Головна

ДО ПИТАННЯ ПРО КОНВЕРГЕНЦІЮ СУЧАСНИХ ПРАВОВИХ СИСТЕМ СВІТУ: ІСТОРИКО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ Г. Федущак-Паславська


ДО ПИТАННЯ ПРО КОНВЕРГЕНЦІЮ СУЧАСНИХ ПРАВОВИХ

СИСТЕМ СВІТУ: ІСТОРИКО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ

Г. Федущак-Паславська

Львівський національний університет імені Івана Франка

вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна

 

 

 

 

 

У статті, з погляду рецепції римського права в Англії, розглянено передумови

конвергенції англо-американського та романо-германського типів правових систем, що

стало можливим, передусім завдяки реципійованим з правової системи Риму

елементом.

Ключові слова: прецедент, правова доктрина, aequitas, equity.

Визначаючи перспективи розвитку права вчені-юристи схиляються до

думки про зближення правових систем світу [1, 119–122]. Безперечно сьогодні

ми є свідками взаємного збагачення права різних типів правових систем

(насамперед тих трьох, які відзначаються самобутньою стійкістю: романо-

германського, англо-американського та традиційного типів правових систем) –

своєрідної інтеграції у праві, при якій в єдині правові утворення об’єднуються

переваги і досягнення різних сфер права у різних правових системах: стосовно

трьох згаданих типів відповідно 1) закон з його перевагами; 2) суд і його

діяльність; 3) духовні, (сакральні) начала.

Не применшуючи ролі традиційного типу правової системи, звернемося до

передумов процесу конвергенції романо-германського та англо-американського

типів правових систем як визначальних у західній традиції права.

Маючи на меті проаналізувати історико-правові передумови конвергенції

правових системсуча

сності, у дослідженнізроблено спробу вирішити такізавдання:

– виявити закономірності та особливості формування та функціонування

англійської правової системи, як основи англо-американського типу;

– з’ясувати особливості вияву форм та видів рецепції римського права в Англії;

– виявити подібності в англійській та римській (а отже, – опосередковано і

континентальній) правових системах в історичному та гносеологічному аспектах;

– визначити шляхи проникнення римського права в англійську правову систему.

Зважаючи на загальні глобалізаційні процеси, зближенню романо-

германського та англо-американського типів правових систем на регіональному

рівні, також сприяє членство Великобританії – засновниці англо-

американського типу – у Європейському Союзі, до складу якого входять

держави, правові системи яких ґрунтуються на принципах і традиціях романо-

германського типу.Так, під впливом спільного європейського права (права Європейського Союзу)

в англійській теорії права змінилися уявлення про “писану конституцію”,

конституціоналізм загалом, за рахунок національної та регіональної (право

Євросоюзу) правотворчості останніми роками у Великобританії зросла кількість

законів, порівняно з прецедентами.

Але і прецедент – основне джерело права в англо-американському типі

правових систем – поступово став способом віднайдення рішення у конкретній

життєвій ситуації і в романо-германському типі правової системи. Більше того,

судовий прецедент визнаний джерелом права не лише фактично, а й de iure. Часто цитований витяг із швейцарського ЦК (1912 р.) про те, що за наявності прогалини

суддя повинен діяти відповідно до таких норм права, які б він сам встановив, якби

був законодавцем, демонструє не лише правозастосовчу (характерну для цього

типу правової системи функцію суду), але такожі правотворчу функцію суду.

Прецедент, як джерело права, визнається сьогодні не лише на рівні

національних правових систем, але і в європейському праві (праві Європейського

Суду). Європейський Суд справедливості приймає акти прецедентного характеру,

які містять загальну норму або положення (принцип), обов’язкові для національних

судів держав-членів Європейського Союзу.

Виконуючи інтерпретаційну діяльність, Європейський Суд справедливості

сприяє також однаковому розумінню і застосуванню права Європейського Союзу

державами-членами.

