної економіки інституцій, яке надихнуло економістів, а не

тиск до узурпації!

Економічна теорія права звичайно не є автоматично теорією права. Її можна

отримати також з погляду юриспруденції, історії, політики тощо. На цьому

філософському тлі потрібно ще декількома штрихами зобразити спосіб роботи обох

дисциплін Спочатку щодо юриспруденції, причому тут не будемо орієнтуватися на типові

ознаки “Сommon Law”, які лежать в основі робіт не лише американських науковців,

а передусім на нам добре відоме “цивільне право”(Civil Law):

У законах описано факти Т, потім з’ясовано, що у випадку здійснення факту Т,

повинен настати правовий наслідок R. З цією метою потрібно перевірити, чи стан

справ S здійснює факт Т; тоді S тягне за собою R. Цей процес стосується окремого

випадку, наприклад обміну грошей на товар. Це, очевидно, свідчить про те, що

юристи шляхом індукції приходять до загальних переконань і висновків. Це

відображено в сильній ролі прецедентного випадку і не лише у сфері поширення

“Сommon Law”, а також у наших широтах, де переважає “Civil Law”! Проте

трапляється так, що прецедентні випадки ведуть до занепаду, що загальних

орієнтацій для подальших рішень. Якщо це так, то повинен бути загальний корпус

гіпотез щодо структури справ, а також правила їхнього викладення, які роблять

дедуктивними окремі судові рішення ізвичайно роботу правознавства!

Економіка прямує за порівняно простим зразком і працює також дедуктивно:

керуючись властивостями ринку конкуренції створювати ефективність-Pareto, в акті

обміну вона бачить взаємну вигоду і постулює, незалежно від того, яка буде

відносна ціна товару, що обмін повинен відбуватись добровільно, якщо з ним

пов’язані ренти, тобто взаємні підвищення добробуту. Тоді економіка близька до

того, щоб постулювати, що буде справедливо, якщо у процесі обміну товари туди

будуть скеровуватися, де вони зможуть принести відносно більшу користь, тобто

підвищити ефективність використання. Як наслідок, правова економіка6

доходить до

висновку, що правові норми не опосередковано, або і опосередковано через

 

6

Заради порядку потрібно додати, що цей погляд є дуже поширеним. Вже само

обмеження містить вказівку на те, що цієї правової економіки немає. Навколо спільного

методичного та змістовного ядра вже давно групуються різні школи: Chicago, Yale, Michigan

та інші: Details bei Nicholas Mercuro and Steven G.Medema, Economics and the Law – From

Posner to Post-Modernism, Princeton, N.J.,1997.

 

можливості ухвалення рішень, які вони дають судам, повинні допомагати

стимулювати ці оптимальні рішення ринку.

Ця спроба примирювального висновку щодо основоположних методів звичайно

не може ввести в оману стосовно протилежностей в поглядах юристів та

економістів:

– Спосіб мислення юристів зосереджений на справі, економіст схильний до

узагальнень: з цього виникає певне протиставлення різкості чи точності і

загальноприйнятості.

– Правознавці оперують швидше категоріями коштів “out of pocket”, ніж

категоріями опортуністичних коштів, що відбивається, наприклад, на причинах, які

перешкоджають прямим рішенням переговорів, Ось, як, наприклад, недовіра, яка

безпосередньо не шкодить грошовій біржі, але шкодить часовому бюджету.

– Постійно дуже критикують те, що правова економіка прагне до оцінки всіх

наслідків вчинків у грошах; особливо оцінка здоров’я і життя наштовхується на

опір. Проте економісти часто не орієнтуються на пряму оцінку, оскільки це й

економіці інколи видається неможливим. Частіше оцінюють з якою ймовірністю і

якими затратами можна запобігти виникненню збитків.