Значно вплинуло на правові системи романо-германського типу після Другої

світової війни також американське право. Це стало можливим через низку причин,

які наводить сучасний російський дослідник М. Марченко:

– універсалізація американського приватного права, яка дає змогу широко

використовувати різні його інститути;

– економічне і політичне домінування США, яке позначилося такожі на праві;

– поширеність англійської мови у країнах Західної Європи, що зробило

доступною американську літературу, в тім числі і у сфері права;

– поширення американської правової освіти в Європі через студентів, якіздобували

її в університетахСША, а працюють в європейських інституціях [7, 13].

Як завжди легко відбуваються запозичення у сфері приватного права. Зокрема

йдеться про ““нові бізнес-концепції”, що стосуються “нових договірних форм” у

сфері економічних відносин, пов’язаних з лізингом, договором оренди

підприємств, франчайзингом, забезпеченням таємниці банківських вкладів,

захистом прав власника і споживачів, приватно-правовими деліктами” та ін.

Цей процес зближення можливий тому, що романо-германський та англо-

американський типи правових систем навіть у процесі формування їх як окремих

типів, мали і зараз мають спільні основи в економічній, політичній, соціальній,

правовій сферах, а загалом ґрунтуються і становлять окремий цивілізаційний блок

– західну цивілізацію.Спільна для країн Європи західна цивілізація з притаманними їй традиціями, є

основою становлення та функціонування відповідних правових систем. Саме

західна правова культура об’єднує два із трьох типів правових систем, що реально

виокремились у світі правових явищ.

І якщо стосовно романо-германського типу беззаперечним є формувальний

вплив римського права, то питання його рецепції в англо-американському типі

правової системи не є однозначно трактованим. Водночас, наявність чи відсутність

рецепції римського права у правовій системі, її обсяг та особливості дасть

відповідь на питання про зближення двох правових систем західноєвропейського

типу – романо-германської та англо-американської.

Поширеним є уявлення про те, що через особливості географічного

розташування міцні національні традиції, історичний розвиток, зокрема,

специфічні “відносини” між Англією і Римською католицькою церквою, її правова

система нібито не зазнала впливу римського права. Навіть якщо припустити

відсутність рецепції в Англії, все ж її правова система, перебуваючи в межах

західної традиції права, не могла уникнути типових властивостей цієї традиції,

однією з яких є вплив римського права. Деякі дослідники, зокрема український романіст середини ХХ ст. О. Баранів,

наводить перелік причин, які сприяли запозиченню римського права. Фактично ці

причини збігаються з тими, які забезпечили державну підтримку і навіть

заохочення проникнення римського права у правові системи континентальної

Європи в період Середньовіччя. Отож, 1) знання римського права в Англії

забезпечувало провідне державне становище, особливо у сфері дипломатії;

2) королівський абсолютизм разом з юристами-романістами “шукав” аргументи

для себе у римському праві; 3) юристи-романісти штучно “втискували” англійське

право в інституційну систему; 4) Правовий лексикон, виданий 1607 р., мав на меті

обґрунтувати римським правом виключну державну владу короля, ніж відсунути

парламент на задній план [2, 64–65].

Останні дві обставини особливо, також весь перелік не міг не викликати

спротиву. Що і сталося. Проти римського права повстали в Англії і народ, і

юристи, і церковні діячі.

Як по всій Європі, у ХІІ ст. римське право викладали також і в Англії,

зокрема відомий глосатор Вакарій. Сучасний іспанський юрист Гарсіа Гаррідо у

праці “Римське приватне право: казуси, позови, інститути” наводить дані про

те, що викладати в Оксфорді був запрошений син автора Glossa Ordinaria –

Франциск Акурсій [3, 137]. Наслідком такої рецепції римського права у формі

вивчення є термінологія, римські правові поняття, використовувані

"упорядниками" англійського права Гленвілем та Бректоном, що прагнули

систематизувати його; а також закладені у правосвідомість англійських

правників відповідні світоглядні засади, що і нині поєднують правову систему

Англії з іншими правовими системами західної традиції права. Свідоцтвом

тривалості його впливу є те, що 1510 р. в Кембриджі створили кафедру

римського права.Крім того, окремі інститути та й процес формування правової системи Англії і

розвиток римського права, в тому числі й в ході його рецепції, зокрема в період

Середньовіччя, є дещо подібними.

Для англійської правової системи характерним є дуалізм: Statute Law (право,

створене законодавчим шляхом) і Common Law (загальне, звичаєве право, яке

містить давнізакони, звичаї, прецеденти).

Common Law склалося із століттями нагромаджуваних судових рішень, які

використовуються як прецедент. Звичаєве право у формі судових рішень, протягом

всієї історії Англії було головним джерелом права. Однак, з ХІХ ст. починають

говорити і про позитивні риси кодифікації.

Так само, як колись в Римі з творами римських юристів, на які можна було

посилатися під час винесення судового рішення, в Англії з часом нагромадився

величезний обсяг матеріалу, що ускладнювало можливість користуватися ним.

Тому англійська наукова література присвятила увагу обробці матеріалу з метою

його систематизації та виведення загальних положень.

З огляду на такий практичний напрям англійської наукової юриспруденції,

література тут користувалася авторитетом (знову ж так само, як і правові позиції

римських юристів), а кращі твори постійно цитувалися у судових дебатах і

рішеннях суду. Хоча корпорація юристів звичаєвого права (common law) постійно

виступала проти римського права.

Г. Шершеневич називає твори, які користувалися авторитетом і в різний час

мали значення законодавчих збірників: “Трактати про правителів і звичаї

англійської вищої влади” Гленвіла (бл. 1190 р.) “Про закони і звичаї Англії” Бректона (1256 р.)*; Tenures Літлтона (XV ст.); Коментарі про закони в Англії

Блекстона (1765 р.) [12].

Р. Єринг навіть підкреслював, що найважливішим у римському праві є метод

правотворчості, завдяки якому римське право водночас було чіткою науковою

системою і залишалося найкращим для практичного застосування [5]. Саме ці дві

риси бачимо і в англо-американській правовій системі.

Розглядаючи питання про “правотворчі авторитети одноособового характеру”

Ф. Тарановський в Енциклопедії права пише про авторитет вчених юристів у Римі

в період рецепції римського права середніх віків, в період рецепції римського

права в початкову епоху нового часу, який творив особливий вид позитивного

права – право юристів або наукове право [8, 175–177].

Відомо, що суттєву роль у розвитку римського права відіграли вчені-юристи,

які, заповнюючи прогалини основного правового матеріалу (Законів ХІІ Таблиць і

подальших законодавчих актів) шляхом interpretatio, створили струнку систему

цивільного права. Їхні правові позиції (responsa prudentum) мали такий авторитет,

як і закон (lex, leges). Хоча в період імперії авторитет юристів-правотворців був

підкріплений такожі в законодавчому порядку.

Те саме відбулося і в процесі рецепції римського права, коли тлумачення вчених-

юристів відсунули на задній план безпосередній правовий матеріал – кодифікацію

Юстиніана. З огляду на велику кількість таких тлумачень був вироблений принцип про

обов’язковість загальної думки вчених (communis opinio doctorum), яку встановлювали

на підставі підпорядкування думці переважаючої більшості. У XVII–XVIII ст. – в

епоху панування школи природничого права – наука права знову набуває значення

правотворчого авторитету, за якою визнавали зовнішню обов’язковість, зокрема в

питаннях державного устрою, управління, міжнародних відносин тощо.

З часом, коли держава зосереджує у своїх руках монополію законодавства,

науковці права втрачають свою правотворчу роль і їхні твори перестають бути в

ролі позитивного права Хоча правова думка юристів залишається важливою і для законодавця, і для

судових органів, і для населення, саме цим шляхом правові позиції вчених стають

матеріальними джерелами законодавчого, права судової практики, звичаєвого права.

У часи, коли головним джерелом права слугує закон, право юристів або

підлягає законодавчій регламентації (як це було за римських імператорів), або

зовсім припиняє своє діяння.