– Використання моделі homo oeconomicus (досить справедливо) вважається

проблематичним. Аргументом цього погляду є те, що результати можуть

змінюватися залежно від кута зору: приблизно тоді, коли засвідчена платіжна

готовність для запобігання збитків і платіжна готовність для відшкодування

завданого збитку різної величини 4.2. Ефективність чи справедливість? 7

Необхідно насамперед торкнутися

таких аспектів:

– справедливість та рівність перед законом;

– справедливість та рівність завдяки закону;

– сумісність тесту Kaldor-Hicks з метою справедливості;

– сумісність принципу максимізації майна Поснера з метою справедливості.

Вирішити поставлене завдання – непросто. Це було б можливо лише тоді, якби

було одностайно з’ясовано, що в праві чи правознавстві розуміють під правом і

справедливістю. Тут потрапляємо дослівно між фронтами природи права і

теологічних поглядів, між ліберальними і соціалістичними уявленнями про право.

Проте, оскільки за таких передумов допоможе лише аксіоматична основа, яка

визначає вихідним пунктом лише одну з багатьох можливих альтернатив, пояснення

мусить залишитись частковим. Але лише з цієї причини його не можна уникати!

З метою короткої дискусії потрібно припустити, що є правовий порядок, який

можна описати сумісним з новою економікою інституцій способом як систему прав

дій і відповідальностей, у тім числі засоби здійснення права. У такій системі

справедливість можна розуміти так, що кожен член “правового товариства” не

розрізняючи особу, розглядається однаково, якщо, наприклад, визнані за цією

 

7

Спочатку застереження: у рамках цієї короткої статті ця тема не може бути вичерпно

розглянута. Певні пояснення попередніх дискусій дає зібрання творів, видане Ріхардом

Поснером “The Economics of Justice” (1983), новіші спостереження порівняти Клауса Маріса

“Ефективність замість справедливості?”, 2-ге вид., Берлін 2006.

 

особою права були б замінені. Образно кажучи, якби пан на ім’я Франц посів моє

місце, то роботодавці, установи, суди мали б ставитись до нього не інакше, як до

мене, лише тому, що Франц як особа відрізняється від мене.

Саме це передає поняття справедливості, яке вимагає рівності перед законом.

Ще важче, здається, відповісти на питання, що розуміти під поняттям

справедливості, яке постулює справедливість завдяки закону. Спочатку такий

постулат передбачає, що з рівними неоднаково обходяться. Але в принципі він міг би

навіть закрити той випадок, коли нерівні трактуються однаково. Прикладом

слугуватиме справа оподаткування. Тоді в першому випадку одержувачі ідентичних

доходів, які й в інших випадках мають однакові ознаки, бачили б себе зіставленими

різними податковими тягарами, проте у другому випадку одержувачі нерівних доходів

прагнули б однакового податкового тягара. Якщо в такому випадку принцип жертви

чи працездатності є керівним принципом оформлення тарифу, тоді, очевидно,

коректур не уникнути. Ці коректури не можуть відбуватися через суди, якщо йдеться

про помилку тарифу, а лише череззаконодавців.

Що стосується рівності перед законом, то вона сумісна з тестом Kaldor-Hicks.

Він не робить принципової різниці між привілейованими та обділеними. Якщо

поміняти ці дві групи, або вибрати задум, при якому змінюються ролі цих обидвох

груп, це не вплинуло б на тест. У цьому розумінні він є нейтральним стосовно

політичного розподілу. Делікатною ця справа стає, тоді коли обидві сторони

належать до різних категорій доходів, оскільки тоді може бути різною гранична

користь доходів від звинувачення чи пільг, що, зрештою, може впливати на

вирішення тесту. Він тоді можливо вже не буде нейтральним стосовно політичного

розподілу. Проте це в принципі нічого не може змінити щодо сумісності тесту з

стандартом справедливості. Властивістю тесту є залучення зацікавлених “без

авторитету осіб”, тобто, не вибираючи осіб відразу за розміром граничної користі

доходів, що було б рівноцінним маніпуляції результату.