Якщо тривалий час західноєвропейські судді для заповнення прогалин

користувалися римським правом та наукою права, яка сформувалася в ході його

тлумачення, у XVIII ст. у зв’язку з остаточною перевагою закону проголошено

принцип логічної завершеності законодавства. Ним було скасовано застосування

будь-яких допоміжних (субсидіарних) джерел права, тобто і римського права, і

науки права, оскільки вони прямо не зазначені в законі. У разі потреби заповнення

прогалин у законодавстві належало керуватися загальними принципами права.

Цитований вище дослідник права Ф. Тарановський наводить думку теоретика

права початку ХХ ст. Ф. Штернберга про те, що право розвивається ступенями, які

відповідають формам виробництва: 1) звичаєве право; 2) законодавство; 3) наука права [8, 180–181]. Перспективу розвитку права Ф. Штернберг бачить у зростанні

ролі науки права, оскільки держава не має змоги встигнути врегулювати всі

відносини до дрібниць. Його сучасник Ф. Тарановський підкреслює, що така

правова система могла би існувати у державах, де міцною є законність, почуття

права з притаманною їм об’єктивною оцінкою відносин, де були б відсутніми

“сторонні праву міркування” [8. 184].

Авторитет вчених-юристів надавав їм у Римі повноваження правотворчої

діяльності (до слова, у традиційному типі правової системи таке повноваження і

сьогодні мають правознавці – релігійні діячі). Концептуально оформлена думка

вчених з питань права – правова доктрина (communis opinio doctorum – загальна

думка вчених) – у правовій системі Риму була джерелом права. Римські юристи

давали свої роз’яснення (interpretatio), які в процесі розвитку римської

юриспруденції ставали обов’язковими. У романо-германському типі правової

системи правова доктрина сприяє втіленню загальних принципів права і є

додатковим джерелом права. В англосаксонському типі вона є джерелом права в

технічному розумінні – володіє обов’язковістю.

Завдяки високому авторитету юристів-суддів в Англії віддавна встановилась

вільна правотворчість судді, впровадження якої Швейцарським цивільним

кодексом у 1912 р. (про що згадувалося вище) визнавалося прогресивною

новинкою для законодавства країн романо-германського типу.

Вільна правотворчість судді є основою загального права в Англії. Правові звичаї

стають складовими Common Law (загального права) лише після “апробації” їх судом.

Значне місце в судовій системі Англії посідає поняття справедливості, яке

уособлюється у праві справедливості (Law of Equity), що слугує для доповнення

загального права (Common Law), заповнюючи прогалини.

Поняття справедливості в Англії, так само як і римське aequitas, ґрунтується на

загальних принципах, поняттях добра і гуманізму. Навіть етимологічно ці поняття

(aequitas та equity) подібні. У системі римського права aequitas слугувало

уявленням про добро і справедливість, що давало змогу відступати від приписів

формального права, якщо вони не відповідали вимогам добра і справедливості.

Тобто, також врегульовувало нові відносини за допомогою старих норм, що

дозволяло праву розвиватися. В Англії право справедливості, як преторське право

Риму не змінює наявних норм, встановлені судами, але, по суті, творить нові норми

– норми Law of Equity. Підтвердженням постійних зв’язків і взаємовпливів між обома типами

правових систем є висновок Ф. Тарановського про те, що саме під впливом

вивчення англійської судової практики, серед німецьких юристів виник рух

“вільного права”, що виступав за відкрите визнання вільної правотворчості суду.

Ще одна подібність правової системи Англії і давнього Риму є у сфері правового

захисту порушених прав. У Римі позивач одержував від претора позов (формулу

позову, позовний формуляр) в разі, якщо, керуючись переліком наявних формул

позовів, захист його права був можливим. В основу судового процесу Англії був

припис (writs) – наказ короля з викладенням суті спору і дорученням судді розглянути

справу в присутності сторін. Позивачі, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, наводили

аналогічні обставини, унаслідок чого були розроблені (так як і в Римі, де були

типізовані формули позовів) стандартні тексти приписів, які називали позовними

формулярами (form of action), в які треба було внести лише імена і адреси сторін.

Використовуючи надбання практики канонічного права у церковних судах

(яка, до речі, базувалася на категоріях римського права: порушення договору,посягання на особу чи її майно, незаконне відчуження власності та ін.) та науки

римського права (в обсязі його викладання в університетах Англії), король

Генріх ІІ (1133–1189) ініціював створення універсальної системи позовів [10, 168].

Але, як наслідок, виникло прецедентне право. Адже, якщо сторони зверталися за

захистом життєвої ситуації (казусу), не передбаченої наявними приписами,

керуючись принципом: “де є порушення права, там є і засіб правового захисту”,

канцлер створював новий тип приписів (розпоряджень). Якщо керуватися

вимогами часу, перелік типізованих формул позовів постійно оновлювався.

Вважається, що саме з римського права англійський канцелярський суд

запозичив теорію корпорації, але такожі ідею aequitas [2, 64].

Англійські, як і римські юристи, відшукували формулу, що відповідала

конкретному випадку (казусу). А тому обидві системи характеризує така риса, як

казуїстичність. Казуїстичність означає модель відкритої системи для вирішення

правових проблем за допомогою позовів та процесуальних засобів. Протилежністю

цій, властивій англо-американському типові правової системи, моделі, є закрита, що

ґрунтується на писаному праві, систематизованому в кодексі. По-перше, в

англійській судовій практиці юридичні норми виражаються не абстрактно, а у

застосуванні до окремих випадків (казусів). Тому система є казуїстичною, складеною

з типізованих прецедентів. Додамо, що загальними і абстрактними англійські юристи

вважають не норми права, а доктринальні висновки (інтерпретації). Це такожнагадує

застосування норм Законів ХІІ-ти таблиць римськими преторами і юристами.

Оскільки норми цих Законів з часом вже не могли врегульовувати наявні правові

відносини, преторам доводилося використовувати аналогію і фікцію, а юристам

тлумачити (interpretatio) існуючих норм для того, щоб старими нормами врегулювати

нові відносини. По-друге, конкретні життєві ситуації (казуси) вирішуються за

допомогою загальних правил, загальних принципів і норм, сформульованих в ході

аналізу попередніх подібних казусів. Тобто, завданням судді є розкрити правову суть

конкретного життєвого випадку і ту правову основу раніше прийнятого судового

акту, на основі якої і можна вирішити новий казус (випадок). Загалом, суддя за

конкретними обставинами певного прецеденту повинен побачити загальне правило.

Для чого він піддає аналізу інші прецеденти і на основі їх узагальнення формулює

принципи та норми, за допомогою яких зможе вирішити цю конкретну життєву

ситуацію. Отже, обидва типи правових систем – романо-германський та англо-

американський – мають певні подібності в історії формування самих систем,

особливо в аспекті рецепції римського приватного права.

Особливості розвитку англо-американського типу правової системи зумовили

те, що рецепцію римського приватного права не визнавали офіційною і цьому

навіть чинили опір англійські юристи. Тому рецепція мала латентний характер і не

була настільки всеохоплюючою як у континентальній Європі.

На першому “загальноєвропейському” етапі рецепції в англо-американському

типі правової системи рецепція римського права відбувалася у формі вивчення.

В ході дослідження такої форми рецепції римського права як застосування

його на практиці (в судовій практиці зокрема) в англо-американському типі

правової системи доходимо висновку про специфічність прояву тут цієї форми.

Вона полягає запозиченні методу розв’язання конкретної життєвої ситуації

(казусу), при якому використовуються загальні принципи, що, своєю чергою, були

виведені як результат аналізу попередніх випадків (казусів).