По-іншому виглядають справи із згаданою рівністю законом: що стосується

фінансової оцінки ситуації, то можна використовувати тест Kaldor-Hicks для

перевірки досягнення мети. Ще цікаво розглянути критерій організації права, який не забезпечується в його

найвищій формі, але за принципом ще використовується. Йдеться про принцип

максимізації майна. Майно суспільства в економічно правовому розумінні є

максимальним, коли сума прав дій, оцінених цінами, досягає найвищого можливого

показника. Ціни залежать від того, хто показує більшу платоспроможність за право

дії. Це тому, що згідно з постулатом права дії повинні туди мандрувати, де вони

отримують найвищу оцінку – при цьому йдеться про починання чиказької школи, за

якою алокація прав повинна симулювати ринок, бо він в ідеальному стані гарантує

ефективність Pareto.

У разі використання принципу максимізації майна, може справді трапитись

такий випадок, коли, наприклад, права дії, як участь в особливо вигідній поїздці на

навчання, не йдуть до тої особи А, яка має велике бажання поїхати в цю поїздку, а

до особи В, яка має вищу платоспроможність і тому отримує право на поїздку, бо

максимум платоспроможності А є меншою. Не бажаючи прикрасити проблему, що в

цьому випадку потрібно ставити питання, яким ж є конкретний масштаб

справедливості, що його потрібно запровадити, стає зрозуміло, що принцип

максимізації майна не може відповідати постулату рівності перед законом. Якщо поміняти особи А і В, тоді результатом є інша алокація прав дії, ніж перед тим. Тому

економічно-правова рекомендація може справді відхилятись від тої, яка випливає з

використання стандарту справедливості!

Ці міркування засвідчили, що може бути правильним існування суперечностей

між ефективністю та справедливістю, проте не в кожному випадку повинно так бути.

При цьому звичайно треба звернути увагу на те, що тут лише пролито світло на

комплексні й далеко не завершені дебати!

5. Перспективи і завершальна промова. Факт, що юристи, як в академічних

колах, так і на практиці, пов’язаній з правом, скептично ставляться до правової

економіки або відхиляють її. Дивним є той факт, що вони цього не роблять, якщо їм

подають цей предмет під іншим іменем, а саме “аналіз правових наслідків”, “аналіз

наслідків законів” або “Regulatory Impact Analysis”.

Спочатку в США, потім через OECD (Організацію економічної співпраці і

розвитку, місцерозташування в Парижі) цей процес розвивався так, що сприяв

економічно політичному втіленню економічного аналізу права, а такожвідкривав інші

форми інституційних рамок – законів чи регулювань – як, наприклад, кодекси

поведінки та практики. Відповідною програмою OECD є SIGMA “Підтримка

покращення управління та менеджменту в країнах Центральної та Східної Європи”.

Проте розвиток не обмежується лише цією програмою. У праці “Покращення якості

права та регулювання: економіка, правові і менеджерські технології” наочно

висвітлено мотиви розвитку аналізу правових наслідків. Можна прочитати: “Якість

правових норм і регулювання... має безпосереднє значення для економічного і

демократичного розвитку”, і далі: “Погано написані правила можуть мати неочікувані і шкідливі наслідки для

конкуренції, інвестиції і створення ”, а також: “Імплементування і наслідки видання

правових норм визнані незадовільними”, “Адресати норм не можуть зрозуміти законів

і правил; і навіть, якщо вони їх розуміють, вони не в стані дотримуватися їх”.

Ці мотиви можна легко назвати загальноприйнятими висловленнями, які

відображають з багатьох сторін висловлені незручності, пов’язані із змістовним

наповненням правових норм, і їхніфаховомовні труднощі.

Що стосується трансформаційної економіки: “Було зроблено спостереження, що

часто виникають недоліки планування і проведення, які негативно впливають на

розвиток, прийняття, введення в дію і виконання законів.”

Регулювання трактують, як специфічний механізм стимулу або кількість

стимулів, що встановлені законодавством, урядом або розпорядженнями

громадського управління, щоб вимагати або перешкоджати способам поведінки

громадян і підприємств. Заходи регулювання супроводжуються погрозою штрафів або

примусу у разі невиконання.