Якщо керуватися наведеним: – розвиток правової системи Англії в головних рисах нагадує розвиток римської

правової системи;

– стадії розгляду в англійському суді, окремі частини розпоряджень канцлера

місцевому шерифові нагадують записку претора до судді (формулу позову), а

такожформулярний процес у Римі;

– в Англії, як і в Римі, прецеденти доповнюють, а нерідко і замінюють

позитивне право;

– рецепція римського права в Англії мала обмежений характер у зв’язку з тим,

що англійське право – звичаєве;

– штучне і насильне впровадження римського права в Англії спричинило в

XVII ст. спротив народу, юристів, духовенства, унаслідок чого рецепція

римського права набула латентного характеру;

– шляхами проникнення римського права до англійської правової системи є

впровадження його абсолютною державною владою, а також використання

римського права в системі правової освіти;

– рецепція у формі вивчення з ХІІ ст. залишалася ще досить інтенсивною і

станом на початок XVI ст;

– особливістю рецепції в Англії є використання римського права в судовій практиці

у виглядізапозиченняметоду розв’язання конкретнихжиттєвих випадків;

– правова доктрина і пов’язане з нею поняття справедливості (в римській

правовій системі – aequitas; в англійській – equity) – правові явища, спільні для

правових систем романо-германського та англо-американського типу;

– в англійському праві немає таких понять, як батьківська влада, юридична

особа, непереборна сила. Натомість є терміни притаманні лише йому;

– англійська правова система визнає пріоритет процесуальних норм над

матеріальними, відповідно, підвищене значення процедурно-процесуальних

правил; іншим є розуміння поділу права на приватне і публічне;

– відмінність між романо-германським і англо-американським типами правових

системи їх своєрідність, виражається в основній ланці юридичного

регулювання – в особливостях вирішення конкретних життєвих випадків, що є

утвердженням правопорядку в суспільстві; – з римською правовою системою, як базовою для формування романо-

германського типу правової системи, англо-американський тип правової

системи пов’язують: наявність прецеденту та правової доктрини як джерел

права, казуїстичність судових рішень, використання етико-правових категорій

у заповненні прогалин, виведення принципів і норм з окремих випадків

(казусів); використання техніки аналогії;

– казуїстичний метод римської та англо-американської юриспруденції пропонує

модель відкритої системи для вирішення правових проблем за допомогою

досконалої процедури позовів та процесуальних засобів;

– англійська правова система запозичила з римського права безпосередньо

(теорію корпорації, ідею aequitas) та опосередковано, зокрема через систему

канонічного права (інститути порушення договору, посягання на особу чи її

майно, незаконне відчуження власності та ін.) термінологію, окремі правові

поняття та принципи, які пов’язують романо-германський та англо-

американський типи правових систем.

Відтак, романо-германський та англо-американський типи правових систем не

лише мають підстави для зближення, але вже є об’єднані римським правом, яке

уособлює традиції сучасноїзахідної правової культури 1. Алексеев С. С. Избранное. С. С. Алексеев – Москва: Статут, 2003.

2. Баранів О. Римське право. Ч. 1: Вступ до науки римського права. – Мюнхен, 1947.

3. Гарридо Г. Римское частное право: казусы, иски, институты; Отв. ред. Л. А. Кофанов. –

Москва: Статут, 2005.

4. Давид Р. К. Жоффре-Спинози Основные правовые системы современности – Москва:

Международные отношения, 2003.

5. Иеринг Р. Юридическая техника. – Москва: Статут, 2008.

6. ЛуцьЛ. А. Сучасні правові системи світу: навч. посібник – Львів: юридичний

факультет Львівського національного університету імені Івана Франка, 2003.

7. Марченко М. Н. Конвергенция романо-германского и англосаксонского права:

Открытая лекция. – Киев; Симферополь: Ин-т гос. и права им. В. М. Корецкого НАН

Украины; Логос, 2007. – Вып. 1.

8. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. – СПб.: Лань, 2001.

9. Темнов Е. И. Звучащая юриспруденция – Москва: Волтерс Клувер, 2010.

10. Харитонов Є. О. Історія приватного права Європи: Західна традиція – Одеса: Юрид.

літ., 2001.

11. Харитонов Є. О. Приватне право у стародавньому Римі. – Одеса: Юрид. літ., 1996.

12. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. – Тула: Автограф, 2001.

 

 

< Попередня   Наступна >
 
Авторизація
Пошук