І цей процес прогресує! Це можна пояснити прагматизмом, що визначає спосіб

дій OECD, ЄС і багатьох держав по всій земній кулі. Але такий погляд спрощує

розуміння ситуації, адже спосіб дій супроводжується також перманентною,

критичною перевіркою, проте першочергово в США: там є American Enterprise

Institute, Брукінська установа, яка регулярно і послідовно на аналітично високому

рівні критикує проведені на практиці аналізи правових наслідків8

. Отже, науковець, який наважується вийти за рамки теоретичної науки, запитує

себе, чому не можна досягнути широкого визнання правової економіки, тоді як її

прагматичне відгалуження має фурор?

Можливо, причина в тому, що розуміють під “соціологією академічного світу”:

науковці не лише перебувають у пошуках за правдою, але й повинні усвідомлювати,

що успіхи при цьому пошуку асоціюються з їхньою власною особою. Типовий для

наукового прогресу дискурс охоплений діалектикою, що об’єктивно перевірені нові

знання одночасно означають користь для його творців. У такій динаміці може

настати час, коли виникне консенсус щодо загального визнання погляду або методу,

а діалектичний дискурс звернеться до нових граней фахових питань, що ще не

досягнули стадії незаперечності.

Правова економіка ще не дійшла до того, але, як свідчить приклад аналізу

правових наслідків, існує переконлива надія, що цьому дуже осмисленому

доповнювальному до юриспруденції методу, буде надано широке визнання

 

1. Найточніше це описано в дуже поширеному підручнику “Intermediate

Microeconomics” авторства Hal Varian, який присвятив розділ у книзі короткому

огляду правової економіки. Hal Vatian, Intermediate Microeconomics, New YorkLondon 1993, 32-ий розділ.

2. Відповідальними є Christine Jolls. Jolls Christine “Behavioral Law and Economics”

(2006). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=959177 і Cass Sunstein, напр.

Sunstein, Cass R., “Behavioral Law and Economics: A Progress Report”. American Law

and Economics Review, Vol. 1, pp. 115–157, 1999.

3. Для обізнаних потрібно звернути увагу на те, що, як відомо, для визначення прав дій

є альтернатива, за якої хоча і все дозволено, але лише в поєднанні з обов’язком

відшкодувати збитки, що зрештою в ідеальному випадку веде до об’єднавчого

процесу, тобто фактично до доброї поведінки, оскільки також і з максимумом

користі люди побоюються коштів відповідальності.

4. Стосовно історії Нової економіки інституцій, а також “Law and Economics” потрібно

порівняти Heath Pearson, “Origins of Law and Economics”, 1997; для широкого

зображення Eirik Furubotn and Rudolf Richter, Institutions and Economic Theory, 2nd

edition 1998

5. Широкий огляд пропонує Douglas G. Baird/Robert H. Gernter/Randal, Game Theory

and the Law, Cambridge, Mass and London, 1994. І поки немає метатеорії, за

допомогою якої можна порівняти “якості” конкуруючих теорій, коексистенція теорій

залишиться єдиною формою її можливостей.

6. Заради порядку потрібно додати, що цей погляд є дуже поширеним. Вже само

обмеження містить вказівку на те, що цієї правової економіки немає. Навколо

спільного методичного та змістовного ядра вже давно групуються різні школи:

Chicago, Yale, Michigan та інші: Details bei Nicholas Mercuro and Steven G.Medema,

Economics and the Law – From Posner to Post-Modernism, Princeton, N.J.,1997

7. Певні пояснення попередніх дискусій дає зібрання творів, видане Ріхардом

Поснером “The Economics of Justice” (1983), новіші спостереження порівняти Клауса

Маріса “Ефективність замість справедливості?”, 2-ге вид., Берлін 2006.

8. див. http//www.aei.brookings.org/ .

< Попередня   Наступна >
 
Авторизація
Пошук